Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 81/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 134/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2019/0015107

ROLLO DE APELACION Nº 134/2021

SENTENCIA Nº 81/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos Señores e Ilustrísima Señora:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

En la Villa de Madrid a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores arriba indicados, magistrados de Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 2ª), de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid , elRollo de Apelación número 134 de 2021dimanante del procedimiento ordinario número 274 de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Servicios Esquerdo, S.L.' en concurso representada por la Procuradora doña Cristina María Deza García, y asistido por el Letrado don José Segarra García-Argüelles contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid doña María Esther Molinero Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27 de julio de 2020 , el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 274 de 2019 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad SERVICIOS ESQUERDO, S.L., en concurso, contra la resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 22-3-2019, desestimatoria del recurso de reposición impugnatorio de la resolución de dicho Ayuntamiento de fecha 24-1-2019, dictada en el procedimiento tramitado con el nº 711/2017/08694, por la que se requiere el pago de la cantidad resultante de la ejecución subsidiaria de obras y de los servicios de coordinación de seguridad y salud de las mismas, referida a la demolición de edificio sito en nº 3 de la carretera de Vicálvaro a Vallecas, por ruina física inminente parcial del mismo, resoluciones administrativas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho; sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado, dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 15 de octubre de 2020 la Procuradora doña Cristina María Deza García, en nombre y representación de la entidad 'Servicios Esquerdo, S.L.' en concurso interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación frente a la Sentencia n.º 290/2020, de fecha 27 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid (recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 274/2019), así como acuerde remitir los autos al órgano competente para resolver de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid solicitaba tener por interpuesto Recurso de Apelación frente a la Sentencia n.º 290/2020, de fecha 27 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Madrid (recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 274/2019) y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la cual estime en su integridad el presente Recurso de Apelación, y en su virtud, acuerde revocar en su integridad la Sentencia n.º 290/2020, de fecha 27 de julio de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Madrid (recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 274/2019), y en su lugar, estime en su integridad el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto, seguido bajo los autos del Procedimiento Ordinario n.º 274/2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid, y con ello:

(a) Con carácter principal: declare la nulidad y no conformidad a Derecho de la Resolución, de 22 de marzo de 2019, del Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por SERVICIOS ESQUERDO, S.L. contra la Resolución, de 24 de enero de 2019, del mismo Director General, recaída en el Expediente 711/2019/08694, acordando retrotraer las actuaciones hasta la notificación de la liquidación definitiva de la obra y confiriéndose un plazo a esta parte para efectuar alegaciones.

(b) Con carácter subsidiario, en el hipotético supuesto en que no fuera estimada la pretensión principal, dicte resolución por la que se ordene:

(a) terminar de ejecutar las obras presupuestadas y mal hechas;

(b) y determinar que el coste de las obras de ejecución subsidiaria ejecutadas por FERROVIAL-AGROMAN asciende a 1.326.864,74 euros, impuestos y tasas incluidos.

(i) Imponga a la Administración apelada las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 4 de noviembre de 2020 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por la Letrado del Ayuntamiento de Madrid doña María Esther Molinero Blanco, escrito el día 15 de febrero de 2021 oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario y terminó solicitando que se tuviera por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario contra la sentencia nº 290/20 de 27/07/2020 recurrida y, previos los trámites oportunos, eleve el mismo junto con el Recurso de Apelación al Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, de esta Sala de lo Contencioso Administrativo solicitaba que se tuviera por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario la estime y dicte Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia nº 290/20 de 27/07/2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en relación con el Recurso Contencioso-Administrativo P.O. 274/19 y, confirme la legalidad del acto recurrido.

CUARTO.--Por diligencia de ordenación de 25 de febrero de 2021 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 10 de febrero de 2022 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación por día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

La apelante formula como primer motivo de impugnación falta de concesión de trámite de audiencia que había causado real y efectiva indefensión a la entidad 'Servicios Esquerdo, S.L.', afirmando que:

(...) el Juzgado a quo incurre en la presente infracción en la medida en que desestima el recurso interpuesto frente a la Resolución municipal de fecha 24 de enero de 2019 -y su confirmación mediante Resolución de fecha 22 de marzo de 2019- a pesar de que la misma fue dictada omitiendo el trámite de audiencia que expresamente prevé el artículo 58 de la citada Ordenanza municipal:

'Artículo 58. Documentación final y coste definitivo de las obras.

Una vez finalizadas las obras, se aportará al expediente la certificación final con estado de mediciones y precios unitarios y un documento técnico que constará de memoria descriptiva de las obras ejecutadas, planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra ejecutada quede perfectamente definida y reportaje fotográfico. La certificación y el documento técnico se darán traslado al propietario concediéndole un trámite de audiencia, por plazo no inferior a diez días ni superior a quince y será objeto de aprobación por el órgano de contratación'.

La sentencia apelada sobre dicha cuestión establece que :

Con respecto a la ejecución subsidiaria, a nivel municipal, y para la materia que aquí nos ocupa, dicho medio de ejecución forzosa se regula en los artículos 54 a 59 de la Ordenanza de Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, aprobada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID en fecha 30-11-2011. Sobre las actuaciones sin presupuesto de obras, en el artículo 57 de dicha Ordenanza, se prevé lo siguiente: 'Cuando el Ayuntamiento de Madrid adopte medidas de seguridad en ejecución subsidiaria, que por su urgencia, complejidad o desconocimiento del alcance real de los daños, no se pudiera avanzar un presupuesto estimado de su coste con un mínimo rigor técnico, deberá justificarse en el informe técnico la causa de esta imposibilidad y se notificará al propietario. En el supuesto de que la intervención tenga carácter de urgente, se podrá prescindir justificadamente del trámite de audiencia'.

Aplicando al presente asunto los preceptos inmediatamente transcritos, debemos de considerar que era procedente la ejecución subsidiaria acordada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID mediante la resolución de fecha 9-5-2018 (folios 121 a 124 del expediente administrativo), sin que pueda apreciarse irregularidad alguna en la adopción de tal decisión, no estimándose que, en caso de haberse producido alguna irregularidad, la misma tuviera alcance invalidante.

