Sentencia Administrativo Nº 804/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 617/2011 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000617/2011

N.I.G.: 46250-33-3-2011-0003624

SENTENCIA Nº 804/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a nueve de diciembre de dos mil catorce.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000617/2011, promovido por la Procuradora doña Eva Tatay Valero en nombre y representación de don Nicanor y Mercedes ,contra Resolución del Conseller de Sanidad de 25/1/11, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la Compañía de Seguros HDI Hannover, representada por la Procuradora Doña Isabel Faubel Vidagany.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formulo contestación a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Se solicito el recibimiento del proceso a prueba, practicándose la admitida, se efectuaron conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 2 de diciembre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 25/1/11 del Conseller de Sanidad que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por los recurrentes en fecha 21/11/07.

Sostienen los actores que su hijo nació el NUM000 /06, en el hospital de Ontinyent, resultando que sufría una microcefalia severa. Imputan a los profesionales del hospital que siguieron la evolución del embarazo desde el principio una actuación contraria a la lex-artis al no detectar previamente las anomalías que presentaba su hijo, y poder así ejercitar la opción de interrumpir el embarazo.

Destacan que la administración no acompaña las ecografias practicadas el 8/5/06 y la del 5/7/06, no teniendo nadie constancia de estas dos ecografias, de dicha circunstancia concluyen que existió una clara ocultación de datos clínicos para ocultar la evidencia de una mala praxis .

En cualquier caso el extravió y ocultación de las dos primeras ecografias suponen el incumplimiento de la ley 4/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Cuantifican los daños sufridos en 600.000 euros, mas los intereses legales

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente alprincipio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

En materia de interrupción del embarazo la Sentencia del TS de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 se expresa 'que el hecho desdichado de que un niño nazca con síndrome de Down no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto. Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar a responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar lapérdida de oportunidad.'

Y sobre indemnización de daños morales la Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias entre otras, de 20-7-96 , 5-2-00 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 , 23 de marzo de 2011 y 20 de febrero de 2012) -recurso de casación 694 y 5096/97 2302/09 527/10 , que:

' Para resolver el tercer motivo hemos de partir del criterio reiterado de esta Sala sobre que el principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.

Y resulta patente que el daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec. casación 8158/2003, Sección Sexta ).

Siguiendo con la doctrina de esta Sala hemos de citar la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) sobre que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. No hay baremo alguno al respecto.

También en la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos referencia a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002, Sección Sexta , para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional, pues constituye una cuestión de hecho ( Sentencia de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2534/2005, Sección Sexta ). O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006 , con mención de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia invoca otra precedente, la de 22 de octubre de 2001 , acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados.

Avanzando más hemos de subrayar que la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005 , (con cita de otras anteriores) declara que solo cabe la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre valoración de la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.

La revisión solo es posible cuando la cuantía es desproporcionada y arbitraria en razón de las circunstancias concurrentes tal como pone de relieve, con invocación de otras sentencias anteriores, la Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de casación 857/2008, Sección Cuarta , al apreciar la existencia de un acto imprudente de la perjudicada (ingestión de cuchara que se aloja en estomago) para reducir la cuantía. O la Sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación 5528/2005, Sección Sexta , que la incrementa (diagnóstico médico erróneo de un hombre relativamente joven que quedó permanentemente incapacitado para una vida normal) al ser manifiestamente baja por debajo del límite mínimo de lo razonable atendiendo al criterio indemnizatorio usualmente seguido por la Sala en supuestos similares sin necesidad de atender a los baremos recogidos en las normas sobre seguros en razón de que no son vinculantes y solo tienen un carácter orientador.'

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas),reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Los informes médicos a considerar por la sala para dar respuesta a la presente demanda se ciñen por un lado a los obrantes en el expediente administrativo, el acompañado por los recurrentes junto con su demanda. Destacando que tanto este ultimo informe como el aportado por la Compañía de Seguros al expediente administrativo, así como el emitido por el inspector medico fueron ratificados y ampliados en sede judicial.

Sobre el proceso asistencial de la actora el servicio de ginecologia del hospital de Ontinyent emite el 16/6/08, el siguientes informe, folios 12-124 del expediente.

