Sentencia Administrativo Nº 807/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 110/2009 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00807/2013

RECURSO nº 110/09

SENTENCIA nº 807/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Angel Sáez Domenech

Presidente

D.ª Leonor Alonso Díaz Marta

D. Mariano Espinosa de Rueda Jover

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 807/13

En Murcia a veintiocho de octubre de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº 110/09 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 63.186,30 Euros, y referido a: Impuesto sobre Rendimientos de las Personas Físicas (IRPF)

Parte demandante:D.ª Mónica representada por el Procurador D. Santiago Sánchez Aldeguer y defendida por la Letrada D.ª María Luisa López Turpín.

Parte demandada:LA ADMINISTRACIÓN CIVIL DEL ESTADO (Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia), representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de noviembre de 2008 desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas número NUM000 y NUM001 , acumuladas, que fueron interpuestas por la recurrente contra los siguientes actos:

1) Acuerdo dictado por la Dependencia de Gestión de la AEAT, Delegación de Murcia, por la que se confirma el acta definitiva de disconformidad nº NUM002 incoada a la reclamante por el concepto tributario IRPF ejercicio 2004, y de la que resultaba una cuota de 27.271,80 Euros, intereses de demora de 4.220,97 Euros y una deuda a ingresar de 31.492,77 Euros.

2) Sanción por infracción tributaria grave con nº NUM003 con deuda a ingresar de 31.362,57 Euros, dictándose acuerdo por el Inspector Coordinador por el que se confirma la propuesta de sanción.

Pretensión deducida en la demanda:Se dicte sentencia por la que con estimación del recurso, se declare la improcedencia de la actas y las liquidaciones a que dan lugar y ello como consecuencia de la realidad de la prestación, y la improcedencia de la sanción en cuanto a su calificación, graduación y recargo; como subsidiariamente por el hecho de haberse realizado en fecha anterior relativa al mismo período impositivo, y ello con expresa imposición de las costas a la Administración demandada, y a quien se oponga a la presente demanda.

Siendo Ponente el MagistradoIlmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 17 de febrero de 2009 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia. No solicitó el recibimiento del juicio a prueba.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida solicitando el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO.-Se acordó el recibimiento del proceso a prueba con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.-Se acordó trámite de conclusiones, y se señaló para la votación y fallo el día 18 de octubre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Los antecedentes son los siguientes:

La recurrente se encuentra dada de alta en el epígrafe 833.2 del impuesto sobre Actividades Económicas 'Promociones y Edificaciones. Presentó declaración liquidación por el IRPF ejerció 2004, con los siguientes datos: base imponible de 194.056,63 Euros y cuota diferencial de 78.151,99 Euros. La Administración no admitió como deducibles dos facturas procedentes de operaciones con la Entidad Coticons de Murcia SL por importe de base imponible de 60.604,00 Euros y cuya realidad no responde a operaciones realmente efectuadas, señalando que sobre esta empresa se había remitido al Ministerio Fiscal informe de presunto delito de falsedad documental. Y como consecuencia de la regularización se formuló la propuesta de liquidación siguiente: base imponible de 254.660,63 Euros, cuota del acta de 27.271,80 Euros, derivando una deuda a ingresar de 31.832,73 Euros, confirmando la propuesta contenida en el Acta. Asimismo se impuso a la recurrente una sanción de 31.362,57 Euros por infracción tributaria grave.

SEGUNDO.-La parte alega los siguientes motivos:

1) Indefensión, al no recibir ninguna notificación o comunicación respecto del procedimiento instruido a COTICONS SL, y en el que debía haber obtenido la condición de interesada.

2) Las actuaciones inspectoras no se iniciaron el 8 de enero de 2008, como se indica en las actas objeto de impugnación, sino en fecha anterior a 19 de enero de 2007, pues en la ficha de información relevante se hizo constar en esa fecha por el actuario que la aquí recurrente, como consecuencia de la comprobación a Coticons Murcia, era receptora de facturas de Coticons Murcia de las que se presumen su falsedad. Con ello se trataba de aparentar que las actuaciones inspectoras se habían realizado dentro del plazo máximo que la LGT prevé taxativamente, que no es otro que un año.