A este respecto, hay que tener en cuenta que en la resolución dictada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID en fecha 13-4-2018 (folios 90 a 98 del expediente administrativo), después de hacer una descripción del edificio, y de los daños que el mismo presenta, se hace un pronóstico de los mismos, y se declara en estado de RUINA FÍSICA INMINENTE, las siguientes edificaciones: ' La totalidad de las cubriciones de fibrocemento con carga de amianto de las edificaciones que ocupan lo que constituía la antigua Fábrica de Tubos Borondo, ubicada en la parcela catastral 6608902VK4760H que tiene dirección municipal CARRETERA DE VICALVARO A VALLECAS 3 y límites a la carretera de Vicálvaro a Vallecas; calles de Bruno Abúndez y Arboleda y la parcela que ocupa el Campus Politécnico de Vallecas. El cobertizo ubicado en el lateral de la entrada y adosado a la calle de Bruno Abúndez (numerado con 3 en el plano adjunto). La marquesina ubicada en la zona de acceso (numerada con 2 en el plano adjunto). Las dos naves industriales ubicadas en el lateral oeste del vial central de la parcela en la zona donde se han eliminado los soportes (en la nave numerada como 6 en el plano adjunto correspondería con la totalidad de la superficie y en la numerada como 8 la parte correspondiente a su tercio oeste). El cerramiento del lateral este de la primera nave situada a la derecha del vial central (numerada como 5 en el plano adjunto) y que está constituida por una acumulación de bloques de hormigón'.

Asimismo, en la citada resolución municipal de fecha 13-4-2018, se ordenaba a la propiedad del edificio lo siguiente:

'a) En el plazo de 2 días, remita a este Servicio, los datos identificativos de la dirección facultativa encargada de llevar a cabo la retirada de las placas de fibrocemento con amianto, la demolición de las edificaciones en situación de ruina física inminente en situación inestable y los trabajos de adecuación del solar y su cerramiento.

b) En tanto se tramita y se procede a la retirada del amianto, se deberá adaptar, de urgencia, la actividad que se viene desempeñando en la zona trasera del solar para impedir riesgos a los trabajadores del almacén de contenedores.

Así mismo se deberá impedir el tránsito de camiones por la zona contaminada por la presencia de amianto, debiendo adoptar otra vía de acceso de contenedores provisional alternativa, mientras duren los trabajos de retirada de fibrocemento y de demolición de los edificios en situación de ruina física inminente.

c) En el plazo de 5 días aporte documentación acreditativa de haber presentado en el organismo correspondiente de la Comunidad Autónoma de Madrid el plan de trabajo anteriormente citado para el desmontaje y retirada de las placas de amianto cemento.

Así mismo, deberá tramitar en los mismos plazos las autorizaciones correspondientes ante las compañías de teléfono y eléctrica para que procedan a retirar los tendidos que pudieran tener relevancia en la retirada y demolición.

En caso de incumplimiento de este punto se actuaría en ejecución subsidiaria.

d) En un plazo máximo de 45 días, contados a partir de la presentación de la documentación señalada en el punto anterior, inicie la demolición de todos los elementos declarados en situación de Ruina Física Inminente en el apartado 1 de esta propuesta, toda vez que el plazo máximo para resolver la solicitud, fijado en el artículo 12.2 del R.D. 396/2006 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición de amianto, es de 45 días'.

Finalmente, en dicha resolución municipal se advertía a la propiedad de la finca que 'si en el plazo otorgado para ello, no ejecuta lo ordenado en los puntos anteriores, se ejecutará subsidiariamente por esta Dirección General, siendo todos los gastos que esta ejecución origine repercutibles en el propietario'.

La anterior resolución fue notificada el día 20-4-2018 a la entidad SERVICIOS ESQUERDO, S.L., que en fecha 24-4-2018 presentó un escrito (folios 109 y 110 del expediente administrativo), en el que se ponía de manifiesto que dicha mercantil había sido declarada en concurso, por el Auto dictado en fecha 29-6-2107 por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, solicitando que se 'acuerde actuar por ejecución subsidiaria para dar cumplimiento a todo lo ordenado en la Resolución de 13 de abril de 2018 de referencia'.

A la vista de lo expuesto, hay que considerar que estando ante una intervención de carácter urgente, y además por haberse solicitado expresamente tal intervención por la entidad SERVICIOS ESQUERDO, S.L., se debía de prescindir del trámite de audiencia, previo a dictarse la resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 9-5-2018 (folios 121 a 124 del expediente administrativo), por la que se acordó la ejecución subsidiaria urgente de las obras mencionadas en la citada resolución municipal de declaración de ruina física inminente de fecha 13-4-2018.

Siendo lo anterior así, como ya se ha dicho, no puede apreciarse ninguna irregularidad procedimental, y ni mucho menos con alcance invalidante.

TERCERO.-El apelante señala sin embargo que:

1) no constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo 'la resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9-5-2018 (folios 121 a 124 del expediente administrativo), por la que se acordó la ejecución subsidiaria urgente de las obras'.

Así se indicó expresamente en el primer párrafo de la página 3 del escrito de demanda formulado por esta parte.

Es decir, cuando se denuncia que se ha omitido el debido trámite de audiencia NO se está denunciado la ausencia de dicho trámite 'previo a dictarse la resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9-5-2018' como indica el Juzgado de instancia (nótese las páginas 7 y 9 de la Sentencia n.º 290/2020 ).

Este manifiesto error en la determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo ha conducido irremediablemente a dictar una resolución judicial contraria a Derecho, puesto que, como veremos, resulta irrefutable que la conclusión sería diametralmente distinta si se aprecia correctamente el acto administrativo impugnado.

2) El verdadero objeto del recurso contencioso-administrativo lo constituye la Resolución municipal de fecha 24 de enero de 2019 -y su confirmación mediante Resolución de fecha 22 de marzo de 2019-, por medio de la cual se requirió para el abono del coste definitivo de las obras llevadas a cabo en el expediente de demolición y ruina (véase los Antecedentes de Hecho Séptimo y Noveno del Motivo Primero de este Recurso de Apelación).

Por lo tanto, la omisión del trámite de audiencia que se denuncia es respecto de la audiencia que necesariamente, por exigencia legal, debía darse a mi mandante con carácter previo al requerimiento de abono del coste de las obras ejecutadas en ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento.

CUARTO.-Tiene razón el apelante cuando afirma que la audiencia, cuya omisión se denuncia no es la que se refiere el Juzgado sino la contemplada en el artículo 71 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, de 30 de noviembre de 2011 sino la prevenida en el artículo 58 de la citada ordenanza que establece que :

Una vez finalizadas las obras, se aportará al expediente la certificación final con estado de mediciones y precios unitarios y un documento técnico que constará de memoria descriptiva de las obras ejecutadas, planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra ejecutada quede perfectamente definida y reportaje fotográfico. La certificación y el documento técnico se darán traslado al propietario concediéndole un trámite de audiencia, por plazo no inferior a diez días ni superior a quince y será objeto de aprobación por el órgano de contratación.

El artículo 86 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, de 30 de noviembre de 2011 establece que Artículo 86. Ejecución subsidiaria.

En el supuesto de que la propiedad de la finca no iniciara la demolición y/o los trabajos y obras requeridos en el plazo ordenado o hubiere manifestado su imposibilidad o renuncia para hacerlo, se procederá a la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento en la forma prevista en la Sección 2.ª del Capítulo II del Título V de la presente Ordenanza.