'Según consta, con antecedentes obstétricos de G2 Ci PO AO y con edad de 32 años en el parto, se realizo su primer control para Screening de cromosomopatia en la 12 semana. No refiere antecedentes personales directos de malformaciones.

El test combinado del 1 trimestre que se efectuó con un 5% de falsos positivos y aproximadamente un 90% de sensibilidad, para la trisomia 21 y 18 dio un valor a 1/16983 para T21 y 1/500000 para T18, considerándose bajo riesgo para estas patologías, siendo para su edad un riesgo de 1/645, siendo el nivel de corte de 1/250 siendo el CRL 54 mm.; transiucencia nucal de 1 '5 mm (P 50) adecuado a edad gestacional.

En la 2 ecografía a las 20 +5 semanas con DBP 43 '2 mm (P 10) y LF 32,4 mm (P 75) se describe feto como adecuado a edad gestacional con una sensibilidad ecográfica del 56% (entre el 1 8 y 85%), que así figura en el consentimiento informado que firmo la paciente.

En la 3 ecografia (en 33 +6 semanas)se aprecia un DBP: 68'9 mm (P 5O= 27 +3), FL: 61'4 mm (P 50 =31 +3), CA: 259'4 mm (P 50= 29'6), por lo que tras diagnóstico de retraso de crecimiento intrauterino se le aplica control Doppler a la arteria umbilical : siendo IP: 1'12, (menor de P 95, considerándose normal y esto nos habla de buena reserva placentaria.

Se le cita para nuevo control ecográfico en la 37 semana, en que refiere el mismo diagnóstico de RCHJ, y monitor fetal reactivo.

El posterior control en la 38 +3 con monitor reactivo y ausencia de dinámica uterina.

Para el estudio del RCIU se hacían controles mas frecuentes para ir verificando el crecimiento fetal.

Los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2006, ya ingresada se realizan monitores diarios, siendo normales, para proceder a cesárea electiva el 17/11/06 mas anticoncepción quirúrgica como así se especifica en el consentimiento informado, cesárea que se realiza sin incidencias, obteniéndose RN varón, con aguas claras, peso 2650 gr y Apgar 8/9.

El posoperatorio curso apirético y normalizado, trasladando a la paciente al Hospital de Xátiva, ya que el niño ya estaba ingresado en este Hospital.'

El inspector medico efectuá el análisis de la asistencia del embarazo en su informe de 8/4/2009, folios 96 y siguientes del expediente

'En primer lugar se debe decir que se trata de una mujer joven, sin antecedentes personales de interés, sin antecedentes familiares de malformaciones conocidos y con antecedentes obstétricos de dos gestaciones, una cesárea y ningún aborto, que acude el 08/05/06 al hospital de Onteniente para el control de su segundo embarazo. Ese día se realiza revisión ginecológica, registrando la fecha de la última regla y la fecha probable de parto, así como el resultado de la ecografía, y se toma muestra para remisión al laboratorio Dr. Gervasio para cribaje de aneuploidías, estableciendo que existía un «riesgo bajo». Con todo se concluye que se trata de un «embarazo de bajo riesgo».

Ya hemos visto en la bibliografía que «la utilización de la ecografia sigue siendo tema de debate con múltiples aspectos a tratar. La revisión bibliográfica demuestra que hay gran variabilidad en las diferentes guiás clínicas y protocolos de control del embarazo en cuestiones tan básicas desde el punto de vista práctico como si la ecografia debe realizarse a la población general o reservarla a la población seleccionada, a qué edad gestacional debe realizarse la primera ecografía, cuántas ecografías se deben realizar o el coste/efectividad de las diferentes estrategias». Así, «no hay suficiente evidencia que permita establecer la organización óptima por criterios científicos, lo más frecuente es que las decisiones dependan de otros criterios y se realice el número de ecografías (con garantía de calidad) que sean asumibles económicamente. La SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) recomienda una en cada trimestre y establece diferencias entre el contenido de las ecografías según estén orientadas al estudio de las biometrías y vitalidad fetal o al diagnóstico prenatal». Así, en el caso que nos ocupa, consta que se realizó una primera ecogralía en el primer trimestre, la referida en el párrafo anterior con resultado normal, clasificando el embarazo como de bajo riesgo; otra, en la semana 20, cuyo resultado fue calificado de «AFG», es decir, adecuado para su edad gestacional, no detectando ninguna alteración ecográfica. Llegados aquí se debe decir que la actuación hasta ese momento fue correcta y acorde a la lex artis, y no habiendo ningún motivo para realizar más pruebas de control, se indicó revisión para la semana 33 fecha en la que se detecta un diámetro biparietal de 68Ž9 mm, lo que se correspondería con una edad gestacional de 27 semanas, estableciendo entonces el diagnóstico de «RCIT», es decir, retaso del crecimiento intrauterino, realizando entonces un eco-doppler de cordón umbilical con resultado considerado normal y placenta con buena reserva placentaria. Aunque no se puede afirmar, ni tampoco negar, si se informó de ello a la paciente, sí puede afirmarse que lo anteriormente expuesto consta anotado en la historia clínica. De todos modos no había lugar ya, en la semana 33 de gestación, para acogerse al supuesto alegado de interrupción voluntaria del embarazo.

