Sentencia Administrativo Nº 804/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1108/2005 de 25 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso número 1.108/2.005

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 804/2.007

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

___________________________

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de julio de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1.108/2.005 interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Orihuela (Alicante) de fecha 31 de marzo de 2.005 sobre Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario al servicio del Ayuntamiento de Orihuela; habiendo sido parte, como demandado, el Ayuntamiento de Orihuela (Alicante), representado por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Orihuela (Alicante) de fecha 31 de marzo de 2.005 sobre Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario al servicio del ayuntamiento de Orihuela.

Segundo. El Ayuntamiento de Orihuela contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se desestimase el recurso, con imposición de costas a la actora.

Tercero. No habiéndose recibido el proceso a prueba quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2.007, habiendo tenido lugar en el citado y sucesivos días.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. La solicitud de declaración de nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Orihuela (Alicante) de fecha 31 de marzo de 2.005 sobre Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario al servicio del ayuntamiento de Orihuela - que constituye el objeto del recurso - la basa el Abogado del Estado en que el mismo contiene en los siguientes artículos preceptos contrarios a normas que constituyen Derecho necesario:

1º. El artículo 6 (Jornada Laboral) y el artículo 7 (Horario de Trabajo).

2º. El artículo 9 (Vacaciones).

3º. El artículo 11 (Permisos y licencias) en sus Apartados 3 (Permiso por muerte o enfermedad grave de un familiar), 6 (permiso por el nacimiento de un hijo) y 7.1 (Permiso por matrimonio de parientes).

4º. El artículo 11 (Otras licencias, reducciones de jornada y excedencias) en su Apartado 3.2 .a) (Excedencia por cuidado de familiares) y el artículo 13 (Otras licencias, permisos por asuntos propios, reducciones de jornada y excedencias).

5º. El artículo 17 (El acceso a la función pública).

6º. El artículo 22 (Promoción Profesional) en su Apartado 1 .

7º. El artículo 27 (Condiciones económicas) en sus Apartados 1,d), 2, 5 y 6 .

8º. Artículo 32 (Responsabilidad civil)

9º. Artículo 38 (Jubilación)

10º. Artículos 63 (Productividad) y 65 (Nocturnidad)

11º. Disposición Adicional Primera .

Segundo. El análisis y Resolución de la cuestiones planteadas en el proceso obliga a esta sección a efectuar, con carácter preliminar , una serie de consideracio-nes sobre el alcance de la negociación colectiva en la determina-ción de las condiciones de trabajo de los funcionarios de la administración Local, pues de ello depende, en gran medida, el tratamiento que se dé a los supuestos enjuiciados en orden a declarar si los mismos son o no conformes a derecho, único pronunciamiento que es posible hacer aquí, dejando aparte cualesquiera motivaciones de índole político-sindical o de oportunidad, dada la naturaleza revisora de esta jurisdicción. La Ley 9/87, reformada por la Ley 7/90 sobre todo en el Capítulo III, esencial para el correcto enjuiciamiento de este recurso , al tratar de la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios de las distintas administraciones públicas, no confiere a los negociadores una potestad tan amplia como la que tienen quienes elaboran convenios colectivos laborales al amparo de los artículos 82 a 92 del Estatuto de los Trabajadores, pues en esta materia , la laboral, rige el estable-cimiento de unos mínimos por la legislación que los convenios desarrollan y pueden elevar, dada la relación particular entre empresa y trabajadores, cosa que no sucede en la materia que ahora analizamos, sujeta al Derecho administrativo por la especial relación entre Administra-ción y funcionarios. La materia negociable según el artículo 32 - retributiva, clasificación de puestos de trabajo, promoción interna, clases pasivas, Derechos sindicales , salud laboral, etc. - tiene unos límites máximos y mínimos de manera que no pueden sobrepasarse en la medida impuesta por las leyes, singularmente las de función pública y presupuestos, pudiendo moverse dentro de ellos y fijar de la manera más conveniente para los intereses de los funciona-rios y del servicio público la forma en que se van a ejecutar las normas imperativas, pues este último interés, el servicio público, es un elemento que netamente diferencia la relación empresa- trabajador de la relación Administración-funcionario, al ser privada la finalidad perseguida en aquélla y pública en ésta. Por consiguiente, y sin ánimo de caer en dogmatismos ajenos a la finalidad de este recurso , es el criterio de la Sala que puede , por ejemplo, la negociación determinar cómo y de qué manera han de regularse las licencias y permisos, pero respetando siempre su cuantía, la cual, como se verá , no es libre sino tasada. En conclusión, pueden los negociadores particularizar aquellos supuestos legales genéricos o indetermi-nados, respetando sus límites , pero no pueden hacerlo cuando éstos están tasados, debiendo limitarse a cumplirlos.