El artículo 58 de la ordenanza se encuentra en la Sección 2ª (ejecución subsidiaria) del Capítulo II (Medidas ante el incumplimiento) del Título V (Declaración del incumplimiento del deber de conservar o rehabilitar y medidas ante el incumplimiento), por lo que resulta de aplicación al caso presente.

Como regla general la omisión del trámite de audiencia supone una causa de anulabilidad ex artículo 48 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, más se exige que haya causado efectiva indefensión a la parte.

El escrito interponiendo el recurso de apelación se afirma que se ha causado indefensión toda vez que si se hubiera dado trámite de audiencia a esta parte cuando está normativamente previsto (esto es, antes de la aprobación de la certificación y el documento técnico y, por ende, antes de que se girara a esta parte el pago de la liquidación definitiva de las obras):

1) SERVICIOS ESQUERDO, S.L. podría haber efectuado las correspondientes labores de comprobación y obtenido material probatorio con carácter inmediato a la finalización de las obras.

Y es que recordemos que no es hasta la recepción de la Resolución de 24 de enero de 2019 (el propio 24 de enero de 2019) cuando SERVICIOS ESQUERDO, S.L. tiene por primera vez conocimiento de que las obras habían finalizado tres meses antes (el 30 de octubre de 2018-véase el Antecedente de Hecho Séptimo del Motivo Primero del presente Recurso de Apelación).

2) El Ayuntamiento demandado, dicho sea con todos los respetos, no podría pretender (como así ha acontecido en autos) beneficiarse de su propia torpeza indicando que las condiciones en que se encontraba la Finca, y que se observan en las fotografías aportadas al expediente por mi mandante, no se corresponden con el estado en el que se encontraba al concluir las obras la contratista.

Así, si hubiera notificado la finalización de las obras y dado trámite de audiencia en el mismo mes de noviembre de 2018 a esta parte, ninguna duda se podría suscitar acerca del estado de la parcela.

3) Se podría haber exigido a la empresa contratista del Ayuntamiento la terminación de las obras antes de que fuera emitida la liquidación definitiva de las mismas (pues, como se pondrá de manifiesto en el Motivo siguiente de este Recurso de Apelación, se realizaron de manera parcial y deficiente), así como la adecuación de las certificaciones y el presupuesto a los trabajos efectivamente realizados conforme a la Resolución de 9 de mayo de 2018.

4) SERVICIOS ESQUERDO, S.L. no habría tenido que abonar por las referidas obras un mayor importe que el que le hubiera supuesto ejecutar las mismas por sus propios medios (si hubiera dispuesto de los mismos).

Ello no puede ser obviado a los efectos de la resolución del presente Recurso de Apelación, pues nótese que si mi representada solicitó al Ayuntamiento demandado, en fecha 23 de abril de 2018, que ejecutara dichas obras vía ejecución subsidiaria era por carecer de recursos económicos y medios personales para cumplir con lo ordenado al encontrarse en situación de concurso de acreedores

QUINTO.-Sin embargo no puede olvidarse que el acto objeto del presente recurso contencioso-administrativo no es la resolución del Ayuntamiento de Madrid que procedía a liquidar las obras de demolición de las naves realizadas en ejecución sustitutoria, sino la Resolución dictada el 25 de marzo de 2019,por la que se desestimó el recurso de reposición por este parte interpuesto contra la resolución de 24 de enero de 2019.

Es decir, frente a la resolución de 24 de enero de 2019, que era la que liquidaba las obras y requería al propietario al pago de las mismas se interpuso recurso de reposición, en las que el interesado formuló todas las alegaciones que tuvo por pertinentes, disponiendo además de un plazo de un mes para interponer el recurso de reposición, superior al del trámite de audiencia a que se refiere el artículo 58 Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid de Conservación, Rehabilitación y Estado Ruinoso de las Edificaciones, de 30 de noviembre de 2011, que se establece en un plazo de 10 a 15 días.

La propia resolución de la Dirección General de Ejecución y Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de 25 de marzo de 2019, analiza dicha omisión del trámite de audiencia con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y de esta propia Sala, para entender que dicha omisión del trámite de audiencia quedaba subsanada por la interposición del recurso de reposición.

Efectivamente el Tribunal Supremo entiende que la falta de trámite de audiencia en esta fase sólo constituiría, a lo sumo, un vicio de anulabilidad si concurriese indefensión, sin que exista tal indefensión cuando, como aquí, el interesado tuvo ocasión de hacer las alegaciones que consideró oportunas en el recurso de reposición.

Así se señala en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2018 (ROJ: STS 2303/2018 - ECLI: ES:TS:2018:2303) dictada en el Recurso de Casación 2013/2016, en la que se indica que :

Este defecto quedó subsanado por la interposición del recurso de reposición, en que la entidad interesada tuvo ocasión de manifestar cuanto estimó conveniente a la defensa de su derecho. Los defectos formales sólo producen la anulabilidad cuando el acto no puede alcanzar su fin o producen indefensión a los interesados ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ). Esta Sala ha declarado -así sentencia de 24 de mayo de 2004 -recurso de casación núm. 220/1999 - que en aquellos casos en que el demandante pudo combatir el acto en el recurso de reposición, sería inútil retrotraer las actuaciones para que se diese un nuevo trámite de audiencia, siendo así que las alegaciones que pudiera formular el interesado ya fueron expuestas en el recurso administrativo, por lo que la retroacción de actuaciones supondría una repetición innecesaria. La empresa recurrente tuvo ocasión de exponer en la vía administrativa cuanto a su derecho convenía -y así lo hizo- mediante la formulación del recurso de reposición, que fue decidido por la Administración, por lo que no puede alegar indefensión, ni la falta de audiencia previa determinar la anulación del acto.

Ha dicho esta Sala en sentencia de 2 de noviembre de 2011 -recurso de casación núm. 1357/2008 - que 'para que pueda acogerse la pretensión de nulidad de pleno derecho con fundamento en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por ' la omisión del procedimiento legalmente establecido, han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988 ) de que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que, dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de seguir un procedimiento distinto, (...)'.

Carece de transcendencia casacional cuestionar el pronunciamiento de la Sala de instancia, puesto que, en todo caso, este vicio anulatorio, no puede incardinarse en la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , que está reservada para aquellas vulneraciones de la legalidad constitucional formal o de la legalidad procedimental administrativa con mayor componente antijurídico.

Y en sentencia de 13 de marzo de 2015 -recurso de casación núm. 1787/2013 - se ha recordado que la indefensión no resulta relevante para apreciar la nulidad plena, que prevé el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 , pues esta severa consecuencia, la nulidad absoluta, está prevista para los casos en que el acto administrativo se haya dictado prescindiendo 'total y absolutamente' del procedimiento legalmente establecido.