3) No se ha aportado al expediente inspector documentación que constate que Coticons SL no tenía trabajadores u oficina abierta al publico con material de obra, sin que se le pueda exigir a la recurrente esa prueba diabólica que demuestre el estado de Coticons SL a la fecha de prestación del servicio. Las consecuencias jurídicas de los hechos constatados por el inspector actuario de Coticons SL han de tener sus consecuencias jurídicas conforme a las reglas de las presunciones en ese concreto procedimiento, y no frente a otro procedimiento distinto, sin que la virtualidad que la ley da a los hechos constatados por los inspectores actuantes puedan ser extrapolados ope legis a cualquier contribuyente.

4) El procedimiento inspector frente a la recurrente finalizó el 15 de julio de 2007, fecha en que se le notifica las actas por las que le practicaba liquidación por el concepto de IRPF 2004 del que resultaba una deuda a ingresar por importe de 31.832,73 Euros y se le imponía una sanción de 31.362,57 Euros.

5) Que ha desarrollado la promoción inmobiliaria durante los años 2003 y 2004 en el Municipio de Ceutí, edificando 15 viviendas y sótano. Obtuvo licencia de obras el 24 abril 2003.

6) Que contrató con Proycons Arce 2000 SL junto con la ejecución de parte de la obra, la dirección y coordinación de la totalidad de los trabajos a desarrollar.

7) Estas afirmaciones se acreditan con copia del encargo profesional, con copia de licencia y con documentos modelo 347, en el que consta los servicios prestados por esta y otras empresas.

8) Que encargó material y mano de obra a Coticons, siguiendo indicaciones de Proycons Arce 2000, encargada de la dirección de los trabajos, y fue esta empresa la que recibió en su nombre los materiales y la que supervisó los trabajos ejecutados y la que mantenía relaciones con todos los agentes intervinientes en los trabajos.

9) La empresa Proyconsa Arce 2000 disponía del camión con matricula CA 6506-AH para la realización de los trabajos.

10) Ultimadas las obras (en terraza, semisótano y aceras) por el Ayuntamiento se devolvieron los avales depositados.

11) Realizaba la mayor parte de los pagos en efectivo, a Coticon y a todos los profesionales o empresas que intervinieron en la obra.

12) Finalmente alega la caducidad del expediente. El procedimiento inspector ha durado al menos 19 meses, por lo que ha de declararse la caducidad y subsidiariamente la nulidad de la actas por ser veraz los servicios prestados, y haberse practicado la liquidación de renta conforme a Derecho.

En conclusiones alega lo siguiente:

1) Es un hecho probado la inexistencia de elemento alguno que acredite en el expediente, seguido a la recurrente y con las debidas garantías procesales, que Coticons Pertenecía a una red de empresas que emitían facturas falsas, y que en ello haya tenido intervención la recurrente. Un informe inexistente en el expediente instruido a la recurrente, no puede constituir elemento que conforme la convicción del órgano inspector sobre la realidad de los hechos que a ella se le imputan. De ello se extraen los hechos invalidantes de la resolución que a continuación se indican.

2) Prejudicialidad penal, porque no se puede instruir expediente de regularización tributaria sobre unos hechos que son objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal, hasta que se resuelva mediante resolución judicial firme, extremo que no obra en el expediente. Violación del principio non bis in ídem.

3) Caducidad.

4) Ausencia de motivación. Indebida aplicación de las reglas de la prueba de presunciones

5) Realidad de la actividad en cuanto promovió las obras indicadas así como de los trabajos objeto de deducción impositiva (bajo la dirección del Arquitecto Técnico D. Ruperto )

6) La obra fue realizada con el contratista principal, la mercantil Proycons Arce SL, quien subcontrató con Coticons, a cuyo gerente Jesús Manuel conocía desde hacía mas de 28 años por trabajar para el Sr. Gerente de Proycons Arce como albañil. Y así lo declaró el Gerente de Proycons (Sr. Jose Antonio ), que también reconoció la firma de los albaranes justificativos de la entrega de material o mano de obra, y que el gerente de Coticons le exhibió los documentos de estar al corriente en el pago de las cuotas a la seguridad social de su trabajadores. El material era adquirido a Coticons recogiéndose por Proycons en la nave que tenia Coticons y otras veces los llevaba ésta a la obra.

7) Financió la obra con ingresos propios y no mediante créditos hipotecarios, como se acredita con certificado de la Caixa, detallando los movimientos de cuenta titularidad de la recurrente entre 1 enero 2004 a 31 diciembre 2005, siendo este el modo de pago en metálico, como declaró el Arquitecto, no solo en esa obra sino en cuantas había realizado para ella.