Tercero. El Apartado 2 del artículo 6 del Acuerdo establece que "tanto la Administración como la representación sindical acuerdan fijar como objetivo deseable a conseguir la jornada de 35 horas semanales, en cuanto sea posible , de conformidad con las disposiciones legales aplicables"; y su artículo 7 en su párrafo 1º dispone que "el horario de trabajo se adaptará a las necesidades de cada servicio, si bien, como regla general será de 8 a 15 horas con carácter general, para servicios municipales. Para el personal de oficios el horario será de 7 ,30 a 14,30 horas".

El Abogado del Estado alega que lo establecido en dichos artículos vulnera lo establecido en el artículo 94 LRBRL y en la resolución de 10 de marzo de 2003 de la Secretaría de estado para la Administración Pública por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado en cuanto establece una jornada de trabajo y un horario inferior y distinto al previsto en ésta última.

Cuarto. El artículo 94 de la Ley 7/1.985 de 2 de Abril, dispone que "la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado" y la Resolución de 10 de marzo de 2003 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal civil al servicio de la Administración General del Estado dispone en su Apartado 2 , referente a "jornada y horario generales", lo siguiente:

"1. Duración máxima

La duración máxima de la jornada de trabajo en la Administración General del Estado será de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual , equivalente a mil seiscientas cuarenta y siete horas anuales.

2. Jornada sólo de mañana

La parte principal del horario, llamada tiempo fijo o estable, será de treinta y dos horas semanales de obligada presencia , a razón de seis horas y media, de lunes a jueves, a realizar entre las ocho y las quince treinta horas, y de seis horas los viernes a realizar entre las ocho y las quince horas.

Los calendarios laborales, atendiendo a los horarios de apertura al público de determinadas oficinas y servicios públicos, podrán establecer otros límites horarios para la presencia obligada del personal, respetando siempre un intervalo de siete horas y media entre la hora de entrada y la de salida , de lunes a jueves, y de siete horas , los viernes.

La parte variable del horario, o tiempo de flexibilidad del mismo, se podrá cumplir entre las siete treinta y las dieciocho horas, de lunes a jueves, y entre las siete treinta y las quince horas los viernes. En aquellas unidades en las que la disponibilidad del servicio no lo permita, los calendarios laborales podrán establecer otros límites.

Los titulares de los Órganos indicados en los puntos 2, 6 y 8 de la disposición primera, o los de aquellos cargos en quienes deleguen, podrán autorizar , con carácter excepcional, personal y temporal, la modificación del horario fijo para atender las necesidades de conciliación de la vida familiar y laboral.

3. Jornada continuada de mañana y tarde

Se realizará mediante la presencia obligada del personal entre las nueve y las diecisiete treinta horas, con una interrupción obligatoria mínima de una hora para la comida, entre las catorce y las dieciséis horas, de lunes a jueves. Los viernes la presencia obligada del personal transcurrirá entre las nueve y las catorce horas.

Las horas restantes se realizarán en horario flexible, entre las ocho y las dieciocho horas, de lunes a jueves, y entre las ocho y las catorce treinta , los viernes.

Sin perjuicio de que la Administración General del Estado avance progresivamente hacia el horario único de mañana y tarde, dicho horario será de aplicación al personal que ocupe los puestos de trabajo necesarios para la atención al público en aquellas unidades administrativas o servicios de gestión abiertos a los ciudadanos en jornada ininterrumpida de mañana y tarde que se determinen. La cobertura de dichos puestos de trabajo se realizará mediante los procedimientos reglamentariamente establecidos".

Quinto. La reseña de tales normas resulta suficiente a efectos de acoger la pretensión que el Abogado del Estado deduce respecto de los artículos 6 y 7 del Acuerdo impugnado ya que en cuanto fija como objetivo deseable a conseguir la jornada de 35 horas semanales y establece horarios distintos de los previstos en ellas infringe lo dispuesto en las mismas.

