Sentencia Administrativo Nº 805/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 421/2008 de 09 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00805/2009

ROLLO DE APELACIÓN nº 421/08

SENTENCIA nº 805/09

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Presidente

Dª. María Consuelo Uris Lloret

Dª. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 805/09

En Murcia, a nueve de octubre de dos mil nueve.

En el rollo de apelación nº 421/08 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 48/08 de 22 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 1.002/07 en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Julio , de nacionalidad ucraniana, representado por el Procurador D. Joaquín Martínez Abarca Muñoz y defendido por el Abogado D. Roberto Arturo García Moreno y como parte apelada la Administración Civil del Estado-Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional; siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 5 de octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 5 de octubre de 2007, desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de agosto de 2007, dictada en el expediente nº NUM000 , que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L. O. 8/2000 , sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación los siguientes motivos:

1) Vulneración de derechos y libertades de los extranjeros (título I CE y Ley 4/00 ), al acordarse su expulsión contrariando el derecho a la libertad de circulación y residencia.

2) Infracción de la normas y garantías del procedimiento administrativo: mejora de solicitud y ausencia del trámite de audiencia (art. 20 Ley 4/00 y art. 62.1 e, 71.1 y 81 LRJAP).

3) Nulidad del acto administrativo por vulneración del procedimiento legalmente establecido. II. Defectos en la instrucción del procedimiento (art., 63 LO 4/00 y art. 62.1 e y 71.1 LRJAP . Modificación de la sanción en resolución sin notificación previa.

4) Ausencia de motivación de la resolución dictada en el expediente de referencia y en la sentencia impugnada en cuando a la motivación de aquella (art. 20 LO 4/2000y, 89 L. 30/1992 y 208 LEC por remisión subsidiaria LRJCA).

5) Vulneración del principio de proporcionalidad.

La Administración apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios argumentos.

SEGUNDO.- Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.

Se denuncia en primer lugar la vulneración de derechos fundamentales, que pudiera ser denunciada a través del procedimiento específico al efecto. No obstante, y reconociendo al existencia de tales derechos, es obvio que su ejercicio se condiciona a unos requisitos de configuración legal que en el caso no se han cumplido. La pura permanencia ilegal en España es contraria al ejercicio de los derechos que se dicen vulnerados, por lo que el motivo debe ser rechazado sin necesidad de más consideración.

Se alega también para fundamentar el recurso de apelación la falta de notificación de la propuesta de resolución (trámite previsto en el art. 110 del R.D. 864/01, de 20 de julio ), y omisión del trámite de audiencia, constituyendo infracción manifiesta del procedimiento legalmente establecido, incursa en causa de nulidad del art. 62.1 e) de la Ley 30/92 .

Esta Sala viene sosteniendo al efecto que la falta de traslado o de notificación de la propuesta de resolución no puede constituirse en un motivo absoluto determinante de la anulabilidad del acto administrativo. En concreto el criterio sostenido por este Tribunal es que la falta de notificación de la propuesta de resolución no resulta determinante de la anulabilidad en todo caso, sino que ha de ser objeto de examen casuístico, llegando a la conclusión de que no se produce indefensión si a la hora de pronunciarse la resolución no se tuvieron en cuanta otros elementos de hecho ni otras pruebas diferentes a las que constaban en el expediente y en el acuerdo de incoación.

En principio, la omisión de la propuesta de resolución según ha señalado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sería suficiente para determinar la invalidez de los actos impugnados por originar indefensión al interesado (art. 24.2 C.E .), ya que supone privar a éste de su derecho a ser informado de la acusación una vez que el instructor ha examinado las alegaciones formuladas por el mismo y que se han practicado las pruebas de cargo oportunas, así como del derecho a hacer unas nuevas alegaciones que sobre dicha acusación crea oportunas en su defensa. Así la STS de 27 de abril 1998 (con cita de la SSTS de 21-4, 2 y 6-6 y 30-7-97 y 9 y 16-3-98), señala que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el art. 24.2 CE , se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata.

Sin embargo, dicho trámite puede dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso. Así lo ha establecido la Sentencia de la Sala 3ª. del Tribunal Supremo, de 19 de diciembre de 2.000 , dictada en interés de la ley, en relación con el art. 13. 2 R.D. 320/94 , al indicar que debe interpretarse en el sentido de que la notificación de la propuesta de resolución que corresponda dictar en el procedimiento no es preceptiva ni tiene, por tanto, que notificarse al interesado, siendo también innecesario el trámite de audiencia, en cualquiera de estos dos casos:

1º Cuando el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento.

