Sentencia Administrativo Nº 81/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 205/2012 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000081/2014

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En la ciudad de Santander, a diez de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 205/12, interpuesto por Doña Serafina y Don Marino , parte defendida por la Letrada Sra. Pilar Gómez Ituarte, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo parte codemandada Don Romualdo , Doña Azucena y Don Luis Manuel , Doña Esmeralda , Doña Natividad , Don Basilio , Don Edemiro , Don Geronimo , Don Leandro , Don Raimundo , Don Jose Carlos , Don Juan Miguel y Doña María Virtudes , asistidos por el Letrado Sr. Don Luis Herrera García de Leaniz, de una parte, y Don Benedicto , representado por el Procurador Sr. Don Enrique Pando Molla y defendido por la Letrada Sra. Doña Sonia Chanca Salas, de otra.

La cuantía del recurso quedó fijada como indeterminada.

Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se tuvo por interpuesto el día 10 de mayo de 2012 contra la resolución de 14 de julio de 2011, BOC 1 de agosto, dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema concurso-oposición, a la categoría estatutaria de Técnico Especialista en Informática de IISS de la CA de Cantabria, y relación de plazas ofertadas.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO: Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO: Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la resolución de 14 de julio de 2011, BOC 1 de agosto, dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema concurso-oposición, a la categoría estatutaria de Técnico Especialista en Informática de IISS de la CA de Cantabria, y relación de plazas ofertadas. Proceso regulado por la Orden SAN/16/2009 de 21 de agosto , por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a plazas de la categoría estatutaria de técnico especialista en informática en las Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Esgrime la parte recurrente que durante la fase de oposición, compuesta por un único ejercicio eliminatorio consistente en un cuestionario de 150 preguntas con 4 respuestas alternativas que debían versar sobre el contenido del programa contenido en el Anexo I de la orden de convocatoria, se impugnaron en vía administrativa diversas preguntas con estimación parcial de la Administración. Acotando las que fueron objeto de recurso, insiste en vía judicial en la impugnación de 5 preguntas: la 10, 12, 78, 86 y 99. Como primer motivo invoca defecto de motivación por no habérsele remitido información sobre las razones para mantener como válidas estas preguntas, lo que generaría indefensión y evidenciaría arbitrariedad, sin que respecto al bloque A) del temario conste invitación a los miembros del Tribunal a consultar estos temas. En cuanto al fondo del recurso, insisten los recurrentes en que la pregunta 10 no ofrece ninguna respuesta correcta, la 12 no debería considerarse incluida en el temario y en ningún caso la respuesta B) sería correcta, la 78 contiene un error de redacción, la 86 no debería considerarse incluida en el temario y la 99 no debería considerarse incluida en el temario y en ningún caso la respuesta B) sería correcta. Todo ello haciendo suyos los argumentos de la pericial de parte que se aporta con la demanda salvo en la pregunta 10, cuyo fundamento se encuentra en el Manual publicado por el Instituto Nacional de las Administraciones Públicas bajo el título 'Firma Digital y Administraciones Públicas'.

Por el Gobierno de Cantabria se esgrime, en primer término, la doctrina de la discrecionalidad técnica y la limitación de las posibilidades de control a los elementos reglados al error ostensible o manifiesto invocando la STS de 22-3-2000 , bastando en cuanto a la motivación con lo que digan las normas que regulen la convocatoria. En cuanto al fondo y en cuanto a vicios globales, afirma que no existen preguntas fuera de temario en cuanto todas ellas quedaban englobadas en alguno de los temas. Y respecto al bloque A), se confeccionó el cuestionario basándose en una propuesta del Servicio de Personal Sanitario coordinador de todos los procesos selectivos de la OEP 2007, consistiendo la propuesta en extraer una batería de preguntas al azar de una base de datos. Respecto a las concretas preguntas objeto de impugnación, responde asumiendo las argumentaciones dadas por el perito del tribunal de calificación como respuesta a ambos recursos de alzada.

En sentido similar se opone el codemandado Don Benedicto . En cuanto a la falta de motivación, invoca los informes nº 30 y 31 obrantes en el expediente. Y en cuanto al fondo, respecto de la pregunta nº 10 señala la ausencia de informe pericial que avale la impugnación acudiendo a la extensa respuesta ofrecida por el Tribunal calificador, dando respuesta igualmente al resto de las cuestiones planteadas por cuanto es el Tribunal calificador el que decide el grado de profundidad del cuestionario siempre que se incluyan las preguntas en el mismo, y hallando justificación cada una de las respuestas consideradas válidas. Y en cuanto al error de la pregunta nº 78, al estar correcto el nombre del protocolo y su codificación correctos y afectando la errata tan sólo a las siglas incluidas entre paréntesis, no alteran el sentido de aquélla.