A partir de entonces se indican controles más frecuentes, siendo siempre normales con la excepción del mencionado retraso del crecimiento intrauterino, aunque en ningún momento se pudo apreciar ninguna otra alteración. En resumen, «la ecografia no es infalible y no hay estudios científicos suficientes en la población general no seleccionada». Además, «el diagnóstico puede ser muy difícil para las anomalías de inicio variable y/o de naturaleza progresiva, como algunos tipos de hidrocefalia, hernia diafragmática, riñón poliquístico infantil y las displasias esqueléticas no letales, y no es posible detectar las malformaciones de aparición tardía como la microcefalia, [caso que nos ocupa], obstrucción gastrointestinal, acondroplasia heterocigota y algunas cardiopatías. Hay que tener en cuenta que la mayoría de las malformaciones de este grupo tampoco son detectables en la ecografía de la semana 20». Así, tal y como se refleja en la última de las revisiones bibliográficas, «Los niños con esta afección nacen a término tras un embarazo sin complicaciones [. . .] El diagnóstico prenatal por ultrasonografía o resonancia magnética es aconsejable en las familias en riesgo, aunque la variabilidad de expresión no permite una certeza en todos los casos».

Según hemos visto también en la bibliografía, «las pacientes deben entender que uno de los objetivos de la ecografía que se les va a realizar es la detección de malformaciones, pero que no puede detectarlas todas. Con objeto de evitar falsas expectativas se ha propuesto la distribución de documentos de divulgación redactados con terminología clara, sin tecnicismos que confundan lo que se quiere transmitir, en un estilo como el siguiente: 'La ecografía que se le va a realizar puede aportar información muy importante que puede modificar la evolución de su embarazo y la de su futuro hijo, y tiene como objetivo el control del crecimiento y el de su morfología anatómica. Si usted no quiere saber si su hijo tiene algún problema, puede decidir no hacerse la ecografia. La ecografia es una técnica complementaria de gran utilidad, pero su capacidad diagnóstica es limitada. Realizada en óptimas condiciones permite la detección del 60% de las malformaciones del feto, lo que significa que hay riesgo de que el resultado de la ecografia sea normal y exista alguna anomalía. No puede descartar la existencia de malformaciones de baja expresividad ecográfica ni las que aparecen en las últimas semanas del embarazo o después del nacimiento. La cifra de detección llega a ser del 80 % para las malformaciones más severas y para las que son incompatibles con la vida. La ecografia no puede detectar la incapacidad intelectual y las anomalías de los cromosomas como el sindrome de Down'. AIgunas Sociedades Científicas, la Sección de Ecografía de la Sociedad Española de ginecología y Obstetricia entre ellas, recomiendan que en todos los informes de resultados se incluyan textos similares en los comentarios, así como la formalización de un documento de consentimiento informado que asegura la comprensión y aceptación de las limitaciones». Así, consta en la historia clínica el documento de consentimiento informado firmado por la paciente, en el que literalmente se dice: «Si bien la ecografía permite detectar anomalías morfológicas fetales, la precisión de la técnica depende de la época de la gestación (más fiable alrededor de las 20 semanas), el tipo de anomalías (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica), de las condiciones de la gestante (la obesidad, oligoamnios, etc.) que pueden dificultar la exploración y de la propia posición fetal. La sensibilidad media del diagnóstico ecográfico es del 56%, entre 18 y 85%. En algunos casos la detección será forzosamente tardía (infecciones fetales, algunas anomalías digestivas, obstrucciones urinarias o intestinales, displasias esqueléticas, etc.) dado que tales patologías se originan y/o manifiestan en una etapa avanzada de la gestación».