En el mismo sentido la citada en la resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004 (ROJ: STS 3555/2004 - ECLI: ES:TS:2004:3555) dictada en el Recurso de Casación 220/1999, en la que se señala que :

(...) este defecto quedó subsanado por la interposición del recurso de reposición, en que la entidad interesada tuvo ocasión de manifestar cuanto estimó conveniente a la defensa de su derecho. Los defectos formales sólo producen la anulabilidad cuando el acto no puede alcanzar su fin (supuesto que aquí no tiene lugar) o producen indefensión a los interesados ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ). En el caso de autos, la sociedad concesionaria pudo defenderse, y de hecho se defendió sin limitación alguna, al formular el recurso de reposición, que fue resuelto por la Administración mediante acuerdo de 20 de junio de 1995. Esta Sala ha declarado que en aquellos casos en que el demandante pudo combatir el acto en el recurso de reposición, sería inútil retrotraer las actuaciones para que se diese un nuevo trámite de audiencia, siendo así que las alegaciones que pudiera formular el interesado ya fueron expuestas en el recurso administrativo, por lo que la retroacción de actuaciones supondría una repetición innecesaria (véase sentencia de 12 de diciembre de 1995 ), repetición -debemos añadir- contraria a un principio elemental de economía procesal.

Por tanto al resolverse el recurso de reposición que fundándose en los informes emitidos por los Técnicos Municipales, no puede estimarse que se haya ocasionado indefensión y debe desestimarse motivo de impugnación formulado en el escrito interponiendo el recurso de apelación .

SEXTO.-El objeto del recurso de apelación debe limitarse a la determinación de la cuantía de las obras, la parte afirma que la sentencia apelada efectúa una irracional apreciación y valoración de la prueba practicada en autos.

Sin embargo dentro de dicho motivo de apelación se hace referencia a que El Documento Final de actuación incorpora la demolición de una edificación (nave 7) que no había sido declarada en ruina inminente.

Esta cuestión excede del ámbito de un informe pericial, pues lo que en el informe pericial de parte se indica no es que la nave no se haya demolido sino que dicha demolición realizada por la empresa contratada por el Ayuntamiento de Madrid no había sido declarada previamente en ruina, y esta cuestión supone la introducción de un hecho y una nueva pretensión, a saber, la insuficiencia del título de ejecución (la falta de declaración de ruina), para llevar a cabo los trabajos de demolición, pero dicho motivo es inadmisible en segunda instanciapuesto que no fue alegado en primera instancia estableciendo el artículo 456 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción que establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación,Como indica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 este precepto ha sido interpretado en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. Esta 'revisio prioris instantiae' (revisión de la primera instancia), dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y la regla 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, atribuye al tribunal de apelación el control de lo actuado en la primeracon plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso' , lo que comporta la revisión de la valoración de la prueba por el de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia (entre otras, sentencias 44/2012, de 15 de febrero , y 455/2012, de 11 de julio ).

En igual sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo indica que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia),lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad. 3) La congruencia en fase de apelación, se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ).

La parte actora hoy apelante no alegó dicha circunstancia, la insuficiencia del título de ejecución para llevar a cabo la demolición de la nave siete, en su escrito de demanda, de forma que no lo puede hacer valer en la apelación.

En todo caso la resolución de la Dirección General de Control de la Edificación del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible, dictada el 13 de abril de 2018, describe las edificaciones en la forma siguiente :

1. Identificación de la finca:

El acta ITE hace referencia al conjunto de construcciones y cerramientos que constituían la antigua Fábrica de Tubos Borondo ubicada en la parcela catastral 6608902VK4760H que tiene dirección municipal CARRETERA DE VICALVARO A VALLECAS 3 y límites a la carretera de Vicálvaro a Vallecas; calles de Bruno Abúndez y Arboleda y la parcela que ocupa el Campus Politécnico de Vallecas.

2. Morfología de la edificación:

El conjunto está formado por distintas naves longitudinales de carácter industrial y construcciones auxiliares anexas de distinto tamaño articuladas a ambos lados de una vía privada de circulación que partiendo desde el acceso principal cruza toda la parcela longitudinalmente por su zona central.

En el acceso se ubican cuatro construcciones de servicio que constituían los anexos a la entrada del complejo (numerados como 1, 2, 3 y 4 en el plano adjunto).

Hay cuatro naves principales (numeradas como 5, 6, 7 y 8 en el plano adjunto) que se ubican en el centro de la parcela, dos a cada lado de la vía central descrita. La de mayor tamaño, (la numerada como 8), está rodeada por dos de sus lados por una construcción de tres alturas que conformaban las antiguas oficinas.

En el fondo de la parcela al lado derecho de la vía central se ubica otra nave (la numerada como 9 en el plano adjunto).

El espacio entre las distintas construcciones se articula formando grandes campas que en origen se utilizaban para el acopio de la producción de la fábrica, donde hay diseminados distintos anexos al servicio de estas naves principales.

Así mismo el expediente hace referencia a los distintos cerramientos que rodean toda la parcela.

Según la información obtenida en la Sede Electrónica del Catastro el año de construcción de las naves es 1950, no obstante se observan modificaciones que se pueden datar en años más recientes.

También se señala que

El carácter industrial de las distintas construcciones hace que la tipología estructural sea distinta en cada tipo de construcción, no obstante, se resumen aquí las características comunes de todas ellas:

Construcciones en la zona de acceso con distintas tipologías:

Construcciones de estructura de fábrica de bloques de hormigón y forjados unidireccionales.

Marquesinas metálicas.

Cobertizo de construcción precaria mediante la utilización de materiales de fortuna acopiados (tubos prefabricados previsiblemente rellenos de hormigón, con yuxtaposición sin mucho criterio constructivo de distintas vigas y prefabricados).

Todos estos elementos presentan cubrición mediante placas de fibrocemento.

Naves de gran altura, por lo general formadas por una sucesión longitudinal de pórticos metálicos con pilares conformados mediante distintas composiciones de perfilería metálica que salvan grandes luces mediante la utilización de cerchas o vigas alveolares de acero laminado.

La cubrición que se resuelve formando faldones a distintas aguas según las cerchas, se soluciona mediante la utilización generalizada de placas de fibrocemento con la inclusión, en algunos casos, de placas de policarbonato para permitir la entrada de luz a modo de lucemario. En algunos paños existen placas de material aislante (lana de roca) por la cara inferior del faldón de cubierta.

Para el cerramiento de las naves se emplean distintas soluciones: bloques de hormigón, fábricas de ladrillo, paneles de chapa y cerramientos de fibrocemento.

Edificio de oficinas con forma de L, abrazando la nave de mayor tamaño (la numerada como 8 en el plano adjunto), está construida mediante pórticos de hormigón y forjados unidireccionales con bovedillas cerámicas.

El cerramiento está conformado mediante fábrica de bloques de hormigón.

