Sentencia Administrativo Nº 809/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4296/2015 de 22 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA : 00809/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA..

AUTOS: RECURSO DE APELACION NÚM. 004296/15 - SALA CONTENCIOSO-ADVO. DEL T.S.J. DE GALICIA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.O. NÚM. 00115/14 - JUZGADO CONTENCIOSO-ADVO. NÚM. 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA).

PROMOVENTE: 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)'.

Representada por: Sra. Procuradora DOÑA MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ.

Defendida por: Sr. Letrado DON JESUS AMARELO FERNANDEZ.

ADMINISTRACION DEMANDADA: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA).

Representado por: Sra. Procuradora DOÑA BELEN CASAL BARBEITO.

Defendido por: Sr. Letrado DON JOSE MANUEL ROIBAS VAZQUEZ.

SENTENCIA

En A Coruña, a 23 de Diciembre del 2015.

Las presentes actuaciones -a la sazón constitutivas de aquellos Autos núm. 004296/15 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia-, fueron promovidas por aquella Razón empresarial denominada 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)'-respectivamente representada y defendida por la Sra. Procuradora del Ilustre Colegio de Procuradores de Santiago de Compostela (A Coruña), DOÑA MARIA DEL CARMEN ESPERANZA ALVAREZ y por el Sr. Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Lugo DON JESUS AMARELO FERNANDEZ-, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA)-asimismo representado y defendido por la Sra. Procuradora y el Sr. Letrado de aquellas sendas e Ilustres Corporaciones profesionales de Procuradores y Abogados respectivamente radicadas en A Coruña y en Santiago de Compostela (A Coruña), DOÑA BELEN CASAL BARBEITO y DON JOSE MANUEL ROIBAS VAZQUEZ-, a los presentes efectos apelatorios 'ad quem' interesados, habiendo en cualquier caso quedado ya los autos vistos para Sentencia según se colige de su examen, de forma que examinado su contenido por la Sección Segunda de dicha misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados ahora referenciados

DON JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA (Pte.)

DON JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ

DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO (Ponente), con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.-La Representación legal de aquella mencionada Razón empresarial denominada 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)' interpuso otrora en tiempo y forma el presente recurso de apelación contra aquella inicial Sentencia núm. 125/15, de 19 de Marzo, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su precedente impugnación contenciosa contra aquella Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2013, adoptada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su recurso de reposición contra aquella inicial Resolución de fecha 5 de Septiembre del 2013, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se excluyó a dicha Entidad empresarial de aquella licitación público-concursal competitiva relativa a la adjudicación de la concesión del servicio de gestión las Escuelas Públicas infantiles municipales de Conxo-Fontiñas, en Santiago de Compostela (A Coruña), al incluir en el sobre relativo a los criterios no-evaluables mediante cifras otras referencias explícitas a mejoras y concretamente, al hacer referencia a la aportación de personal que superase la ratio y no se correspondiese con la relación del pliego ni con la titulación allí expresada y al incorporar un taller de segundo ciclo y un programa de rotación que también se contemplaba en el Pliego como mejoras, adjudicándosele entonces dicho contrato público-administrativo a aquella otra Entidad empresarial denominada 'CLECE, S.A.' por un canon anual de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO (425.093,75) EUROS/AÑO (IVA excluido), por un período de DOS (2) AÑOS, prorrogable por DOS (2) AÑOS más, al considerarse la proposición más ventajosa.

2.-La Representación legal de aquella mencionada Razón empresarial promovente dedujo pues aquella impugnatoria apelación al respecto que ahora corre unida a las presentes actuaciones, otorgándosele ulterior trámite alegatorio-contradictorio a la Representación legal de aquella Administración municipal que formuló su oposición de contrario al efecto, quedando en cualquier caso declarados conclusos los autos y vistos para sentencia.

3.-Se considera a sus efectos probado que mediante aquella precedente Sentencia núm. 125/15, de 19 de Marzo, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela (A Coruña), se le desestimó su recurso contencioso-administrativo a la Representación legal de dicha referida Razón empresarial promovente denominada 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)' contra la Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2013, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su recurso de reposición contra aquella inicial Resolución de fecha 5 de Septiembre del 2013, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se excluyó a dicha Entidad empresarial de aquella licitación público-concursal competitiva relativa a la adjudicación de la concesión del servicio de gestión las Escuelas Públicas infantiles municipales de Conxo-Fontiñas, en Santiago de Compostela (A Coruña), al incluir en el sobre relativo a los criterios no-evaluables mediante cifras otras referencias explícitas a mejoras y concretamente, al hacer referencia a la aportación de personal que superase la ratio y no se correspondiese con la relación del pliego ni con la titulación allí expresada y al incorporar un taller de segundo ciclo y un programa de rotación que también se contemplaba en el Pliego como mejoras, adjudicándosele entonces dicho contrato público-administrativo a aquella otra Entidad empresarial denominada 'CLECE, S.A.' por un canon anual de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO (425.093,75) EUROS/AÑO (IVA excluido), por un período de DOS (2) AÑOS, prorrogable por DOS (2) AÑOS más, al considerarse la proposición más ventajosa.