En resumen, se trata de una paciente joven sin antecedentes personales ni familiares de interés, sin malformaciones congénitas conocidas en la familia, con un hijo sano, que queda embarazada de su segunda gestación por lo que acude al hospital de Onteniente para su control y seguimiento. Tras un primer contacto en la semana 12 de gestación, se clasifica como un embarazo de bajo riesgo. Posteriormente se realiza la 'ecografía de la semana 20' sin detectar anomalía alguna. No es hasta la revisión de la semana 37, y por tanto fuera ya del plazo normativamente establecido para poder acogerse a la interrupción del embarazo, que la ecografia detecta un retraso del crecimiento intrauterino. Se programa entonces controles más frecuentes y parto por cesárea electiva, momento en que se hace evidente la malformación. Con todo, se debe decir que se actuó en todo momento según la lex artis, no debiendo olvidar que la obligación del médico es de medios, no de resultados, y que la ciencia médica no ha llegado, a día de hoy, a poder detectar prenatalmente todas las malformaciones congénitas.

Vista la Reclamación y demás documentación obrante en el expediente, que se adjunta al presente informe, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, emito las siguientes

CONCLUSIONES:

PRIMERA Y ÚNICA.- La asistencia prestada al paciente ha sjdo correcta y acorde a la lex artis, no siendo posible llegar a la conclusión de que haya existido desatención, negligencia o mala praxis.'

El informe medico de la compañía de seguros emitido el 9/11/08, por especialista en Ginecologia y Obstetricia, folios 103-121, alcanza las siguientes conclusiones:

'Primera: La paciente no cumplía ninguno de los criterios aceptados por la SEGO para considerarla paciente de alto riesgo de malformaciones congénitas, que precisara controles ecográficos mas seriados y especializados. En las pacientes de alto riesgo es necesario un control ecográfico más cuidadoso y con una periodicidad que no es posible protocolizar, pues ha de ser individualizada en cada caso, programando generalmente controles ecográficos seriados. Lamentablemente, es muy difícil hacerlo para el diagnóstico de las malformaciones estructurales congénitas como la de este recién nacido, ya que, dado su carácter primordialmente esporádico, el grupo de riesgo lo constituyen el '100% de las mujeres embarazadas.

Segunda: Según los datos recogidos de la historia clínica se le realizaron a la paciente cuatro ecografías. En la población general se acepta la realización de 3 ecografías a lo largo de la gestación La ecografla destinada a descartar malformaciones estructurales es la ecografía del segundo trimestre, que debe realizarse entre las 18-22 semanas por un ecografista experto. El objetivo fundamental de esta exploración es confirmar una correcta evolución de la gestación y realizar un despistaje de la patología malformativa fetal. En esta época de la gestación ya son visibles la mayor parte de las estructuras fetales y es posible realizar el diagnóstico del 60- 70 por 100 de las malformaciones graves. En esta paciente no se vio la malformación que posteriormente presentó el recién nacido, bien porque la sensibilidad de la ecografía para malformaciones graves según la SEGO es del 60% ó porque no se había expresado totalmente la malformación, que posteriormente se agravó a lo largo del embarazo.

Tercera: Al no sospechar la malformación fetal fue imposible ofrecer a la paciente la posibilidad de una interrupción legal del embarazo, que es posible realizarla hasta la semana 22 de gestación. Aunque se hubiera realizado el diagnóstico en la semana 20, hubiera sido prácticamente imposible llegar a un diagnóstico de certeza, como para incluir a dicha malformación dentro de los criterios para una interrupción legal del embarazo.

Cuarta: En la 3ª exploración ecográfica realizada a la paciente se diagnosticó de retraso de crecimiento intrauterino con estudio doppler de la arteria umbilical normal, con buena reserva placentaria. Se pautaron controles seriados de control fetal en la semana 37,38, 39+4 y hasta el término de la gestación y se decidió finalizar la gestación mediante cesárea en la semana 40 de gestación. La atención recibida por la paciente fue adecuada. La SEGO recomienda la realización de una ecografía en cada trimestre. El número de consultas también se ajusta al recomendado por la SEGO11, de una cada 4-6 semanas., con toma de constantes, realización de analíticas y serologías completas, detección de latido cardíaco fetal desde la 16 semana (se recomienda a partir de la 20 semana), así como realización de registro cardiotocográfico en la 37 semana.