La cubrición de este edificio se realiza mediante faldones de placas de fibrocemento apoyadas sobre 'tabiquillos palomeros' que apoyan sobre el último forjado.

Y se declara la ruina de:

La totalidad de las cubriciones de fibrocemento con carga de amianto de las edificaciones que ocupan lo que constituía la antigua Fábrica de Tubos Borondo, ubicada en la parcela catastral 6608902VK4760H que tiene dirección municipal CARRETERA DE VICALVARO A VALLECAS 3 y límites a la carretera de Vicálvaro a Vallecas; calles de Bruno Abúndez y Arboleda y la parcela que ocupa el Campus Politécnico de Vallecas.

El cobertizo ubicado en el lateral de la entrada y adosado a la calle de Bruno Abúndez (numerado con 3 en el plano adjunto).

La marquesina ubicada en la zona de acceso (numerada con 2 en el plano adjunto).

Las dos naves industriales ubicadas en el lateral oeste del vial central de la parcela en la zona donde se han eliminado los soportes (en la nave numerada como 6 en el plano adjunto correspondería con la totalidad de la superficie y en la numerada como 8 la parte correspondiente a su tercio oeste).

El cerramiento del lateral este de la primera nave situada a la derecha del vial central (numerada como 5 en el plano adjunto) y que está constituida por una acumulación de bloques de hormigón.

Aunque expresamente se declara la ruina de las naves 6 y 8, la nave 7 también pudiera entenderse que está incluida en la declaración de ruina puesto que se declara la ruina de la totalidad de las cubriciones de fibrocemento con carga de amiantode las edificaciones que ocupan lo que constituía la antigua Fábrica de Tubos Borondo, y dicha nave siete tiene una cubierta de fibrocemento y dicha nave se incluye en la totalidad de las cubriciones de fibrocemento sin perjuicio de que tal circunstancia no se alegó expresamente en la demanda por lo que queda fuera del ámbito de la apelación, puesto que además no cabe introducir dicha pretensión en el escrito de conclusiones, como la parte pretendió, en el escrito presentado ante el juzgado el 17 de octubre de 2020 que el artículo 65 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que,en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación .

Como indica la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 del 19 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1725/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1725 ) dictada en el Recurso de Casación 327/2015 Como este Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ) establece que 'en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación' . Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002 ), señala que 'el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda'

En el mismo sentido la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2863/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2863 ) dictada en el Recurso de Casación: 4557/2010.

Como ha señalado esta Sala con reiteración, así en sentencias de 11 de diciembre de 2003 (recurso 1700/01 ) y 3 de diciembre e 2009 (recurso 5170/04 ), el citado precepto es tajante 'al prohibir que en los escritos de conclusiones se planteen cuestiones nuevas, que no hubiesen sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación', aunque sí permite formular 'meras alegaciones tendentes a abundar en las razones' esgrimidas en estos últimos. La ratio legis -se afirmó- no es otra que preservar los principios de contradicción y de prueba, que 'se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba' En el mismo sentido, en la sentencia de este Tribunal de 3 de mayo de 2004 (recurso 7025/2000 ) se indica que el escrito de conclusiones 'tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes'; 'no es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda'.

SÉPTIMO.-Pues bien que la sentencia apelada efectúa una irracional apreciación y valoración de la prueba practicada en autos, debe tenerse en cuenta, en primer término que el tribunal ha señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección del 25 de abril de 2018 ( ROJ: STSJ M 4127/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:4127 ) que como se indicaba en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección dictada el 15 de septiembre de 2011 (ROJ: STSJ M 11642/2011 - ECLI:ES:TSJM :2011:11642) en el recurso de apelación 704/2009.

Respecto de la valoración de las obras de demolición llevadas a cabo en ejecución sustitutiva: El criterio rector ha de ser el señalado en nuestras Madrid en Sentencias dictadas el 14 de febrero de 2.002 (Recurso 1.536/97 ) y 5 de noviembre de 2.002 (Recurso 2.113/96 ) a las que hace referencia la apelada doctrina que reiteramos según la cual los costes en supuestos de urgencia, dificultad y peligrosidad para realizar dichos trabajos, prolongación horaria y otras circunstancias que concurrieron en el caso presente, no es la misma que la que tiene lugar en condiciones normales de trabajos.

En estos supuestos se justifica un mayor precio, al tratarse de obras que estaban decisivamente condicionadas por su carácter urgente. El Ayuntamiento de Madrid dispone de unos cuadros de precios que sirven de base para la adjudicación por concurso del servicio municipal de asistencia para la realización de obras de emergencia y en los que se justifica precisamente tanto la naturaleza de la obra, como la urgencia derivada de su gravedad. Todo ello requiere la más completa disponibilidad de medios materiales y humanos para realizar muy complejas intervenciones sobre edificios siniestrados y en circunstancias especialmente adversas y arriesgadas, en las que las decisiones han de tomarse con gran celeridad y con la generosidad de medios de cualquier tipo que resulten precisos. Estos factores explican suficientemente el mayor valor que las obras pueden tener en el cuadro de precios municipal (con arreglo a los que se debe certificar la obra realizada), en relación con análogas unidades en obras de otra naturaleza. Sin embargo esto no significa que no puedan discutirse las partidas facturadas, sobre todo respecto de aquellas que puedan entenderse inútiles o sobredimensionadas.

Por tanto la base de la valoración ha de ser el cuadro de precios elaborado por el Ayuntamiento de Madridy si la actora, hoy apelante pudiera haber dispuesto un presupuesto menor elaborado por una empresa constructora privada podía haber encargado a la misma su realización lo que sería la mejor prueba de que el precio de la reparación era menor, como no lo ha efectuado debe admitir como valoración unitaria de las partidas la establecida en el cuadro de precios del Ayuntamiento de Madrid, tal circunstancia ni siquiera puede ser discutida a través de una prueba pericial que tomara como base otros cuadros de precios elaborados por otros organismos o instituciones colegiales.