4.-Resulta asimismo probado que mientras en el correspondiente Pliego de cláusulas administrativas particulares -también por lo que ahora especialmente atañe y conforme se colige del folio 1686 del Expediente adjunto-, se estableció a propósito del contenido del sobre núm. 2 -relativo al contenido de las proposiciones de las licitadas no evaluables mediante cifras o porcentajes-, que en dicho sobre 'no se incluirá documentación que pueda hacer referencia, en ningún caso, a las condiciones económicas del contrato o a las mejoras que se ofrecen que serán valoradas en una posterior fase de la licitación. El incumplimiento de este requerimiento será motivo de exclusión de la licitación', en el Pliego de prescripciones técnicos -según asimismo se constata de aquel otro folio 1711 del Expediente adjunto-, que 'no se incluirá en este proyecto educativo ninguna referencia, siquiera tangencial, a las condiciones económicas del contrato o a las mejoras que se ofrecen, que serán valoradas en una posterior fase de licitación. Así, no se hará referencia al personal que suponga una mejora sobre el mínimo definido en este Pliego o a un posible plan de integración, o a talleres o a actividades extras que se pretenden incluir posteriormente como mejora. El incumplimiento de este requerimiento será motivo de exclusión de la licitación'.

5.-Pese a que resulta cierto y se considera probado -tal como asimismo consta a los folios 229 y 248 del Expediente adjunto-, que en el correspondiente Proyecto educativo otrora al efecto 'ex-parte' aportado por dicha Razón empresarial promovente denominada 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)', se hacía genérica referencia tanto a que sus Centros educativos tenían -entre otros extremos-, 'talleres para niños de 2º ciclo (ver mejoras)', como que en el correspondiente servicio de comedor se contaba por parte de dicha Entidad empresarial con 'un programa específico de comedor y nutrición', amén de mencionarse entre las características del personal que trabajaría en dichos Centros educativos a 'una trabajadora social' y al pormenor que dicha Razón empresarial 'subrogará al personal que trabajaba -entonces-, en la dos escuelas infantiles...', al no constar ni la singularizada cualificación de dicha trabajadora social ni tampoco las características del taller para niños de 2º ciclo ni el contenido del programa de nutrición el Sr. Interventor de dicha Administración municipal se opuso a su exclusión del procedimiento concursal-competitivo -según igualmente se colige de la correspondiente acta de la reunión de la Mesa de contratación de aquel pasado día 11 de Julio del 2013 y tal como consta al folio 1572 del Expediente-, ya que no se hacía referencia a términos económicos ni se producía valoración alguna, sin perjuicio de que posteriormente se procediese a su exclusión.

6.-Se fijó en cualquier caso 'a quo' la cuantía de la presente controversia contenciosa como indeterminada mediante aquel precedente Decreto de fecha 16 de Octubre del 2014 'a quo' recaído -pese a que, sin embargo, conste la correspondiente adjudicación contractual a tercera Entidad empresarial a la postre no-personada en la presente 'litis' contenciosa en un monto de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO (425.093,75) EUROS como precio cierto del contrato según se colige del folio 1666 del Expediente-adjunto-, tramitándose además 'ad quem' el presente trámite apelatorio con arreglo a las correspondientes prescripciones legales y habiéndose desde luego procedido a su apelatoria deliberación en aquella pasada fecha 10 de Diciembre del 2015, de modo que con arreglo a los siguientes

Fundamentos

1.-No se aceptan pues los extremos fácticos y razonamientos jurídicos contenidos en el fallo jurisdiccional 'a quo' recaído y que desde luego cabe revocar ahora 'ad quem', debiendo de significarse que el debate contradictorio-apelatorio a la postre suscitado se centra en determinar -también por lo que ahora especialmente importa-, si semejantes párrafos 'ex-parte' incluidos en su Proyecto técnico-educativo constituyen o no un incumplimiento de aquellos Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas -que por otra parte constituyen la ley del contrato-, por parte dicha mencionada Razón empresarial promovente y apelante y, en caso afirmativo, si debe conllevar o no su exclusión de aquel procedimiento de concurrencia concursal-competitiva antes referenciado.