8) Todos los pagos relativos a los proveedores y contratistas eran habitualmente atendidos sacando en efectivo de la cuenta de la que es titular la actora, previo en su caso el traspaso de fondos entre cuentas, y por ello a partir de finales del año 2005 casi no hay movimientos de interés.

9) Ausencia de autorización previa del inspector Jefe.

10) Infracción de los principios de seguridad jurídica, culpabilidad y tipicidad esenciales en toda infracción administrativa. Errónea Graduación de la sanción.

La Abogacía del Estado insiste en que no ha quedado acreditada la prestación efectiva del servicio por Coticons, que carecía de infraestructura en los años objeto de inspección para prestar los servicios presuntamente contratados, al no tener imputadas compras ni adquisiciones de ningún tipo o tenerlas en cuantía ínfima, insuficiente para prestar un servicio a terceros, carecer de trabajadores para realizar el trabajo contratado, ni movimiento bancario alguno que refleje la realidad de los pagos y cobros presuntamente realizados. Así pues lo proveedores de la recurrente carecen de una organización mercantil adecuada para prestar servicios, de lo que se ha concluido por la Inspección en la falta de realidad de las prestaciones de servicio y de las entregas de bienes realizadas por aquella entidad, por lo que esas aparentes operaciones responderían a un negocio simulado con la finalidad de fingir un supuesto volumen de facturación, para así poder deducir los gastos en el IRPF y las correspondientes cuotas de IVA.

TERCERO.-Debe ser examinada la caducidad alegada, pues de ser apreciada se haría innecesario realizar ninguna consideración sobre el resto de los motivos.

En demanda se alega la caducidad del expediente, pero la recurrente se limita a transcribir los preceptos reguladores de la misma, sin más indicación de fechas o circunstancias que apoyen tal alegación. Y es en conclusiones donde alega que las actuaciones de averiguación frente a la recurrente se iniciaron, al menos, el 19 enero 2007, aunque en fecha anterior ya se habían iniciado la toma de datos, y es en julio de 2008 cuando se notifica la liquidación

Obviamente tales datos no sirven para poder apreciar la caducidad en los procedimientos de inspección, que vienen regulados en Artículo 150 de la LGT de la siguiente manera:'Plazo de las actuaciones inspectoras. 1.Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo.Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley .No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otro período que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias:a)Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente.b)Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el obligado tributario ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades empresariales o profesionales que realice.'

Una vez examinadas las actuaciones nos encontramos que en el acta de disconformidad se determina como fecha de inicio de la actuaciones el 8 de enero de 2008 (folio 1) y en el folio 6 aparece la notificación del inicio de las actuaciones de comprobación e investigación el 8 enero 2008 a la propia interesada, señalándose para la comparecencia el 21 enero 2008 (folio 6). Consta la notificación del acuerdo confirmando la propuesta contenida en el Acta, el 15 de julio de 2008. En consecuencia no ha transcurrido el período de tiempo necesario para apreciar la caducidad.

En cuanto al expediente sancionador, según el artículo 211 LGT :'El procedimiento sancionador en materia tributaria terminará mediante resolución o por caducidad.

2.El procedimiento sancionador en materia tributariadeberá concluir en el plazo máximo de seis meses contados desde la notificación de la comunicaciónde inicio del procedimiento. Se entenderá que el procedimiento concluye en la fecha en que se notifique el acto administrativo de resolución del mismo.A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley .

4.El vencimiento del plazo establecido en el apartado 2 de este artículo sin que se haya notificado resolución expresa producirá la caducidad del procedimiento.

La declaración de caducidad podrá dictarse de oficio o a instancia del interesado y ordenará el archivo de las actuaciones. Dicha caducidad impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador.'

En el presente caso se acuerda iniciar el procedimiento con fecha 12 marzo 2008. No consta que fuere firmada la recepción del acuerdo de inicio por la interesada o su representante, ni se firmó la recepción del informe de disconformidad (folio 13), pero sí la diligencia de 12 de marzo de 2008, en la que se advertía al representante de la obligada tributaria (Sr. Horacio ) que las actas, informes e inicio de los expedientes sancionadores incoados el día de la fecha se entendían notificados en ése momento, tramitándose por el procedimiento correspondiente a las Actas de disconformidad (folio 17). El 3 de junio de 2008 se dicta acuerdo imponiendo la sanción (folio 30 y siguientes) notificada el 15 de julio de 2008 (folio 43). Debe pues rechazarse la caducidad a la vista de todo lo expuesto, ya que no transcurrió el plazo necesario para apreciar la caducidad.