Por último, el grueso de codemandados personados en la causa llaman la atención sobre la notable reducción en vía judicial de las preguntas impugnadas por quienes no aprobaron este primer examen. En cuanto al fondo, distinguen arbitrariedad de discrecionalidad técnica, considerando que la Administración ha ofrecido en todo momento respuesta cumplida sobre los argumentos técnicos, aportando pericial que avala la corrección de las 5 preguntas impugnadas.

SEGUNDO: Por el carácter didáctico que encierra y al invocarse en la oposición a la demanda como argumento inicial, conviene partir de la evolución jurisprudencial sobre la « discrecionalidad técnica» y sus límites. La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, 11-12-2013, rec. 833/2012 , en su fundamento jurídico 5º, resume la línea jurisprudencia de la Sala atendiendo a lo vertido en la STS de 6 de junio de 2013, recurso de casación 883/2012 , que a su vez seguía lo recordado en la STS de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 .

«1.- La legitimidadde lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnicafue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evoluciónjurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definiciónde cual debe ser el contenido de la motivaciónpara que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada .

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de informaciónsobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativaque se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizadoque otorga la preferencia a un candidato frente a los demás .

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

6.- También la última doctrina de esta Salaha señalado que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test.

Doctrina que consiste en señalar que ese límite no forma parte del núcleo de la discrecionalidad técnica y, por ello, puede ser objeto de control jurisdiccional.

La Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de mayo de 2007 (recurso 4793/2000 ) es expresiva de la posibilidad de ese control jurisdiccional sobre las exigencias que son exigibles las pruebas de tipo test».

A la vista de la anterior evolución, no cabe concluir pueda darse respuesta a la presente impugnación con la mera invocación de la discrecionalidad técnica, debiendo la Sala entrar en el examen de las concretas impugnaciones y de la prueba practicada, pese a la complejidad, como evidencia la sucesión de folios exclusivamente referidos a fórmulas incomprensibles para un lego en la materia y que diversos letrados incorporan literalmente como respuesta en sus escritos pretendidamente jurídicos.

TERCERO:Respecto del primer motivo referente a la falta de motivación, la lectura del expediente evidencia que en los documentos nº 30 (folios 538 al 555 del expediente) y nº 31 (folios 556 a 576) obra sendos informes explicando exhaustivamente la razón de las respuestas impugnadas por los hoy recurrentes, siendo ésta la base de la resolución desestimatoria. De ahí que se concluya existe motivación in aliunde.Como recuerda la STS Sala 3ª, sec. 7ª, 13-2-2012, rec. 3350/2011 con cita de anteriores sentencias,

« tal motivación puede serlo 'in aliunde', al recogerse en los informes o dictámenes que sirven de sustento argumental al acto administrativo, que no es algo aislado, sino que está en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, que tienen la condición de unidad orgánica».

De hecho, estos informes se incorpora a la pericial de parte para (folios 254 y ss de la causa), lo evidencia que motivación técnica ha existido y que los recurrentes la han conocido y, de hecho, ha sido suficiente para intentar contradecirla mediante el correspondiente informe.

Y en cuanto a la alegación de ausencia de invitación a consultar los 8 primeros temas para la elaboración de las preguntas del bloque A) a diferencia de lo sucedido en con el bloque B), ni esta invitación es exigencia de las bases, ni existe igualdad de supuestos que requieran tratamiento igualitario. El carácter no técnico, a diferencia del bloque B), explicaría esta diversidad de supuestos, además de que el hecho de que no conste esta invitación para el primer bloque no implica que el mismo no haya sido consultado. Simplemente no media la complejidad para su elaboración por ser parte del temario común para otras especialidades. De hecho, esta invitación que se contiene en el acta 1ª (folio 16 del expediente) se efectúa sin solución de continuidad a la información sobre el desarrollo del ejercicio y como preparación a la batería de preguntas, pudiéndose comprobar en las posteriores actas que el régimen de confección y selección ha sido el mismo (actas 2ª y 3ª, folios 24 a 27 del expediente). Y en cualquier caso, solicitándose tan sólo la nueva baremación con exclusión de las 5 preguntas impugnadas, ninguna perteneciente a este bloque A), no se entiende su invocación cuando dicho motivo podría ir inclusive en contra de los propios intereses de los recurrentes.