2º Cuando, habiéndolas formulado, no se tengan en cuenta otros hechos, ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado.

La norma contenida en el artículo 110 R.D. 864/2001 prevé una estructura procedimental equivalente a la de la norma interpretada por el Tribunal Supremo, pudiendo extenderse a ella el referido criterio como pauta para apreciar la necesidad de notificación de la propuesta de resolución. Por consiguiente, atendido el criterio sostenido en la STS de 19 de diciembre de 2000, no se estima vulnerado el principio de audiencia en estos casos concretos.

En el presente caso la falta de notificación de la propuesta de resolución no originó indefensión al interesado, y ello teniendo en cuenta que ni en dicha propuesta, ni en la resolución sancionadora, se han tenido en cuenta otros hechos, alegaciones o pruebas que las que constaban en el expediente y en el acuerdo de incoación. Basta comprobar que las alegaciones formuladas en la vía administrativa se limitaba a denunciar la atipicidad de la supuesta infracción, defectos formales (referentes a la designación del instructor y Secretario del expediente) y la inadecuación de la sanción que se propone. Nada nuevo se indica tampoco en el recurso de reposición, aunque ya interpuesto una vez dictada la resolución.

Solamente cabe añadir al efecto que en ningún caso este defecto formal supondría la vulneración del derecho de defensa o del derecho a obtener una tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), ya que según reiterada jurisprudencia ésta se obtiene desde el momento en que el interesado ha tenido acceso a la vía jurisdiccional procesalmente representado, con posibilidad de proponer ante la misma el recibimiento del proceso a prueba y la práctica de las pruebas estimadas convenientes, así como de recurrir en apelación la sentencia. Conviene señalar que el recurrente fue advertido de que, además de formular alegaciones, podía presentar documentos o informaciones que estimase conveniente, y proponer prueba. De tener documentos que acreditasen que su estancia era legal debió presentarlos, y al no hacerse esa era la razón de la sanción, y de sobre se conocía en el procedimiento sancionador. No tenía que subsanar nada, sino presentar la documentación que acreditase dicha estancia legal, teniendo en cuenta que este procedimiento no se inició a instancia de parte o a su solicitud, sino de oficio, porque es un procedimiento sancionador.

TERCERO.- Lo que en realidad se plantea por la recurrente en los demás motivos es si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, en relación con la falta de motivación que también es el punto esencial sobre el que se centra la defensa, y sobre ello el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por Ley 8/2000 , pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005 , lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado, y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 .

Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 , a cuyo tenor y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que en los supuestos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

La sanción más grave y secundaria, la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 , que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sigue manteniendo el TS la misma tesis en sentencia de 10 de febrero de 2006 . Señala esta sentencia reiterando las anteriores que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La STS de 30 de junio de 2006 mantiene el mismo criterio de las anteriores, solo que en el caso que contempla entiende que la resolución impugnada está suficientemente motivada al constar en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, de tal entidad que justifican la sanción de expulsión, datos consistentes en estar indocumentado y por no tanto no acreditar su identificación, ni su filiación y ignorarse cuando y por donde entró en territorio español.

Y en los mismos términos se pronuncia la STS de 31 de octubre de 2006 que después de reiterar la misma doctrina estima que en el caso que contempla la expulsión está suficientemente justificada, ya que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

CUARTO.- Si aplicamos la doctrina contenida en las últimas Sentencias del Tribunal Supremo citadas observamos que en el presente caso la resolución impugnada acuerda la expulsión del apelante y la prohibición de entrada en España durante 5 años por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , con cobertura en el art. 57 de la misma Ley , estando tales sanciones suficientemente justificadas por los datos que constan en el expediente, ya que aunque el actor posea domicilio conocido (en Cartagena) y esté identificado, no consta que posea pasaporte, ni arraigo económico (carece de medios de vida conocidos) o familiar (no consta que tenga familia en España). Tampoco consta que haya intentado legalizar su situación. En consecuencia la expulsión y prohibición de entrada durante 5 años están suficientemente motivadas de acuerdo con la última jurisprudencia referida.

QUINTO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida; con expresa imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Julio contra la sentencia 48/08 de 22 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 1.002/07, que se confirma íntegramente por los argumentos contenidos en la presente resolución; con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen junto con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.