CUARTO.-En la demanda se exponen conjuntamente una serie de hechos junto a determinada argumentación jurídica, y es en conclusiones en donde en realidad se formulan con más nitidez los motivos jurídicos (argumentación jurídica), dirigidos frente a los actos impugnados, aunque también se contenga mezclado el material factico con el jurídico. Solo se da réplica a los motivos jurídicos.

Debe rechazarse laindefensiónalegada en primer lugar, pues no es en el procedimiento seguido contra la actora donde se tendría que haber dado la audiencia que reclama respecto del procedimiento seguido contra Coticons. Si la falta de audiencia e intervención de la recurrente en dicho procedimiento puede tener determinadas consecuencias para ella, lo que seguramente puede ser, obviamente no cabe denunciar esa falta de audiencia en aquél procedimiento seguido contra otras personas distintas, y con otro objeto, para que surta efectos en el seguido contra la recurrente. Salvo la caducidad, ya examinada los demás motivos no son tales sino hechos, que deben ser tratados dentro del elemento fáctico del proceso, y susceptibles de prueba, pero no cabe confundirlos con la argumentación jurídica ni motivos de impugnación.

En cuanto a laprejudicialidad penal, porque -según sostiene la recurrente- no se puede instruir expediente de regularización tributaria sobre unos hechos que son objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal hasta que se resuelva mediante resolución judicial firme, extremo que no obra en el expediente, con violación del principio non bis in ídem, debe rechazarse, pues ni siquiera consta que se hayan incoado diligencias penales ante Juzgado alguno al respecto, ni menos que existe proceso pendiente ni se haya dictado sentencia. Por la misma razón debe rechazarse que debiera suspenderse el procedimiento administrativo hasta la conclusión del procedimiento penal o hasta la devolución del expediente por el Fiscal. La Sala entiende que el hecho de que la actuaria emitiera un informe y remitiera las facturas al Ministerio Fiscal por si su emisión era constitutiva de un delito, no es suficiente para considerar que exista prejudicialidad penal y para que la Inspección debiera suspender las actuaciones inspectoras y expedientes sancionadores de acuerdo con los preceptos citados por la actora hasta saber el resultado de las diligencias penales, y ello no solo porque las mismas estaban dirigidas contra terceras personas y no contra la actora, sino sobre todo porque ni siquiera hoy se sabe si el Ministerio Fiscal promovió o no la iniciación del correspondiente proceso penal, ni tampoco si sigue en tramitación o ha terminado, ni en definitiva si ha recaído una sentencia absolutoria o condenatoria. Solamente en el supuesto en el que constara acreditada dicha iniciación, la Sala teniendo en cuenta la conexión evidente entre los hechos objeto de la denuncia y los tenidos en cuenta en el procedimiento de inspección para efectuar la regularización, podría plantearse si efectivamente la Inspección debió suspender el procedimiento. Sin embargo, como decíamos, no consta la existencia de dichas diligencias, ni tampoco las personas imputadas, en su caso, en las mismas, ni los hechos concretos que fueron objeto de dicha imputación.

Caducidad. Ya ha sido examinada anteriormente y rechazada

Ausencia de motivación. Una vez estudiados los acuerdos que originan las reclamaciones, se puede comprobar que los mismos contienen todos los datos fácticos y argumentación jurídica exigidos por la ley para considerar que existe motivación suficiente. La lectura de todas los hechos relatados, contenidos en las actuaciones (actas, informes, diligencias, acuerdos) y toda la argumentación jurídica, provoca necesariamente el rechazo de la falta de motivación. La recurrente conoce perfectamente cuales son todos los hechos como se deduce de los escritos presentados en la vía administrativa y en esta judicial (demanda y conclusiones), no apreciándose indefensión alguna. Para terminar diremos que en el informe emitido por la Inspección (folio 15), en el que se hace constar que no ha quedado acreditado que el obligado tributario tenga la más mínima infraestructura para efectuar las ventas referidas, por lo que se entiende como no deducibles las cuotas de IVA correspondientes a las operaciones realizadas y que figuran en las facturas aportadas, al no quedar acreditado que Coticons de Murcia, haya incurrido en dicho gasto, resume de manera clara los hechos determinantes de las liquidaciones y sanción recurridas. Y añade que otras actuaciones realizadas cerca de los supuestos clientes de Coticons de Murcia SL finalizaron mediante firma de actas de conformidad, lo cual cobra por su significación especial relieve.