CUARTO: Por lo que al fondo del recurso se refiere, tildan de inválidas los recurrentes las preguntas combatidas, bien de estar fuera de temario, bien de no contener ninguna respuesta correcta, bien contener algún error de redacción. Y como apoyo de estas afirmaciones se aporta pericial de parte del Catedrático del área de Lenguajes y Sistemas Informáticos del Departamento de Informática de la Universidad de Oviedo, Don Lucas y de la Profesora del mismo área, Doña Martina , Presidenta del Consejo General de Colegios de Ingeniería Técnica en Informática. (folios 166 y ss de la causa).

El grueso de los codemandados aportan un informe contrario al anterior realizado por Don Santiago , Licenciado en Ciencias Matemáticas y Doctor en Ciencias de Cantabria, Profesor de Investigación del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (escala equivalente a la de Catedrático conforme a la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, DA 6 ª), quien también ha sido profesor de Ingeniería Técnica en informática, y Don Luis Angel , Ingeniero Superior en Informática por la Universidad de Deusto, Catedrático de Enseñanza Secundaria y Profesor de Informática (folios 318).

Finalmente y en sede judicial se ha practicado pericial judicial, no por Ingeniero Técnico sino Superior, llevada a cabo por Don Alexander , quien llega a las mismas conclusiones que la anterior pericial.

Con este marco y dada la complejidad técnica de las preguntas y las argumentaciones ofrecidas a favor y en contra de su pertinencia, el grueso de la respuesta desborda las posibilidades de apreciación acerca de cuál de ellas resulta más acertada a la ciencia de la informática. La cualificación de todos los peritos es evidente y, en definitiva, todos ellos ofrecen una respuesta razonada a sus conclusiones. No obstante, leídas cada una de ellas con las limitaciones propias de ser el Tribunal lego en la materia, se concluye que la respuesta no es diametralmente opuesta en la mayoría de los casos, aun cuando llegados a un punto existen pareceres contrarios de matiz. Por su parte, la pericial judicial aporta una amplia bibliografía específica en apoyo de sus argumentaciones, habiendo sido sometida a contradicción y habiendo aclarado cuantas cuestiones se plantearon de contrario mediante la ampliación de la pericial.

CUARTO:Comenzando con la primera pregunta, la 10, se aduce no ofrece ninguna respuesta correcta. En este caso y como se advierte por los codemandados, la impugnación no descansa en pericial alguna sino que parte de la invocación al Manual publicado por el Instituto Nacional de las Administraciones Públicas bajo el título 'Firma Digital y Administraciones Públicas', incorporado el recurso un escaneado ilegible de la página que lo avalaría.

Pregunta 10. En relación con las funciones hash o funciones de resumen empleadas en la firma digital, indicar cuál de las siguientes afirmaciones es cierta.

A. Dado un mensaje M, debe ser extremadamente difícil encontrar otro mensaje M', tal que ambos presenten el mismo resumen h(M)=h(M1).

B. Dado el resumen h(M) debe ser posible calcular M con una complejidad temporal lineal.

C. Las respuestas A) y B) son las dos ciertas.

D Las respuestas A) y B) son las dos falsas.

La respuesta considerada válida por el Tribunal sería la A, por lo que se ha resaltado en negrilla. El Tribunal explica esta respuesta a través de un largo razonamiento que se incorpora en dos de las contestaciones a la demanda suponiendo la sucesión de 7 folios de fórmulas y razonamiento (en el caso de la contestación del Gobierno de Cantabria) que acreditarían esta dificultad, que no imposibilidad, de encontrar otro mensaje M' como sostienen los recurrentes. La Sala es obvio que no puede entrar en las aparentes razones científicas que se aportan con el grado de complejidad que se hace y sin pericial alguna que las rebata.

No obstante, la pericial judicial, tras exponer las características que debe cumplir una función hash y su significado (unidireccionalidad, compresión, facilidad de cálculo, difusión, colisión simple y colisión fuerte), explica cómo varias de estas características hacen referencia a la inviabilidad computacionalde llevar a cabo una tarea. Inviabilidad que « implica que el hecho de afrontar la labor de buscar un mensaje M' conlleva un tiempo de cálculo tan elevado que resulta inviable afrontarla. No obstante, en ocasiones en la bibliografía se emplea la expresión 'computacionalmente imposible' en lugar de 'computacionalmente inviable'. Esto no debe entenderse como una imposibilidad estadística, sino que es una labor prácticamente irrealizable con los recursos computacionales imposibles. Es decir la probabilidad estadística es extraordinariamente baja, pero no es nula» (folio 420).Y en las aclaraciones y tras la correspondiente explicación científica, concluye que la solución informática comúnmente aceptada pone de relieve que la respuesta es correcta (folio 448).