5- CONCLUSION FINAL

La atención prestada al paciente D. Vidal , en relación con el diagnóstico y tratamiento de una malformación congénita en el Hospital de Ontynent, fue acorde a la Lex Artis ad hoc, no hallándose indicios de conducta negligente ni mala praxis por parte del personal asistencial.'

Por su parte el informe del doctor Luis Pedro , valorador del daño corporal emitido el 22/12/11, y que amplia el realizado el 12/1/09 , efectúa las siguientes consideraciones médicas del caso:

'Repasada la documentación aportada posteriormente a la realización del primer informe, sigo entendiendo que ha existido una clara actuación negligente por parte del Servicio de Ginecología y Obstetricia del hospital de Onteniente (Valencia); pues NO se detectó una evidente MALFORMACION FETAL EXISTENTE como posteriormente se ha comprobado.

Esta circunstancia ha dado lugar a que en el nacimiento de un niño con severísimas secuelas físicas, NO dar opción a la madre a interrumpir un embarazo que según sus propias manifestaciones SI hubiera finalizado de haber tenido la oportunidad y el conocimiento de las circunstancias; para evitar las gravísimas futuras complicaciones físicas para el niño y psíquicas para ella.

La propia Dª Celestina (informe pericial aportado por la Consellería de Sanidad), certifica que la ecografía destinada a descartar malformaciones estructurales debe realizarse entre las 18-22 semanas por un ecografista experto. En este caso concreto, dicha ecografia, tan crucial para determinar la presencia de la malformación; NO HA APARECIDO; contradiciendo la normativa de conservación de la historia clínica.

Resulta a su vez muy extraño que precisamente este tipo de malformación (microcefalia), que al nacimiento fue considerada como SEVERA; pasara desapercibida en la semana 20 + 5; cuando evidentemente ya estaba establecida.

Si como la propia Doña. Celestina explica en su informe, en la semana 20+5 ya son visibles la mayor parte de estructuras fetales y se pueden detectar el 60-70% de malformaciones fetales graves; resulta muy extraño que precisamente ésta, catalogada como SEVERA, no fuera visualizada.

Lástima que precisamente la ecografia crucial en este proceso no haya sido aportada al procedimiento para dar luz a una situación claramente anómala.

CONCLUSIONES

1 - Entiendo que ha existido una actuación médica negligente por parte del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital de Onteniente (Valencia); la cual ha dado lugar a no poder evitar (como así comenta haberlo hecho la madre de haber tenido la oportunidad y el conocimiento adecuados) el nacimiento con gravísimas taras físicas del hijo de D Mercedes .

2. La consecuencia de este parto podríamos determinarla en:

Secuelas (Utilizando el baremo de Ley 34/03):

Trastorno depresivo reactivo............................................... 10 ptos.

- Nacimiento de un niño con Necesidad de Ayuda de Tercera Persona debido a su situación irreversible de Gran Invalidez.'

QUINTO.-De los informes médicos así como de la historia clínica de la actora, se desprenden los siguientes antecedentes relevantes para resolver el asunto, en los términos que se plantea la controversia.

Hay coincidencia en los informes trascritos, salvo en el aportado por la actora, de que se trataba de un embarazo de bajo riesgo y que en su control se aplicaron los protocolos vigentes.

Se realizo una primera ecografia en el primer trimestre del embarazo, concretamente el 8/5/2006, con resultado normal, la impresión gráfica de esta ecografia fue aportada por la actora .

La 2 ecografía se realiza el 5/7/2006, a las 20 +5 semanas con DBP 43 '2 mm (P 10) y LF 32,4 mm (P 75) y se describe en la historia clínica, feto como adecuado a edad gestacional con una sensibilidad ecográfica del 56% (entre el 1 8 y 85%), que así figura en el consentimiento informado que firmo la paciente. Esta ecografia no ha sido aportada a este procedimiento, señalando la administración en su escrito de conclusiones que la razón por la que no figuran incorporadas al expediente es , bien por que figuran en un soporte telematico no susceptible de unión, bien por que nunca se grabaron en ningún tipo de soporte, o bien por que fortuitamente se extraviaron.