OCTAVO.- -la sentencia apelada esta afirma que :

En el documento final de la actuación (folios 166 a 197 del expediente administrativo), se recogen, entre otros extremos, la valoración de los trabajos (folios 172 a 184 bis del expediente administrativo), describiéndose en cada una de las partidas todos los trabajos y materiales empleados en la demolición parcial del edificio sito en el nº 3 de la carretera de Vicálvaro a Vallecas, del que era titular la entidad SERVICIOS ESQUERDO, S.L. Dichas partidas se refieren al cuadro de precios específicos de: trabajos previos, acceso de contenedores, cerramiento y acotado de obra, demoliciones y medios auxiliares, ascendiendo la suma de todos ellos a un total de 877.316,94 euros. Después, como cuadro de precios del Ayuntamiento, se recogen los correspondientes a: trabajos previos, acceso a la zona de contenedores, cerramientos y acotado de obra, desamiantado, demoliciones, medios auxiliares, protecciones individuales, protecciones colectivas, higiene y bienestar, y varios, ascendiendo la suma de estos últimos a un total de 996.136,16 euros. La suma de las cantidades correspondientes a ambos cuadros de precios, asciende a 1.873.453,10 euros, que es el total de ejecución material, cantidad a la que añadiéndole el 19 % por Gastos Generales y Beneficio Industrial, se eleva a 2.229.409,21 euros, sobre la que al detraer un 28 % de baja de adjudicación, arroja una diferencia de 1.605.174,63 euros, a la que añadiendo el 21 % del IVA, da un total de 1.942.261,30 euros. Asimismo, a esta última cantidad, hay que añadir el coste del contrato del servicio de Seguridad y Salud, que fue de 13.135,28 euros, por lo que la liquidación total del gasto de las obras de demolición parcial de las edificaciones, realizadas por ejecución subsidiaria, ascendió a un total 1.955.396,58 euros.

Frente a la anterior liquidación, por la entidad SERVICIOS ESQUERDO, S.L., junto a su escrito de demanda se ha aportado como documento nº 3, el 'INFORME PERICIAL

SOBRE LA VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS TRABAJOS REALIZADOS POR EJECUCIÓN SUBSIDIARIA EN LA FINCA SITA EN CTRA. DE VICÁLVARO A VALLECAS, 3 . MADRID. EXPTE DE OBRA AYTO MADRID 711/2018/12717', emitido en fecha 7-10-2019, por el Arquitecto Técnico D. Baltasar. Este informe ha sido objeto de aclaración en la vista del presente proceso celebrada en fecha 4-32020. Según lo recogido en el mencionado informe, y aclarado por el citado perito en dicha vista, hay partidas a las que se han aplicado unos precios superiores a los de mercado, estimando también que el volumen de demolición ejecutada comparado con el volumen comprobado de lo declarado como ruina física inminente es bastante inferior, y considerando que existe diferencia en la medición de las placas de amianto que se quitan y que se valoran en la medición final. Y por ello estima dicho perito que el coste de la ejecución subsidiaria asciende a 1.340.000,02 euros, existiendo una diferencia de 615.396,56 euros, con respecto a la liquidación final emitida por el AYUNTAMIENTO DE MADRID.

El desglose por los costes por partida, que la entidad recurrente realiza en su escrito de demanda, es el siguiente:

PARTIDA OBRA COSTE AYUNTAMIENTO COSTE DICTAMEN PERICIAL

C01.01 Trabajos previos 1.129,04 € 1.129,04 €

C01.02 Acceso contenedores 1.874,49 € 1.446,09 €

C01.03 Cerramiento y acotado obra 17.617,68 € 12.316,23 €

C01.05 Demoliciones 831.165,82 € 422.185,12 €

C01.06 Medios Auxiliares 25.529,91 € 14.529,91 €

C02.01 Trabajos previos 6.879,79 € 6.879,79 €

C02.02 Acceso zona contenedores 16.528,75 € 16.309,72 €

C02.03 Cerramientos y acotado de obra 6.361,21 € 6.361,21 €

C02.04 Desamiantado 552.432,57 € 501.167,45 €

C02.05 Demoliciones 398.729,09 € 297.220,17 €

C02.06 Mediciones Auxiliares 6.101,36 € 6.101,36 €

C02.07 Seguridad y salud 9.103,40 € 9.103,40 €

Total 1.873.453,10 € 1.279.858,11 €

Hay que considerar que el informe pericial aportado por la entidad recurrente, no desvirtúa la liquidación realizada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre el coste de la ejecución subsidiaria de las obras de demolición, acordadas en la resolución municipal de fecha 13-4-2018, pues dicha demolición era parcial, por lo que solo afectó a parte de las construcciones existentes en la parcela. Y sobre la discrepancia respecto a los volúmenes demolidos, no existe prueba que acredite que lo valorado por el Ayuntamiento no se corresponda con los trabajos que realmente se realizaron .

Asimismo, los precios estipulados por el Ayuntamiento no tienen que coincidir necesariamente con los precios de mercado, pues estamos ante un Acuerdo Marco suscrito con la entidad FERROVIAL, ajustándose a los correspondientes Pliegos.

Debe por ello mantenerse la liquidación definitiva realizada por el AYUNTAMIENTO DE MADRID en fecha 16-1-2019 (folio 202 del expediente administrativo), por un importe total de 1.955.396,58 euros, correspondiente a obras y honorarios, IVA incluido.

NOVENO.-El artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual ' El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

En realidad, lo que se pretende por el apelante e es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica Así lo hemos señalado en la la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444 ) recurso de apelación 169/2019.

No entendemos ilógica la valoración del Juez cuando no se ha practicado una prueba pericial judicial.

En la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 18 de septiembre de 2006 ( ROJ: STSJ M 19984/2006 - ECLI:ES:TSJM:2006:19984 ) en el recurso de apelación 303/2004 se señala que :

Cuando el enfrentamiento se produce entre los dos primeros (técnicos municipales y peritos procesales), las garantías propias de toda contienda judicial (contradicción y bilateralidad) y la dependencia de los técnicos municipales respecto de la Administración demandada, obligan a otorgar mayor imparcialidad a los informes emitidos por los segundos. Este sería el supuesto pues al lado de los informes de los técnicos municipales nos encontramos únicamente con los informes de los técnicos municipales y los del técnico de la Comunidad, y, ante esa duda, no cabe sino dotar de mayor relevancia a los primeros en base a lo expuesto. Este es el criterio de este Tribunal debiendo señalarse que abonadas las certificaciones por el Ayuntamiento de Madrid y por lo tanto controladas por sus técnicos sólo una pericial contradictoria realizada intraprocesalmentepodría suponer una rebaja en el pago, si se acredita que el valor de dichas certificaciones supera al valor del mercado de tales trabajos teniendo en cuenta además que en los supuestos de urgencia e intervención en edificios con patologías de seguridad. Como ya ha declarado este Tribunal en Sentencia dictada el 14 de Febrero de 2.002 (Recurso 1.536/97 ) y 5 de Noviembre de 2.002 (Recurso 2.113/96 ) la valoración de los costes en supuestos de urgencia, dificultad y peligrosidad para realizar dichos trabajos, prolongación horaria y otras circunstancias que concurrieron en el caso en estudio, no es la misma que la que tiene lugar en condiciones normales de trabajos. En estos supuestos se justifica un mayor precio, al tratarse de obras que estaban decisivamente condicionadas por su carácter urgente. El Ayuntamiento de Madrid dispone de unos cuadros de precios que sirven de base para la adjudicación por concurso del servicio municipal de asistencia para la realización de obras de emergencia y en los que se justifica precisamente tanto la naturaleza de la obra, como la urgencia derivada de su gravedad. Todo ello requiere la más completa disponibilidad de medios materiales y humanos para realizar muy complejas intervenciones sobre edificio siniestrados y en circunstancias especialmente adversas y arriesgadas, en las que las decisiones han de tomarse con gran celeridad y con la generosidad de medios de cualquier tipo que resulten precisos. Estos factores explican suficientemente el mayor valor que las obras pueden tener en el cuadro de precios municipal (con arreglo a los que se debe certificar la obra realizada), en relación con análogas unidades en obras de otra naturaleza.