Debe añadirse que conforme al artículo 211.3 'La resolución expresa del procedimiento sancionador en materia tributaria contendrá la fijación de los hechos, la valoración de las pruebas practicadas, la determinación de la infracción cometida, la identificación de la persona o entidad infractora y la cuantificación de la sanción que se impone, con indicación de los criterios de graduación de la misma y de la reducción que proceda de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de esta ley. En su caso, contendrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad'.En el presente caso una vez examinado el acuerdo que impone la sanción cumple sobradamente con todos esos requisitos.

Y en cuantoala indebida aplicación de las reglas de la prueba de presunciones,con infracción del Art. 108 LGT , alega que según la jurisprudencia la prueba de indicios ha de fundarse en hechos ciertos y comprobados, y que solo se debe acudir a las mismas cuando se compruebe que no es posible acudir a la prueba directa. En el presente caso se afirma la existencia de un negocio simulado, y la Administración tiene el deber de demostrar que Coticons no tenia establecimiento abierto al publico en el año 2004, ni tenía trabajadores, ni vehículos, y partiendo de la demostración de estos hechos deducir mediante un enlace preciso y directo, la inexistencia de la prestación deducible en el IRPF y proceder a practicar la liquidación rectificativa, y en su caso imponer la sanción. En el caso se realiza la deducción de la simulación sin un ápice de actividad probatoria. Como no se ha acreditado en el expediente la concurrencia del hecho indicio, no se puede tener por probado hecho presunto alguno.

Para resolver los problemas planteados la Sala, como ya hiciera en la Sentencia nº 306/2008, de 14 de abril (recurso 260/04-G ), reiterada por otras muchas (la de 740/2012 de 25 de julio (R445/08 ) ha de realizar algunas precisiones con carácter previo. Decía la Sala en dicha sentencia que cuando la Administración trata de probar un supuesto de irrealidad del gasto, es evidente que la prueba de los hechos no resulta fácil, ya que quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta, es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo él reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, ha de acudirse a otros sistemas de fijación de los hechos. La Administración habla de poco convincentes las explicaciones del contribuyente, realizando unas presunciones que, con base en el Art. 118.2 de la Ley General Tributaria , son medios de prueba admisibles. La actual LEC 1/2000, las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado) se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

En el presente caso la Administración parte del hecho de que las empresas subcontratistas que facilitaban mano de obra sin suministro de materiales pertenecían a un entramado empresarial dedicado a crear facturas falsas y alega que ha remitido la documentación al Ministerio Fiscal. Sin embargo pese al tiempo transcurrido no ha acreditado, como antes decíamos, que se haya iniciado procedimiento penal alguno por la presunta falsedad de las facturas, ni tampoco que se haya dictado sentencia condenatoria contra dichas empresas. La remisión de documentación referida, por tanto, por sí sola, no constituye un indicio que pueda ser tenido en cuenta contra la actora. La cuestión radica en determinar si los demás indicios tenidos en cuenta por la Inspección son suficientes para considerar que las facturas no representan operaciones reales y la conclusión a la que llega la Sala es la afirmativa, al considerar que los documentos aportados por la interesada no son suficientes para demostrar que la mano de obra fue facilitada por dichas empresas subcontratistas, ni por otras por su encargo. Ni la contabilización de las facturas, ni los movimientos de caja, son suficientes al efecto. Afirma la recurrente que el pago se hacía en efectivo, siendo evidente que al no dejar rastro no prueba que fuera abonado a las referidas subcontratistas ni se pagaran las facturas, aunque existan movimientos de caja que acreditan salidas de dinero por ese importe.