Cabe concluir que no se ha acreditado mínimamente el que la respuesta sea errónea. Es más, el informe pericial de la parte codemandada da explicación a la aludida contradicción con el Manual invocado. « Una vez consultada la obra referida por los demandantes (...) entendemos que una mala interpretación del lenguaje técnico utilizado en esta obra es lo que ha conducido a los demandantes a impugnar erróneamente esta pregunta, pues el citado texto, entre sus páginas 68 a 71 realiza una exposición sobre la imposibilidad (computacional) de encontrar dos mensajes distintos que generen el mismo resultado al aplicar la función hash similar a la anteriormente expuesto»(folio 324) coincidiendo en la explicación sobre el sentido de computacionalmente imposible y la diferencia entre la existencia de colisiones con la imposibilidad de encontrarlas. Por ello afirma que «para evitar la confusión derivada de uso del lenguaje técnico, fuera de estos círculos de especialización es común y está aceptado el uno de una terminología menos rigurosa (como la del enunciado)».

QUINTO:En relación a la pregunta 12, se esgrime no debería considerarse incluida en el temario y en ningún caso la respuesta B) sería correcta (ésta se reseña en negrilla).

Pregunta 12. En la web 2 0, ¿qué se entiende por 'folksonomías'?:

A. Sistema flexible de licencias de derechos de autor para trabajos creativos donde compartir es prioritario frente a restringir o limitar.

B. Metodología de clasificación en la que los propios usuarios emplean tags o etiquetas de modo descentralizado sobre objetos diversos tales como fotografías, páginas, videos o textos.

C. Ciertas estructuras sociales autorreguladas que muestran comportamientos inteligentes en sí mismas, siendo más eficientes que sus miembros individualmente.

D. Archivos de sonido que se distribuyen mediante suscripción a los oyentes.

Sobre si la pregunta está fuera o no de temario, el argumento esgrimido en el informe pericial en que se apoya la demanda se apoya en la ausencia de mención específica al término Web 2.0, que sí se recogería en el de ingenieros superiores (folios 176 y 177). Sin embargo y como indica el perito judicial, «dado que este término hace referencia a un nuevo concepto de la World Wide Web en que se facilita la compartición de información, la interoperabilidad y el diseño descentrado en el usuario, y que el temario de la oposición incluye enel tema 35 ' Internet. Origen, evolución y estado actual. Servicios: correo electrónico, WWW, FTP, Telnet. Protocolos, http, HTTPS y SSL', esta pregunta se encuentra claramente incluida en el temario»(folio 424). En el mismo sentido se pronuncia la pericial de los codemandados en el sentido de que el Tema 35 sería el que daría cobertura a esta pregunta toda vez que « la web 2.0 forma parte indisociable de la evolución y estado actual de Internet»(folio 327) siendo, efectivamente, el Tribunal el que decide el grado de profundad o dificultad de las preguntas, deduciéndose de los distintos informes lo usual de este concepto en Internet.

Respecto a la respuesta considerada correcta por el Tribunal, la B) (en negrilla), el informe pericial en que se apoya la demanda efectúa un examen del concepto informático en cuestión sobre el Diccionario de la Real Academia concluyendo que podría considerarse, aplicado a la Web 2.0, como clasificación popular de términos. Igualmente acude Wikipedia y al considerarse como una práctica en entornos de software social, no sería un método en cuanto no respondería a ninguno de los significados de la metodología (folios 173-175).

