Sentencia Administrativo Nº 809/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 466/2005 de 17 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 466/2005

SENTENCIA Nº 809/2006

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ALICIA ESTHER ORTUÑO RODRIGUEZ

En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil seis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 466/2005, interpuesto por D. Marcelino Y OTROS, representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Mª Millán Lleopart y defendidos por el Letrado D. Félix Velasco Marsenach, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carles Arcas Hernández y defendido por el Letrado D. Enrique Alcántara-García Irazoqui. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 322/2003, seguido por el Procedimiento Ordinario ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, a instancias de D. Marcelino y otros, frente al Ayuntamiento de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2005 , por la que se desestimó el recurso interpuesto.

SEGUNDO - Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - Constituye el objeto del proceso, del que ha conocido en primera instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 13 de Barcelona, la impugnación por los actores, titulares de paradas de venta en el Mercado de Santa Caterina de Barcelona, de sendos acuerdos relativos al mismo.

Por el primero, la Presidenta del Institut Municipal de Mercats de Barcelona acordó en fecha 27 de noviembre de 1998, "Iniciar el dia 19 de gener de 1999, l'activitat de venda al Mercat Provisional de Santa Caterina, ubicat al Passeig Lluis Companys...., Traslladar cadascuna de les autoritzacions d'ús corresponents als llocs de venda del mercat de Santa Caterina, als llocs de venda del Mercat Provisional...(y) Suspendre l'activitat del Mercat municipal de Santa Caterina a partir del dia 17 de gener de 1999 fins a la finalització de les obres de remodelació...".

Por el segundo acuerdo, mediante Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 5 de mayo de 1999, se confirmó el anterior en via de recurso de alzada.

Formulado por los actores recurso contencioso, en fecha 15 de julio de 1999, se solicitó en el suplico de la demanda que se declaren "nulas y sin efecto las resoluciones referidas, determinando el coste de la compensación económica que pertenece a cada uno de mis representados y la nulidad de la distribución de los puestos de venta en el Mercado Provisional".

El Juzgado a quo, mediante sentencia de fecha 20 de junio de 2005 , desestimó el recurso contencioso, razonando, en el FJ 3º y en lo que concierne a este recurso de apelación, que :

"...en los presentes autos, para empezar luce por su ausencia una valoración individualizada o una propuesta de bases o criterios de cálculo, acorde con la pretensión del suplico de la demanda, relativa a la determinación de las compensaciones económicas correspondientes.

Además, ocurre que no han sido aportadas pruebas relevantes (por ejemplo, periciales, resultados de explotación comparativos ; estado de amortización de la maquinaria y útiles desechados; posibilidades de reutilización de la maquinaria renovada en el nuevo emplazamiento del mercado; etc), susceptibles de desvirtuar el informe realizado en su momento por el Ayuntamiento demandado, poniendo de relieve las circunstancias compensatorias, constatadas en grado suficiente, respecto de los perjuicios irrogados a los titulares de paradas, con motivo del traslado provisional del mercado y de su subsiguiente reinstalación en el complejo remodelado".

Frente a dicha sentencia articuló la parte actora recurso de apelación, alegando un "motivo único", a saber, "incurrir en error esencial en la apreciación de la prueba, entendiendo por tal documentos que no lo son y que sirven de base para el fallo, amén de incurrir en manifiesta incongruencia", considerando como tal, "entender de aplicación los artículos pertinentes del ROAS, la realidad del traslado la construcción de las nuevas paradas por los recurrentes admitiendo las sensiblemente inferiores dimensiones de las mismas para concluir con todo ello que no hay ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión".

Solicita la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación que se revoque la sentencia recurrida, "y (se) declare la ruptura del equilibrio financiero de la concesión respecto de cada uno de los recurrentes y el derecho a ser indemnizados por ellos en la cuantía que resulte y se determine en ejecución de sentencia".

La representación procesal del Ayuntamiento de Barcelona se ha opuesto al recurso de apelación, interesando su desestimación.

SEGUNDO - La parte actora y apelante, esto es, los titulares de paradas del Mercado de Santa Caterina de Barcelona recurrentes en esta alzada, sostienen en definitiva que, al acordarse, mediante las resoluciones administrativas impugnadas, el traslado provisional del Mercado al Paseo de Lluis Companys, en enero de 1999, y ello, por mientras duraran las obras de remodelación del Mercado en su emplazamiento de la Av. Catedral, el referido traslado les supuso un perjuicio económico, de manera que, teniendo derecho al mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión o autorización de uso de sus paradas, con arreglo a los arts. 244.2 b), 249 b) y 250 b) ROAS, Decret 179/95, de 13 de junio , el Ayuntamiento demandado viene obligado a resarcirles por dicho perjuicio, mediante la pertinente indemnización individualizada.

Sucede no obstante que, con arreglo al art. 217.2 LEC en relación con la DF Primera LJCA, correspondía a la parte actora la carga de probar la realidad de la existencia de los daños y perjuicios invocados, y su cuantía, estando desde luego también de su parte la facilidad probatoria al respecto, como criterio adicional de atribución de la carga probatoria conforme al art. 217.6 LEC , puesto que la acreditación de tales perjuicios debía de obtenerse del examen del giro y tráfico, de la comparación de ingresos y gastos, de cada una de las paradas regentadas por los actores.