2.-Resulta aplicable pues la pauta jurisprudencial apuntada por un lado por la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 1991, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , al señalar que 'la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos'; por otro, por aquella otra Sentencia de fecha 13 de Febrero de 1990 de igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo al apuntar también que 'la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales', sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto aplicables 'indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor -al ser en su día ésta la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y cohonestarse actualmente dicho pormenor con el Art. 217 de la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en la presente vía contenciosa de conformidad con el tenor tanto del Art. 60,4 como de la Disposición Final primera de aquella Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-, de forma que -conforme inclusive señala aquella Sentencia de fecha 27 de Octubre de 1994 de igual suprema Instancia judicial contencioso-administrativa-, 'respecto a la prueba debemos tener en cuenta tanto que en el proceso contencioso-administrativo la misma se rige por los principios que la regulan en el proceso civil como que su valoración en conjunto junto con el contenido del Expediente administrativo constituye la base de la convicción del Juzgador'.

3.-Las prescripciones contenidas en los correspondientes Pliegos de cláusulas público-contractuales revisten pues el singularizado carácter de 'ley del contrato', de modo que harto consolidado tener jurisprudencial -plasmado entre otras muchas no sólo por aquella Sentencia de fecha 19 de Septiembre del 2000 , dictada por aquella misma máxima Instancia jurisprudencial contencioso-administrativa sino inclusive por aquella otra Sentencia núm. 978/13, de 26 de Diciembre. adoptada por esta misma Sección Segunda de este Organo judicial contencioso-administrativo de carácter periférico colegiado aquí radicado-, puntualizó que 'esta Sala, al analizar, con reiteración, el alcance y contenido del Pliego de condiciones en la contratación administrativa, ha reconocido como doctrina jurisprudencial reiterada que..., el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato, teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código civil, puesto que el Art. 3,1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras'.

4.-Ahora bien, sentado dicho extremo, se debe de examinar también -por lo que ahora especialmente atañe-, si aquellas genéricas referencias contenidas en la oferta 'ex-parte' formulada por dicha Entidad empresarial en su plica técnica eran susceptibles de contaminarla o no al haberse introducido mejoras o alusiones a proposiciones económicas, incurriendo en aquella precitada violación de una prohibición expresa normativo-contractual, pero sin que, sin embargo, semejante vacuas referencias contenidas en aquellos sendos folios 229 y 248 del Expediente y relativas tanto a un taller infantil y a la existencia de un programa de comedor o a la contratación de una trabajadora social -sin expresión de singularizada cualificación en este caso ni referencias detalladas al carácter del taller de actividades infantiles o detalle alguno del programa de comedor-, conlleven ni contaminación de plicas por introducción de baremos u ofertas económicas de ninguna clase ni tampoco por infracción de aquel clausulado contractual, sin perjuicio de que aquella decisión de exclusión de dicha Razón empresarial promovente y apelante conllevase asimismo un patente defecto de motivación, al apartarse por un lado del cualificado criterio de aquel Sr. Interventor municipal contrario a semejante exclusión y no expresarse ninguna motivación especialmente reforzada atinente a su justificación, habiéndose por ende omitido por dicho Organo municipal colegiado aquel 'plus' de motivación inherente a la necesidad de analizar aquellas pautas de singularizadas obligaciones motivatorias, de conformidad tanto con los Arts. 54,1 a ); c ) y f ) y 2 y 63,1 de la Ley núm. 30/92, de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, en relación con los Arts. 31 y 33 de aquel Real Decreto-Legislativo núm. 3/11, de 14 de Noviembre , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público actualmente vigente.

5.-Se debe pues de estimar el recurso de apelación 'ad quem' suscitado por la Representación legal de aquella Entidad empresarial denominada 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)' contra aquella inicial Sentencia núm. 125/15, de 19 de Marzo, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su precedente impugnación contenciosa contra aquella Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2013, adoptada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su recurso de reposición contra aquella inicial Resolución de fecha 5 de Septiembre del 2013, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se excluyó a dicha Entidad empresarial de aquella licitación pública-concursal competitiva relativa a la adjudicación de la concesión del servicio de gestión de las Escuelas Públicas infantiles municipales de Conxo-Fontiñas, en Santiago de Compostela (A Coruña), al incluir en el sobre relativo a los criterios no- evaluables mediante cifras otras referencias explícitas a mejoras y concretamente, al hacer referencia a la aportación de personal que superase la ratio y no se correspondiese con la relación del pliego ni con la titulación allí expresada y al incorporar un taller de segundo ciclo y un programa de rotación que también se contemplaba en el Pliego como mejoras, adjudicándosele entonces dicho contrato público-administrativo a aquella otra Entidad empresarial denominada 'CLECE, S.A.' por un canon anual de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO (425.093,75) EUROS/AÑO (IVA excluido), por un período de DOS (2) AÑOS, prorrogable por DOS (2) AÑOS más, al considerarse la proposición más ventajosa, dejándose sin efecto semejante adjudicación contractual al estimarse aquella inicial impugnación contenciosa 'ex-parte' suscitada y procediendo en consecuencia la retroacción procedimental de dicho mencionado procedimiento de carácter público- concursal competitivo y la admisión y valoración de aquella oferta a la sazón otrora 'ex-parte' y al efecto formulada.