Antes de entrar en la explicación ofrecida en esta pericial, ya la primera definición que parte del significado tradicional de los vocablos de que se compone permitiría un encaje en el primero de los significados de método, como 'modo de hacer con orden' (criterio éste que avala el perito judicial en las aclaraciones, folio 449). La propia Wikipedia alude a la consideración de una indexación social, la clasificación colaborativa por medio de etiquetas simples. Como indica el Tribunal en respuesta a esta impugnación, «los nuevos conceptos de la sociedad de la información no pueden entenderse únicamente utilizando las definiciones del a RAE, ya que en la mayoría de los casos, debido a lo novedoso y a su especialidad técnica, ni aparecen».La Sala comparte esta visión pues no puede pretenderse a que un término no definido por la RAE, como es el de folksonomía, sea comprendido a través de conceptos tradicionales ajenos a lo que es su general significado en el ámbito informático. La lectura del informe judicial despeja estas dudas pues, tras describir los orígenes relativos a la discusión online y los distintos significados de este etiquetado informal,y su claridad, reconoce que no sucede lo mismo con su definición recogiendo finalmente distintas referencias a este concepto como sistema, método o metodología, tanto en entornos generalistas como académicos. Y concluye « ello es debido a que se trata de un neologismo tras el cual no existe un órgano, ni una institución oficial que proponga una definición concreta, sino un amplio grupo de personas, y a que, en este contexto, hablar de folksonomía bajo cualquiera de estos prismas (sistema, método, metodología...) es equivalente, ya que ninguno de estos términos debe entenderse desde un punto de vista purista»(folio 424) .Las 14 referencias que se ofrecen, muchas comprobables a través de la Red, avalan esta respuesta. Como argumento final y como explica el perito de los codemandados, no se está discutiendo el fondo de la definición sino de una cuestión conceptual entre método y práctica. Dado que las otras tres respuestas son claramente incorrectas, « el hecho de saber que una de las respuestas (y sólo una) es correcta elimina cualquier tipo de confusión o ambigüedad sobre la conveniencia o no de utilizar el término 'metodología' para referirse a las 'falksonomías'»(folio 327).

SEXTO:Se aduce de la pregunta 78 que contiene un error de redacción que la invalidaría. El error tipográfico del enunciado consiste en incluir las sigas 'IEE' en lugar de 'IEEE', que son las siglas correspondientes a ' Institute of Electrical and Electronics, Engineers'. La redacción es la siguiente, siendo la respuesta válida la A), aquí en negrilla.

Pregunta 78. ¿Cuál de las siguientes secuencias de estados se corresponde con la definida para el protocolo de Spanning Tree (IEE 802.1 d)?

A. Bloqueo-Escucha-Aprendizaje-Envío.

B. Escucha-Aprendizaje-Envío-Reseteo.

C. Aprendizaje-Reescritura-Enrutado-Envío.

D. Escucha-Aprendizaje-Enrutado-Envío.

La conclusión a la que llega la pericial de la parte recurrente de contener el enunciado un error es evidente y así se ha reconocido por la Administración. La cuestión es si este error en las siglas IEE en lugar de IEEE impide o dificulta conocer el significado de la pregunta (folio 178). El error, aisladamente considerado, podría plantear problemas si fuera el único dato identificativo por el protocolo de la pregunta. Sin embargo, como la pericial judicial y la de los codemandados evidencia (folios 426 y 327 respectivamente), este error no es susceptible de generar equívoco alguno no se produce en el enunciado principal, suficiente para formular la pregunta, sino en la nota aclaratoria, para ofrecer mayor información. Es más. Como la propia pericial de la parte recurrente, las siglas IEE no se corresponden con ninguna abreviatura informática, mientras que todas las referencia de segunda parte de la nota aclaratoria, '802.1d', hace mención al estándar IEEE al ser una codificación únicamente empleada por ésta, sin que sea posible incurrir en confusión alguna. Máxime cuando, efectivamente, sólo era posible una respuesta y no existía la opción de todas las anteriores son falsas.

SÉPTIMO:En relación a la pregunta 86, se aduce exclusivamente que no debería considerarse incluida en el temario.

Pregunta 86. En un Sistema Operativo con gestión de memoria basado en paginación con memoria virtual, indicar cual de las siguientes afirmaciones es verdadera:

A. Las paginas son de tamaño fijo y solo para el proceso en estado de ejecución es necesario que todas las paginas estén ubicadas en los correspondientes marcos de página de la memoria principal.

B. Es obligatorio que las paginas de un mismo proceso estén cargadas en marcos de pagina contiguos garantizando así el principio de cercanía de referencias.

C. Las direcciones lógicas están constituidas por número de pagina que sirve como índice en la tabla de páginas y de un desplazamiento dentro de esa página.