El informe de disconformidad (folio 9 y siguientes) señala que de las compras declaradas por Coticons de Murcia un 95% responden a supuestas operaciones realizadas con otras empresas del entramado citado que no tiene por su parte imputaciones de compra ni justifican la realización de compra alguna. Respecto de la venta de materiales de construcciones por el grupo, no pueden justificarse las mismas con las facturas de compras de materiales, pues las aportadas corresponden a empresas del grupo pero que no justifican a su vez compresa de materiales a terceros. La mayor parte de la facturación no puede ser real pues no hay imputación de pagos a subcontratistas que lo justifiquen y Coticons solo abonó durante 2004 6.644,76 a un trabajador y 198,02 Euros a otro, por lo que si no hay subcontratas parece clara la imposibilidad de realizar operaciones de ejecución de obra con estos trabajadores. Las facturas no obedecen a entregas de bienes ni a prestaciones de servicios, por lo que existe apariencia de un negocio simulado. Concluye en la existencia de falsedad documental, dada la inexistencia de explotación económica ni indicios de actividad empresarial capaces de generar las cantidades contenidas en las facturas, siendo imposible que se facturen las cantidades reseñadas con las de compras que se han señalado y con el pequeño gasto de personal conocido, y el pago de las mismas solo se justifica con unas notas de contado sin identificación de las personas que supuestamente haya realizado su cobre.

A esta misma conclusión ha llegado la Sala en el Recurso nº 109/09 seguido a instancia de la recurrente, que planteó recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de noviembre de 2008 desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número 30/1941/2008 y 30/1942/2008 acumuladas, interpuesta contra acuerdo dictado por la Dependencia de Inspección de la AEAT, Delegación de Murcia, por el que se confirma el acta definitiva de disconformidad nº AO2 71408435 incoada a la reclamante por el concepto tributario Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004, y de la que resulta una cuota de 6.707,74 Euros, intereses de demora de 872,78 Euros y una deuda a ingresar de 7.580,52 Euros. Y contra acuerdo de 3 de junio de 2008 de la Inspectora Coordinadora por las liquidaciones practicadas por el IVA del mismo ejercicio que el que aquí se considera.

En el presente proceso se ha prestado declaración testifical por D. Ruperto , Arquitecto Técnico de las obras de Carlos Solazabal, reconociendo que trabajó para la actora, así como que tras el fin de obra hubo que hacer modificaciones, y que normalmente cobraba en efectivo, aunque a veces le entregaban talones. Poco más pudo precisar, que no recordaba bien los detalles del importe del presupuesto. También declara D. Jose Antonio , esposo de la recurrente y legal representante de Proycons Arce S.L. que reconoció su firma en el documento de recepción del material, que era para muchas partidas. Conocía a Jesús Manuel , Administrador de Coticon, que trabajó con él como albañil, y ha tenido con él otras relaciones, comprobando en su momento que la empresa (Coticons) estaba al corriente de la seguridad social de sus trabajadores.

Ausencia de autorización previa del inspector Jefe. Veamos el artículo 211 LGT 5 que indica cuales son los órganos competentes para la imposición de sanciones:a)El Consejo de Ministros, si consisten en la suspensión del ejercicio de profesiones oficiales, empleo o cargo público.b)El Ministro de Hacienda, el órgano equivalente de las comunidades autónomas, el órgano competente de las entidades locales u órganos en quienes deleguen, cuando consistan en la pérdida del derecho a aplicar beneficios o incentivos fiscales cuya concesión le corresponda o que sean de directa aplicación por los obligados tributarios, o de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas o en la prohibición para contratar con la Administración pública correspondiente. c)El órgano competente para el reconocimiento del beneficio o incentivo fiscal, cuando consistan en la pérdida del derecho a aplicar el mismo, salvo lo dispuesto en el párrafo anterior.d)El órgano competente para liquidar o el órgano superior inmediato de la unidad administrativa que ha propuesto el inicio del procedimiento sancionador.

Por otro lado conviene recordar que efectivamente el órgano competente para revolver los expedientes sancionadores es el Inspector Jefe, pero también es cierto que tienen la consideración de Inspector- Jefe, el Jefe de la Dependencia Regional de Inspección, los Inspectores Regionales adjuntos, los Inspectores Coordinadores y el Jefe de la Oficina Técnica, de conformidad con la Resolución de 24 marzo 1992 de la AEAT (redacción dada por el apartado sexto y sexto 1 de la resolución de 12 diciembre 2007) y en la disposición adicional tercera 2 de la resolución de 26 diciembre 2005 de la AEAT (redacción por Resolución 12 diciembre 2007). Esta última resolución en lo que aquí interesa dice lo siguiente: 'Sexto.- El apartado seis de la Resolución de 24 de marzo de 1992, sobre organización y atribución de funciones a la Inspección de los Tributos en el ámbito de la competencia del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, pasa a ser el apartado cinco y se introducen las siguientes modificaciones: 1. Se modifica el número 1, que queda redactado del siguiente modo: «1. Tienen la consideración de Inspector Jefe: a) El Jefe y los Inspectores Jefes Adjuntos de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude. b) El Jefe de la Dependencia Regional de Inspección, los Inspectores Regionales Adjuntos, los Inspectores Coordinadores y el Jefe de la Oficina Técnica, en cuanto a dicha Dependencia.»