Sexto. En lo que afecta al régimen de determinados permisos, licencias y excedencias previstos en los artículos 11 y 13 (Permiso por muerte o enfermedad grave de un familiar, permiso por el nacimiento de un hijo, permiso por matrimonio de parientes, excedencia por cuidado de familiares) que se regulan en el Acuerdo de forma diferenciada a la prevista en la legisla- ción estatal y autonómica, debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que "el régimen de permisos (y en el mismo sentido debe entenderse el de vacaciones y licencias) de los funcionarios no está atribuido a la autonomía contractual del Ayunta-mien-to, sino estable-cido por la legislación autonómica y, suple-toriamente , por la estatal (art. 30 Ley 30/1984, de 2 de Agosto ), careciendo así la Corporación Municipal de competencia para acordar-lo con los represen-tantes de aquellos.." (S. T.S.. 16/Noviem-bre/94, que aña-de, a mayor abundamien-to , la doctrina de las Ss. 22/Octu-bre/93 y 5/Mayo/94, que consi-deran que el bloque normati-vo que regula el régimen estatutario de la función públi-ca no es una "plataforma de mínimos" sobre la que pueda pivotar una constelación de unidades nego-ciadoras pactan-do cada una a su libre albedrío. La asunción de tal doctrina comporta revisar la anterior tesis , y acoger igualmente las pretensiones impugnato-rias de la Abogacia del Estado, anulando las citadas normas del pactos en cuanto contradicen lo establecido por esta con relación a su duración o requisitos de concesión.

Séptimo. La impugnación del artículo 17, referente a "el acceso a la función pública" se centra en que, dada la terminología utilizada , resulta aplicable tanto al personal funcionario como al laboral lo que no resulta admisible cuando el ámbito de aplicación del convenio debe ceñirse al personal funcionario.

Octavo. Tal como consta formulada dicha impugnación no merece acogimiento ya que, como argumenta el Ayuntamiento demandado, el hecho de que a tenor de su artículo 1 el Acuerdo sea de aplicación exclusivamente al personal funcionario excluye , a pesar de la terminología que se haya utilizado, su aplicación al personal laboral.

Noveno. E igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación del articulo 22.1 que basa el abogado del Estado en que no recoge en orden a la adquisición de grado personal el requisito de plazo de desempeño del puesto de trabajo establecido por el artículo 21.1.d) LMRFP pues tal como está redactado el precepto - que se limita a reconocer con carácter general el Derecho a la adquisición de grado personal - no excluye la exigencia del cumplimiento de dicho requisito.

Décimo. En lo que atañe a la impugnación de los Apartados 1 d) - en cuanto fija el plus de productividad pos asistencia) -, 2 - referente a la valoración de los trienios -, 5 - plus de nocturnidad - y 6 - Ayudas en situaciones de incapacidad transitoria y accidente laboral - del artículo 27 debe considerarse:

1º. Que el artículo 32 de la Ley 9/1.987 proyecta la negociación colec-tiva sobre "a) El incremento de retribuciones de los funciona-rios y del personal estatutario de las Administraciones Públicas que proceda incluir en el Proyecto de Presu- puestos Genera-les del Estado de cada año , así como el incremento de las demás retri-buciones a establecer, para su respectivo per-sonal, en los proyectos normativos correspondientes de ámbito autonó-mico y local. b) La determinación y aplicación de las retribucio-nes de los funcionarios públicos"; y que, por su parte, el artículo 93 de la Ley 7/1.985, de Bases del Régimen Local, regula el régimen retributivo de sus funcionarios, que es objeto de desarrollo en los artículos 126 y siguientes del Real decreto Legislativo 781/1.986 , donde se prevé el seña-lamiento de límites por parte del Estado a los incremen-tos retributivos (artículos 129 o 154 ).