D. Todas las respuestas anteriores son verdaderas o todas son falsas.

Conforme a la pericial de la parte recurrente, si bien el Tema 14 del temario alude a « Sistemas Operativos. Características y elementos constitutivos»,la memoria virtual no se consideraría un aspecto genéricos pues conforme a la bibliografía a la que alude el Tribunal, este epígrafe se estudiaría en Diseño e Implementación. Al citarse expresamente en la convocatoria de la categoría superior concluye que corresponde a este temario (folios 179-180). Nuevamente se trata de discernir el grado de profundidad de un tema que engloba la pregunta planteada. La pericial judicial alude a diversa bibliografía en que la memoria virtual se considera un concepto fundamental y básico de los sistemas operativos al resultar una tarea esencial. A ello une el que en la actualidad, prácticamente todos los Sistemas Operativos modernos utilizan la memoria virtual (folios 429-430). De hecho y en aclaraciones, se alude a estudios más básicos donde se trata la memoria virtual como un elemento esencial de los Sistemas Operativos (folio 451). En el mismo sentido se pronuncia el perito de los codemandados, quien a su vez alude al tema 28: « Administración de Sistema Operativo y software de base. Funciones y Responsabilidades»(folio 329) ,despejando cualquier duda sobre su inclusión en el temario.

OCTAVO:Finalmente y en relación a la pregunta 99, se esgrime no debería considerarse incluida en el temario y en ningún caso la respuesta B) sería correcta. A continuación se trascribe la pregunta y la respuesta resaltada en negrilla.

Pregunta 99. En una Red Privada Virtual (RPV) con IPSEC, ¿cuál de los siguientes protocolos se utiliza para establecer las asociaciones de seguridad y generar las claves criptográficas iniciales?

A. SSL

B. IKE/ISAKMP

C. TLS/SSL

D. ESP/AH

Nuevamente considera la pericial de la parte recurrente que la pregunta está fuera de temario porque el tema 35: «Sistemas de cortafuegos. Redes privadas Virtuales (VPN). Características y elementos constitutivos»no menciona detalles sobre la implementación del estándar IPSec, considerando no se refiere a aspectos genéricos de las VPN (folios 184-185). Al margen de que el tema con este epígrafe no es el 35 sino el 43, la pregunta se incluiría dentro del conocimiento general de este protocolo según el informe emitido por el perito judicial (folio 431), siendo una cuestión de grado de profundidad, que no de exclusión o inclusión, por lo que la Sala concluye que estaría incluido en el temario.

En cuanto a la respuesta, en esta ocasión la argumentación del perito de los recurrentes siquiera puede ser considerada por la Sala toda vez no se ha realizado en ninguna de las lenguas oficiales españolas ni incorporar traducción al aludir al estándar actual IPSec en cuanto sistema de seguridad (folios 182 y 183). Cabe recordar que el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , norma supletoria para el procedimiento contencioso, establece la necesidad de que todo documento redactad en idioma que no sea el castellano o la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma sea acompañado de traducción, lo que no se ha hecho en este caso, incorporando una explicación en lengua extranjera. No obstante, se concluye que la pega opuesta en este informe lo es porque la versión de la respuesta no es la más actualizada, que sería IKEv2 y no IKE. Sin embargo, ya en idioma castellano, el perito efectúa una explica cómo IPsec emplea el concepto de Asociación de Seguridad que, en definitiva, se implementa mediante el protocolo ISAKMP, el cual es genérico y soporta varios métodos para el intercambio de claves. El seleccionado por defecto es la versión avanzada del que recoge la pregunta pero al no especificarse en la pregunta sea exclusivamente (IKE/ISAKMP), es una posibilidad efectiva, sea cual sea la versión (folios 431 y ss), siendo la última versión la definida en 2010, posterior a la Orden reguladora de la convocatoria (folio 452). Y como añade el perito de los codemandados, dado que ninguna de las otras tres respuestas podía ser correcta, no había duda sobre la respuesta, se hiciera o no referencia a la versión actualizada (folio 330).

NOVENO:De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al resolver en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el supuesto de autos, estas dudas de hecho existen toda vez que, de una parte, ha existido un error no negado en una de las preguntas, si bien no con el alcance anulatorio que se pretende. Lo mismo decir respecto de la explicación del Manual si no se profundiza en el significado que permite considerar correcta la pregunta. Finalmente, la discrepancia evidenciada en los informes periciales pone de relieve que la cuestión planteaba serias dudas que justificaban la interposición del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por Doña Serafina y Don Marino contra la resolución de 14 de julio de 2011, BOC 1 de agosto, dictada por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema concurso-oposición, a la categoría estatutaria de Técnico Especialista en Informática de IISS de la CA de Cantabria, y relación de plazas ofertadas ,sin hacer expresa imposición de las costas generadas en el presente procedimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.