Sigue diciendo esta resolución Sexto 2. Se modifica el segundo párrafo del número 2 que queda redactado del siguiente modo: «Además, corresponde a los Inspectores Jefes ejercer las siguientes competencias: e) Autorizar el inicio de los expedientes sancionadores en aquellos casos en los que la normativa reglamentaria exija dicha autorización, y dictar los actos de imposición de sanción'Este motivo de falta de competencia debe ser rechazado.

Infracción de los principios de seguridad jurídica, culpabilidad y tipicidad esenciales en toda infracción administrativa.Al no existir negocio simulado no cabe apreciar culpabilidad para sancionar por infracción tributaria muy grave, ni ha existido una adecuada calificación de la actuación ni graduación de la sanción, al no haber utilizado la recurrente medio fraudulento alguno, ni ocultado datos, sino todo lo contrario, al facilitar toda su información contable en el año 2005, en relación al ejercicio 2004 cuyo gasto deducible ha sido eliminado. La inspectora coordinadora carece de facultades sancionadoras y toda la actuación debe realizarse con la intervención del Jefe de la Unidad nº 2, que fue quien intervino en la ficha de información relevante y quien obtuvo los datos de Coticons.

El motivo debe ser rechazado pues efectivamente ya que ha quedado suficientemente claro en el acuerdo sancionador que el precepto aplicado ha sido el artículo 191 LTG, que tipifica como infracción 'dejarde ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo'. En el caso la recurrente dejó de ingresar 27.271,80 Euros. En cuanto a la cuantificación la infracción será leve cuando la base de la sanción sea inferior a 3.000 Euros, o siendo superior no exista ocultación, será grave cuando la base de la sanción sea superior a 3.000 Euros y exista ocultación, y será muy grave cuando se hubieran utilizado medios fraudulentos ( artículo 193 LGT ). Al emplearse facturas falsas la infracción debe ser calificada de muy grave, representando tales facturas el 100% de la base de la sanción. Para la graduación de la sanción se ha aplicado el criterio de perjuicio económico en los términos previstos en el artículo 193 citado, y teniendo en cuenta que el perjuicio económico ha sido del 25,87%, se ha de incrementar la sanción en 15 puntos porcentuales. No existe una norma que obligue a que tenga que intervenir el Jefe de la Unidad nº 2, que intervino en la ficha de información relevante. Y ha quedado fuera de dudas la competencia de la Inspectora coordinadora como se ha dicho más arriba. Todo ello, que no ha sido desvirtuado, avala la imposición de la sanción, que ha sido adecuadamente tipificada, graduada y sancionada, por lo que la culpabilidad se deriva en la intervención en los hechos, sin que con ello se resiente la seguridad jurídica, sino todo lo contrario. Solo añadir que la prueba testifical practicada, una vez visionada, no altera la convicción que ha obtenido la Sala en la apreciación de los hechos que soportan las conclusiones a que se llega.

QUINTO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado, por ser los actos impugnados conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto,Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 110/09 interpuesto por D.ª Mónica contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de noviembre de 2008 desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas número NUM000 y NUM001 , acumuladas, que fueron interpuestas por la recurrente contra los siguientes actos:

1) Acuerdo dictado por la Dependencia de Gestión de la AEAT, Delegación de Murcia, por la que se confirma el acta definitiva de disconformidad nº NUM002 incoada a la reclamante por el concepto tributario IRPF ejercicio 2004, y de la que resultaba una cuota de 27.271,80 Euros, intereses de demora de 4.220,97 Euros y una deuda a ingresar de 31.492,77 Euros.

2) Sanción por infracción tributaria grave con nº NUM003 con deuda a ingresar de 31.362,57 Euros, dictándose acuerdo por el Inspector Coordinador por el que se confirma la propuesta de sanción.

Actos todos ellos que quedan confirmados por ser ajustados a Derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.