6.-Se debe también de recordar ahora que la manifestación 'ad quem' de la tutela judicial efectiva contemplada en el Art. 24,2 de la Constitución -apunta aquella harto añeja Sentencia núm. 50/91, de 11 de Marzo, del Tribunal Constitucional -, se materializa precisamente 'revisando la valoración de los hechos que hicieron tanto la Administración como los Organos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa', de modo que no cabe formular ahora singularizada imposición de gastos a título de costas procesales, con arreglo a aquel genérico criterio del vencimiento apelatorio 'ad quem', establecido por el Art. 139,2 de la Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, habida cuenta el carácter estimatoio del presente fallo apelatorio, de forma que,

VISTOS:los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que procede, de conformidad con los Arts. 68,1 b ) y 2 ; 70,1 ; 81,1 'ab initio' y 85,9 de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, tanto estimar el recurso de apelación promovido por aquella Representación legal de dicha Razón empresarial denominada 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A. (SERMASA)' como revocar aquella inicial Sentencia núm. 125/15, de 19 de Marzo, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su precedente impugnación contenciosa contra aquella Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2013, adoptada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Santiago de Compostela (A Coruña), por la que se le desestimó su recurso de reposición contra aquella inicial Resolución de fecha 5 de Septiembre del 2013, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se excluyó a dicha Entidad empresarial de aquella licitación público-concursal competitiva, relativa a la adjudicación de la concesión del servicio de gestión de las Escuelas Públicas infantiles municipales de Conxo-Fontiñas, en Santiago de Compostela (A Corua), al incluir en el sobre relativo a los criterios no-evaluables mediante cifras otras referencias explicitas a mejoras y concretamente, al hacer referencia a la aportación de personal que superase la ratio y no se correspondiese con la relación del pliego ni con la titulación allí expresada y al incorporar un taller de segundo ciclo y un programa de rotación que también se contemplaba en el Pliego como mejoras, adjudicándosele entonces dicho contrato público- administrativo a aquella otra Entidad empresarial denominada 'CLECE, S.A.' por un canon anual de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y CINCO (425.093,75) EUROS/AÑO (IVA excluido), por un período de DOS (2) AÑOS, prorrogable por DOS (2) AÑOS más, al considerarse la proposición más ventajosa, dejándose sin efecto semejante adjudicación contractual al estimarse aquella inicial impugnación contenciosa 'ex-parte' suscitada y procediendo en consecuencia la retroacción procedimental de dicho mencionado procedimiento de carácter público-concursal competitivo y la admisión y valoración de aquella oferta a la sazón otrora 'ex-parte' y al efecto formulada y sin que, habida cuenta precisamente la vigencia del principio del vencimiento apelatorio 'ad quem', establecido por el Art. 139,2 de aquella Norma legal procesal procedimental contencioso-administrativa antes reseñada y la estimación de la impugnación apelatoria suscitada, quepa formular ahora singularizada imposición de las correspondientes costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a aquellas aludidas Contrapartes pública y privada personadas en estas actuaciones y anteriormente referenciadas, significándoseles que, con arreglo al expreso tenor del Art. 86,1 'a contrario sensu' de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la presente Sentencia.

Además, dedúzcase oportuno testimonio de la presente Sentencia que correrá unido a los presentes autos y deposítese el original en la Secretaría de esta Sala a fin de su llevanza en el correspondiente libro de Sentencias de este Organo jurisdiccional colegiado aquí radicado conforme al tenor de los Arts. 265 y 266 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , devolviéndose desde luego las presentes actuaciones a aquel referido Organo jurisdiccional unipersonal contencioso- administrativo allí sito a sus oportunos y eventuales efectos junto con oportuna copia certificada del presente fallo 'ad quem' al respecto recaído.

Así por esta Sentencia se pronuncia, manda y firma.

PUBLICO:Leída y publicada ha sido la presente Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO, a la sazón ponente de las presentes actuaciones en esta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia aquí radicada, habiéndose celebrado al efecto audiencia pública en el día de la fecha de conformidad con el Art. 205,6 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , de lo que, como titular de la Secretaría de dicho referido Orga nojurisdiccional contencioso-administrativo de carácter colegiado, doy fé.