Y en la Sentencia dictada el 27 de diciembre de 2005 (ROJ: STSJ M 15201/2005 - ECLI:ES:TSJM:2005:15201 ) en el recurso de apelación 303/2004 se señala que :

Ni siquiera la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , supone modificación alguna de dicho criterio puesto que en el proceso civil el informe que aporta el demandante puede ser desvirtuado por otro aportado por el Demandado en cuyo caso se precisa de la intervención de un tercer perito contradictorio y dirimente, pero el proceso contencioso administrativo parte de la singularidad de que normalmente existen otros dictámenes que pueden ser considerados como verdaderos informes periciales. Estos informes son elaborados por los técnicos municipales y como hemos señalado en nuestra sentencia de 24 de Enero de 2002 (recurso contencioso administrativo número 1.279 de 1996 ) en supuestos en los recurrentes que los recurrentes pretenden hacer valer informes elaborados a su instancia por otros técnicos, más frente al criterio objetivo, derivado de su imparcialidad de los informes elaborados por los técnicos municipales no puede hacerse valer los informes de parte. Solo hubiera sido posible discutir las conclusiones de dichos técnicos municipales a través de una prueba pericial, practicada en el seno del presente proceso, pues el perito judicial habría sido designado con las garantías de imparcialidad previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando su actuación sujeta a control judicial y al principio de contradicción pues las partes puede intervenir en la práctica de la prueba, en el momento de la ratificación.

Y se añade que :

Este es el criterio de este Tribunal debiendo señalarse que abonadas las certificaciones por el Ayuntamiento de Madrid y por lo tanto controladas por sus técnicos sólo una pericial contradictoria realizada intraprocesalmente podría suponer una rebaja en el pago, si se acredita que el valor de dichas certificaciones supera al valor del mercado de tales trabajos teniendo en cuenta además que en los supuestos de urgencia e intervención en edificios con patologías de seguridad. Como ya ha declarado este Tribunal en Sentencia dictada el 14 de Febrero de 2.002 (Recurso 1.536/97 ) y 5 de Noviembre de 2.002 (Recurso 2.113/96 ) la valoración de los costes en supuestos de urgencia, dificultad y peligrosidad para realizar dichos trabajos, prolongación horaria y otras circunstancias que concurrieron en el caso en estudio, no es la misma que la que tiene lugar en condiciones normales de trabajos. En estos supuestos se justifica un mayor precio, al tratarse de obras que estaban decisivamente condicionadas por su carácter urgente. El Ayuntamiento de Madrid dispone de unos cuadros de precios que sirven de base para la adjudicación por concurso del servicio municipal de asistencia para la realización de obras de emergencia y en los que se justifica precisamente tanto la naturaleza de la obra, como la urgencia derivada de su gravedad. Todo ello requiere la más completa disponibilidad de medios materiales y humanos para realizar muy complejas intervenciones sobre el edificio siniestrado y en circunstancias especialmente adversas y arriesgadas, en las que las decisiones han de tomarse con gran celeridad y con la generosidad de medios de cualquier tipo que resulten precisos. Estos factores explican suficientemente el mayor valor que las obras pueden tener en el cuadro de precios municipal (con arreglo a los que se debe certificar la obra realizada), en relación con análogas unidades en obras de otra naturaleza.

La parte no ha solicitado la práctica de una prueba pericial por perito designado judicialmente y ya hemos señaladoque abonadas las certificaciones por el Ayuntamiento de Madrid y por lo tanto controladas por sus técnicos sólo una pericial contradictoria realizada intraprocesalmente podría suponer una rebaja en el pago.

DÉCIMO-Por otra ha de señalarse que con base en el informe pericial de parte, la apelante discute que en la liquidación de la empresa contratista del Ayuntamiento se presupuestan como 'naves' lo que eran 'porches' o estructuras sin cerramiento -folio 175 del expediente administrativo 711-2018-07800-,con sustento en lo manifestado por el perito que señala que tratar como una nave, con la complejidad de una nave, a lo que es un porche simplemente... esa unidad de obra está en una partida que, bajo mi punto de vista, no es correcta, porque no tiene la misma dificultad demoler una nave como las que allí había que un simple porche'.

La partida en concreto es :

Dicha partida se refiere a dos naves, la nave dos y la nave 3, y esta nave 3 si mantenía un cerramiento lateral, como puede observarse en la fotografías que la parte incluye en su escrito de apelación.

Aun cuando le cerramiento coincida con el perimetral del recinto, existe, es de bloque de hormigón y es al que se refiere la partida fábrica de ladrillo, tapial, bloque,

Y en cuanto a la nave 2 se compone de la estructura metálica de pilares y cerchas a la que se refiere la partida como puede observarse en la fotografía a la que se refiere la parte,

Por tanto es discutible la afirmación del perito de que no la partida de la liquidación sea incorrecta.

UNDÉCIMO.-Respecto a que la afirmación de que la liquidación emitida por la contratista del Ayuntamiento contiene una cubicación de los volúmenes de demolición superior a la real, lo que supone un indebido incremento del presupuesto por incorporar unidades de obra inexistentes.Lo sustenta la parte en que Así lo confirmó el perito en el minuto 02:00 de su intervención: 'detecté que había (diferencias) de superficies y de volúmenes... no se correspondía lo que se decía en abril con lo que se terminó valorando en la fase final de obra.

Esta afirmación del perito no aparece suficientemente justificada puesto que no aclaró la razón de su ciencia, la parte debía en este caso haber propuesto no solo una prueba pericial judicial pericial, sino otras pruebas testificales de los directores de la obra que aclararan dicho concepto.

DUODÉCIMO.-Respecto a que Se presupuesta la utilización del grupo electrógeno durante las 8 horas de jornada laboral ininterrumpidamente, incrementando nuevamente el presupuesto de forma indebida.

La parte afirma que Pues bien, tal y como indicó el Perito en su intervención ante ese Juzgado en fecha 4 de marzo de 2019, el grupo electrógeno se utiliza para iluminar la zona de obra cuando ello resulta necesario. Sin embargo, tratándose de los meses de junio a octubre -en los que los días cuentan con muchas más horas de luz solar-, resulta absolutamente desproporcionado que se presupueste que dicho grupo electrógeno estuvo en funcionamiento durante las 8 horas de la jornada laboral.