2º. Que el Tribunal Constitucional ha señalado, en relación con este punto, que "no resulta injustificado que, en razón de una polí-tica de contención de la infla-ción a través de la reduc-ción del déficit públi-co, y de prioridad de las inversiones públi-cas frente a los gastos consunti-vos, se establez-can por el Estado topes máximos globa-les al incre-men-to de la masa retri-butiva de los emplea-dos públi-cos" (S.T.C. 63/86 )" ST.C.. num. 96/90, de 24/Mayo (F.J. 3º ). Sin embargo , añade el Tribunal que "..no pare-ce justifi-cado, desde la perspec-tiva de los objetivos de la política económica general, que el Estado predetermi-ne los incremen-tos máximos de las cuantías de las retri-buciones de cada funcionario depen-diente de las Comuni-dades Autóno-mas y Corporaciones Locales", por ello, los referidos preceptos de las leyes presupuestarias ".. sólo pueden estimarse conformes a la Constitución si se inter-pretan en el sentido de que el límite máximo del 6,5 % fijado se refiere al volumen total de las retribu- ciones correspon-dientes a cada grupo y no a la retribu-ción de cada una de las personas afecta-das".

3º. Que de ello se infiere que las competen-cias de la Corporación Local se proyectan básicamente sobre las retribuciones complementa-rias, de tal manera que:

a) No puede establecer cláusulas revisorias salariales por diferen-cias de I.P.C., que supongan, en definitiva , incrementos retri-butivos genera-lizados por encima del previsto en las Leyes Presupuesta-rias;

b) Ni intru-mentalizar los concep-tos retributi-vos exis-tentes para atender a situaciones dis-tintas de las pre-vistas en la normativa que los regula;

c) Ni, por último, puede introducir conceptos retribu-tivos nuevos.

Undécimo. Las razones expuestas obligan, en la medida que los pluses y ayudas a que se refieren dichos preceptos integran retribuciones no previstas en el artículo 23 de la Ley 30/1.984 , y en todo caso prestaciones sociales no contempladas o de cuantía superior a la establecida en la normativa reguladora de las mismas y que el sistema de valoración de trienios difiere del que con carácter general y conforme a reiterada jurisprudenbncia se aplica a todos los funcionarios, a acoger la pretensión deducida por el Abogado del Estado y, en consecuencia, a la anulación de dichos preceptos, así como la de los artículos 63 y 65 en cuanto reiteran y complementan lo establecido en aquéllos y de la Disposición Adicional Primera en cuanto se halla relacionada con el artículo 27.6 .

Duodécimo. Y los mismos argumentos obligan a acoger la impugnación del artículo 32 en cuanto establece para el caso de suspensión un subsidio del 75% del salario hasta un máximo de 12.000 euros y del artículo 38 en cuanto establece indemnizaciones para el caso de jubilación ya que dichos preceptos además vulneran lo establecido en el artículo 43.3 de la Ley de la Función Pública Valencia respecto de las retribuciones del personal en situación de suspensión y la normativa propia del Régimen de Seguridad Social aplicable a los funcionarios.

Decimotercero. Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del Recurso en los términos que después se expondrán.

Decimocuarto. Al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, justifique otro pronunciamiento , no procede efectuar expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la administración General del estado contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Orihuela (Alicante) de fecha 31 de marzo de 2.005 sobre Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario al servicio del ayuntamiento de Orihuela; habiendo sido parte, como demandado, el Ayuntamiento de Orihuela (Alicante);

2) Declarar contrarios a derecho, y, en consecuencia, anular y dejar sin efecto en los términos que se infieren de la fundamentación jurídica de esta Sentencia los siguientes artículos del citado Acuerdo:

1º. El artículo 6.2 (Jornada Laboral) y el artículo 7 (Horario de Trabajo).

2º. El artículo 9 (Vacaciones).

3º. El artículo 11 (Permisos y licencias) en sus Apartados 3 (Permiso por muerte o enfermedad grave de un familiar), 6 (permiso por el nacimiento de un hijo) y 7.1 (Permiso por matrimonio de parientes).

4º. El artículo 11 (Otras licencias, reducciones de jornada y excedencias) en su Apartado 3.2 .a) (Excedencia por cuidado de familiares) y el artículo 13 (Otras licencias, permisos por asuntos propios , reducciones de jornada y excedencias).

5º. El artículo 27 (Condiciones económicas) en sus Apartados 1,d), 2 , 5 y 6 .

6º. Artículo 32 (Responsabilidad civil)

7º. Artículo 38 (Jubilación)

8º. Artículos 63 (Productividad) y 65 (Nocturnidad)

9º. Disposición Adicional Primera .

3) Desestimar el resto de las pretensiones deducidas por la Administración General del Estado; y

4) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado

ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste, doy fe.