Partiendo de lo antedicho, es patente, a la vista de los 1.273 folios del proceso en su primera instancia, que, tal como pone de manifiesto la sentencia recurrida, la parte actora no ha articulado prueba ninguna útil para acreditar la realidad del desequilibrio económico-financiero que alega, y aún menos desde luego para cuantificarlo, de manera que en ningún momento ha concretado el importe de las indemnizaciones que dice reclamar para cada uno de de los titulares de las paradas, ni precisado las bases para su determinación o los parámetros para su cálculo, tampoco en cuanto al período temporal a considerar, por lo que no cabe, conforme al art. 71.1 d) LJCA , derivar a la ejecución de sentencia lo que en todo caso, debió de ser objeto de acreditación durante el proceso.

Al respecto, constan en el expediente administrativo, fols. 996 a 1133, una serie de facturas correspondientes a gastos de traslado e instalación de las paradas en el emplazamiento provisional del Paseo de Lluis Companys. Sin embargo, esos gastos no acreditan por sí mismos la existencia del desequilibrio económico invocado, puesto que al mismo tiempo, el Ayuntamiento aprobó medidas compensatorias, como la exención del canon o tasa de utilización de los lugares de venta (Apdo. 4º del acuerdo impugnado de 5 de mayo de 1999), debiendo además de considerarse otros factores concurrentes, como son, la nueva clientela potencial existente en el barrio donde se ubica el Mercado provisional, y por ende, en último término, los

resultados de las ventas de los actores en el emplazamiento provisional y su comparación con las habidas en el Mercado con anterioridad a su cierre por remodelación.

Como quiera que la parte actora nada ha acreditado sobre todo ello, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación de su recurso. No incurre la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba, como se alega en el recurso de apelación, cuando no hay prueba de la actora que valorar, limitándose la sentencia a tomar en consideración los argumentos de la Administración demandada, contenidos en sus escritos de alegaciones e informes, cuyas conclusiones, en la línea de lo razonado, no han sido rebatidas por la parte actora.

Resulta pertinente transcribir lo que se puso de manifiesto, en el mismo sentido, en dos recientes sentencias de esta Sala y Sección, nº 680/2006 y 681/2006, ambas de 28 de julio de 2006 , resolviendo sendos procesos seguidos por titulares de las paradas contra el Ayuntamiento de Barcelona, con igual resultado negativo para los primeros, razonándose en su FJ 4º del tenor siguiente :

"Se alega, en segundo lugar, la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, a tenor de lo contemplado en el artículo 249 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los Entes Locales, al haber sido ordenado un traslado que comporta incrementos superiores al 50% en el consumo eléctrico y agua, debido, según el actor, a la instalación de aire acondicionado, sin adoptar medidas compensatorias.

La alegación tampoco puede prosperar, por una parte, porque la conformidad al ordenamiento jurídico del Proyecto de remodelación del Mercado de Santa Caterina ya fue declarada por la Sentencia de esta Sala y Sección nº 548/2003, de once de junio y, por otra parte, porque la afirmación del actor de que las liquidaciones por consumo de electricidad y agua se han visto incrementadas (como consecuencia de la instalación del aire acondicionado), y que tal incremento ha supuesto la ruptura del equilibrio de la concesión, no cuenta por su parte con ningún género de apoyo probatorio que la acredite.

En el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de una autorización de uso de un puesto, o de una concesión, en su caso, no sólo influyen y se han de tener en cuenta los gastos derivados del ejercicio del ius variandi por parte de la Administración (concretados aquí en el coste de la maquinaria e instalaciones necesarias para efectuar el traslado al Mercado Provisional), sino todo un conjunto de factores, unos determinados (canon por la utilización de las paradas, exento durante la remodelación), y otros variables (datos demográficos y socio-económicos del entorno del Mercado Provisional,

población itinerante (eventualmente cliente) por la proximidad de los Juzgados, zona de venta de textil al mayor, etc., así como los puestos amortizados por el Ayuntamiento. En atención a estos factores variables, no resulta fácil determinar con precisión cuál haya sido el impacto de los gastos de traslado en el equilibrio económico-financiero, como reconoce la Administración demandada, pero en todo caso la alegación de la parte actora no puede estimarse por no resultar probada".

TERCERO - La imputación de "incongruencia" que se formula en esta alzada a la sentencia recurrida, no lo es en el sentido técnico-jurídico de "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (STC 59/92, FJº 2º ).

Así, existe congruencia "cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso. Se incurre por ello en incongruencia tanto cuando la sentencia se detiene "citra petita partium" y omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda(incongruencia negativa) como cuando resuelve "ultra petita partium" sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva) y, en fin, cuando se desvia de los términos en que se plantea la controversia y falla "extra petita partium" sobre cuestiones o pretensiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta)" (STS, Sala 3ª, de 27 de mayo de 1994 ; y en el mismo sentido, S. del mismo Tribunal de 28 de enero de 1999 , y las que cita).

En este caso, la alegación de incongruencia que se formula en el escrito articulando el recurso de apelación, transcrita en el fundamento 1º precedente, debe relacionarse también con la valoración de los elementos de prueba en presencia. Valen por tanto al respecto, los razonamientos del fundamento anterior.

Procede pues, por cuanto antecede, la desestimación de este recurso de apelación.

CUARTO - Resulta pertinente imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante, con arreglo al art. 139.2 LJCA , al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA , y siguiendo con ello el criterio de aplicación resultante, entre otras, de la STS, Sala 3ª, de 3-7-2006, rec. 239/2002 , señala como cifra máxima de los honorarios de Letrado la de 1.000 euros, a los efectos de las referidas costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora y apelante, contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2005 por el Juzgado de lo Contencioso nº 13 de Barcelona , la cual se confirma.

2º.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, hasta el límite de 1.000 euros en lo que se refiere a los honorarios de Letrado.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.