Estas conclusiones no parecen correctas, pues no parece justificable que se alquile el Grupo electrógeno, durante una fracción de tiempo menor a la jornada laboral, aunque no se utilice, puesto que el momento de su utilización puede no preverse, y no puede ser alquilado por fracciones de tiempo, devuelto a su propietario, y volver a alquilarlo, lo que además aumentaría los gastos de su transporte. Que en los meses indicados cuenten con muchas más horas de luz solar, solo significa que no parece que se utilizara para la iluminación exterior, sino para otros, menesteres, (iluminación de oficinas, aire acondicionado, máquina herramienta etc.) por eso se establece las horas de jornada laboral, y un número de días cada mes, que por su número parecen días de trabajo (de lunes a viernes). Lo que se liquida es el alquiler de la maquinaria y no su uso, por lo que la partida no puede estimarse incorrecta

DÉCIMO-TERCERO.-Y respecto a que Se presupuestan determinadas actuaciones que NO quedan reflejadas en los documentos gráficos ni en la memoria, de manera que NO puede deducirse su realidad y suponen un incremento injustificado de la liquidación.

Así lo confirmó el perito en el minuto 07:38 de su intervención cuando señala que, tras el análisis de la información obrante en el expediente, concluye que 'no hay documentación para decir que efectivamente se ha hecho... no hay documentación para poder cotejar lo que viene en un plano y luego reflejarlo en la memoria'.

Nos referimos concretamente a las siguientes partidas:

- C01.01 Trabajos previos 1.129,04 €

- C01.02 Acceso contenedores 1.874,49 €

- C01.03 Acotado de obra 17.617,68 €

- C02.01 Trabajos previos 6.879,79 €

- C02.06 Medios Auxiliares 6.101,36 €

- TOTAL 33.602,36 €

Que no queden reflejadas en los en los documentos gráficos ni en la memoria,no significa que no hayan existido, de forma que en la medida de que la liquidación fue controlada por los servicios técnicos del Ayuntamiento de Madrid, como se alegó en la contestación a la demanda, en las que se afirma que las mediciones y alturas, han sido tomadas durante el proceso de ejecución de las obras, mediante visitas periódicas a la obra (en ocasiones dos visitas a la semana), con mediciones reales tomadas mediante un equipo de medición láser (imprescindible para medir alturas) y confirmadas en muchos casos por sistemas de medición tradicional (cinta métrica y flexómetro).Y que tales mediciones se han realizado tanto por la Dirección de Obra municipal, como por el equipo de delineación del Servicio de Control y Conservación y están incorporadas en el proyecto elaborado y en las relaciones valoradas que acompañan a las certificaciones.

La parte debió proponer una prueba pericial judicial, o como se ha indicado con anterioridad pruebas testificales de los directores de la obra y de los técnicos municipales que aclararan dichos conceptos si tenía alguna duda sobre los mismos.

DÉCIMO-CUARTO.-y respecto a que se cobra por una retirada de placas y elementos con presencia de amianto cuando dicha retirada no se llevó a cabo de manera completa, por lo tanto,se está liquidando por unas actuaciones que NO se llevaron a cabo, haciendo referencia a dos fotografías

Esta alegación ha de conectarse con la pretensión subsidiaria de que se ordene: (a) terminar de ejecutar las obras presupuestadas y mal hechas;

Sin perjuicio de que los elementos de la fotografía 2 no parecen placas de fibrocemento sino metálicas, ha de señalarse que excede del objeto del presente proceso la pretensión de que se ordeneterminar de ejecutar las obras presupuestadas, pues solo cabe valorar la corrección de la liquidación, lo cierto es que no resulta acreditado que dichas placas de fibrocemento quedaran en el lugar tas la finalización de la actuación que se liquida ya que como indico el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid en la contestación a la demanda en la que se señaló que:

En relación con la 'parcialidad' de las obras, se indica que las mismas son resultado de una ejecución subsidiaria urgente en una finca en la que se ha declarado una situación de ruina física inminente parcial que no incluye la totalidad de las edificaciones de la finca y que la intervención por su naturaleza ha de ser la mínima imprescindible.

En relación al hecho de que la parte denunciante considera que la obra es 'defectuosa', esta parte quiere señalar que, como ya se ha explicado en los antecedentes, en el periodo transcurrido desde la finalización de las obras ejecutadas por el Ayuntamiento y la siguiente inspección realizada por este Servicio, se había procedido, sin título habilitante, a la completa demolición de las edificaciones que quedaban en pie en la parcela, a excepción de los edificios 1, 4, 11, 8 (oficinas) 10 y 12, habiéndose dejado el edificio 9 en una situación completamente inestable a nivel del forjado de suelo, puesto que el resto del edificio 9 también habían sido demolido.

Por tanto se tuvo constancia de que en un período posterior a la finalización de la primera ejecución subsidiaria acometida por este Servicio se había provocado una situación de riesgo, no encontrándose licencia ni título habilitante que hubiera autorizado dichas demoliciones. En esta actuación posterior se habían retirado todos los elementos metálicos quedando en pie, y en situación precaria, los que no lo eran.

Es por ello que en el momento en que se redacta el informe pericial v se presenta el escrito de demanda, era difícil valorar las medidas de seguridad adoptadas por el Ayuntamiento puesto que estas habían quedado totalmente desvirtuadas por una intervención posterior cuya autoría desconocen los técnicos que suscriben este informe.

El escrito de demanda presenta fotografías en las que se indica que han quedado elementos con riesgo de presencia de amianto, hay que señalar que el objeto de la obra municipal no era la retirada total de los materiales acumulados en las instalaciones, de hecho en el lugar se acumulaban importantes almacenamientos de los materiales de construcción que allí se fabricaban, principalmente tubos fabricados con hormigón. En las fotografías aportadas por la propiedad se atribuye riesgo de presencia de amianto a materiales que no lo tienen: policarbonato, y chapas metálicas.

Por tanto queda justificado que se realizó una intervención por la situación de ruina física inminente parcial que no incluye la totalidad de las edificaciones de la fincay que existió una intervención posteriorcuya era desconocida. No existe ejecución parcial puesto que la intervención no incluía la demolición de las naves, actuándose con posterioridad en las no demolidas que pudieron dar lugar a los acúmulos de materiales, no todos placas de fibrocemento sino también otras de policarbonato, y chapas metálicas

DÉCIMO-QUINTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de CUATROCIENTOS Euros (400 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación, que en no contiene fundamentación relevante alguna y la personación ante este Tribunal

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora doña Cristina María Deza García, en representación de la entidad 'Servicios Esquerdo, S.L.' en concurso contra la Sentencia dictada el día 27 de julio de 2020 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el procedimiento ordinario número 274 de 2019 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de CUATROCIENTOS Euros (400 €) en concepto de honorarios del letrado consistorial sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0134-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0134-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.