Fue en la 3 ecografia (en 33 +6 semanas) cuando se aprecia retraso de crecimiento intrauterino, efectuándose a partir de dicho momento pruebas complementarias que evidenciaron resultados normales.

Tras el nacimiento se diagnóstico que el hijo de los actores estaba afectado de microcefalia, es decir sufría una malformación cerebral grave.

La ecografia destinada a descartar malformaciones estructurales es la que se realiza entre la 18 y 22 semanas, siendo posible realizar el diagnostico del 60-70 por cien de las malformaciones graves. En este sentido se informo a la madre advirtiendo del riesgo de que el resultado de la ecografia sea normal y exista alguna anomalía.

El resultado de esta ecografia de 5/7/2006 fue informado como normal en la historia clínica, si bien como ya sabemos la administración no aporto el soporte gráfico de la misma.

Por ultimo hemos de señalar que lo informado en este punto por el perito de la parte en el sentido de que existió una clara actuación negligente por parte del Servicio de Ginecología y Obstetricia del hospital de Onteniente (Valencia); pues NO se detectó una evidente MALFORMACION FETAL EXISTENTE como posteriormente se ha comprobado, carece de todo rigor al contrastarlo con la historia clínica, ademas el mismo obtiene sus conclusiones con la metodología de la regresión desde el curso final de la evolución del paciente para a su vista analizar el diagnóstico inicial, vulnerando con ello la doctrina jurisprudencial de la 'prohibición de regreso' ( SSTS, Sala 1ª, de 15/febrero/2006 , 7/mayo y 19/octubre/2007 , 3/marzo/2010 o 10/diciembre/2010 ), que impide cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior del paciente, dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen; por ello, la suficiencia o no de las pruebas diagnósticas y la inadecuación del tratamiento solo pueden afirmarse mediante una valoración de las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar, y no mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente.

SEXTO-. A la vista de estos antecedentes y partiendo de la circunstancia de que las ecografias son una prueba diagnostica que tienen limitaciones tal y como se le hizo saber a la recurrente en el consentimiento informado que firmo para la realizacion de esta ecografia, y estos limites persisten tanto si estamos en presencia de una malformación grave como severa, que no hay duda de que a la actora se le realizo una ecografia el 5/7/2006, coincidiendo con su semana 20-25, y el resultado de la misma se considero normal tal y como consta informado en la historia clínica, por tanto resultaba imposible incluir a la actora dentro de los criterios para una interrupción legal del embarazo, no existiendo por ello infracción de la lex artis imputable a la asistencia y control del embarazo de la actora.

Sostienen los recurrentes que las anotaciones en la historia clínica no pueden tener credibilidad, pues no ha sido posible comprobar que dichas anotaciones corresponden con la realidad de lo que se mostraba en la ecografia, pues ninguno de los cuatro peritos ha podido visualizar la misma y corroborar que las mediciones plasmadas en la hoja de evolución correspondía con la realidad. Ante la gravedad del caso sospechan que las anotaciones hayan sido manipuladas o modificadas posteriormente por cualquier facultativo.

La sospecha de manipulación o modificación posterior del resultado de la ecografia es una conjetura que no podemos admitirla en este procedimiento al carecer de todo soporte probatorio, y no ser tampoco la jurisdicción competente para ello, pudiendo en todo caso los actores acudir a la jurisdiccional penal a denunciar estos hechos.

Sin embargo la circunstancia de que los actores no hayan podido disponer de la imagen gráfica de la ecografia en cuestión, a juicio de la sala, es una omisión del derecho de información y custodia de la historia clínica que impidió la posibilidad de cuestionar en su caso el contenido y el alcance que figura anotado en la historia médica. Y el daño moral ocasionado por dicha omisión de información completa lo cifra la sala a su prudente arbitrio en la cifra de 5.000 euros, mas los intereses legales desde al fecha de presentación de la reclamación administrativa.

SÉPTIMO.-.En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo número000617/2011, promovido por la Procuradora doña Eva Tatay Valero en nombre y representación de don Nicanor y Mercedes ,contra Resolución del Conseller de Sanidad de 25/1/11, que desestima reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria que se revoca.

Reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cifra de 5.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.