Sentencia Administrativo Nº 811/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 385/2005 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00811/2008

Recurso núm. 385/05

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 811

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a treinta de abril de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo núm. 385/2005, interpuesto por Don Joaquín , contra Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de fecha 11 de febrero de 2005, que

desestima recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 17 de mayo de 2004, de la Dirección General de la Guardia Civil;

habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se reconozca el derecho del recurrente a ser reincorporado a su destino en Madrid V Soto del Real, UPROSE, con efectos económicos y administrativos desde el 20 de febrero de 2003.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Recibido el pleito a prueba mediante auto de 24 de enero de 2007 , tuvo lugar su práctica y finalizada la tramitación, quedó pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 29 de abril de 2008 , teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por Don Joaquín contra Resolución de la Secretaría Técnica del Ministerio del Interior, de fecha 11 de febrero de 2005, que desestima recurso de alzada interpuesto frente a Resolución de 17 de mayo de 2004, que dispone la adjudicación de destinos vacantes y destina con carácter forzoso al recurrente a Tárrega (Lleida).

El recurrente, Don Joaquín, Cabo de la Guardia Civil, fue cesado en su destino por resolución de 7 de febrero de 2002, de acuerdo con el art. 97.2 de la ley 42/1999 .

Por resolución de 20 de mayo de 2002 se le declaró inútil para el servicio por insuficiencia de condiciones, si bien esta resolución fue revocada por otra del Ministerio de Defensa de 22 de agosto de 2003, quedando el recurrente útil para el servicio pero reingresando en la situación de suspensión de empleo por sanción impuesta por Orden de 2002.

Por Resolución de 20 de octubre d e2003, se el cesa en la situación de suspensión de empleo, pasando a servicio activo pendiente de asignación de destino, desde el 20 de febrero de 2003.

Mediante Resolución de 17 de mayo de 2004, se adjudican vacantes por concurso publicado en fecha 25 de febrero de 2004, y el recurrente es destinado a Tárrega en Lleida, No estando conforme con dicha resolución interpone recurso de alzada que fue desestimado mediante la Resolución de 11 de febrero de 2005, que se impugna.

La demanda alega que había sido cesado en su destino debido al expediente de pérdida de condiciones psicofísicas, acordándose la inutilidad permanente en fecha 20 de mayo de 2002. Sin embargo, interpuesto recurso de alzada fue estimado, por Resolución de 22 de agosto de 2003, quedando en situación de útil para el servicio pendiente de asignación de destino.

En septiembre de 2003, se publica una relación de vacantes, pero no pudo solicitar plaza porque fue incorporado efectivamente en fecha 10 de noviembre de 2003.

Finalmente fue destinado con carácter forzoso según la resolución de 20 de mayo de 2004. con la que muestra su no conformidad. Alega que en esa resolución existe una vacante de Cabo 1º para Madrid, en Soto del Real, que era su destino anterior, y se ha adjudicado a un cabo

Entiende que al haberse dejado sin efecto la resolución que le considera inútil para el servicio, queda restablecido en su situación anterior, que era en Madrid, UPROSE. De hecho se le reintegraron las cantidades dejadas de percibir.

Entiende que el destino forzoso adjudicado no es procedente, y además, que su expediente de pérdida de condiciones psicofísicas había finalizado como útil y apto para el servicio.

SEGUNDO- El abogado del Estado contesta la demanda y se refiere al art. 97 de la ley 42/1999 y al RD 1250/2001 , sobre cuya base fue cesado el recurrente en su destino pendiente de asignación. En esta situación se le aplica el art. 25 y 26 del RD 1250/2001

TERCERO- La cuestión objeto de debate se centra en examinar si son ajustadas a Derecho las resoluciones dictadas, y en concreto la adjudicación de la vacante en Lérida, por destino forzoso.

Es preciso examinar en primer lugar la normativa aplicable y así, la Ley 42/99 dispone en su art. 97 que:

"Al guardia civil que, como consecuencia de los reconocimientos médicos y pruebas físicas a los que se refiere el art. 49 de esta Ley , le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad, que no resulte irreversible, permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre.

2. En el momento en que la insuficiencia citada en el apartado anterior se presuma definitiva o, en todo caso, transcurrido un período de dos años desde que le fue apreciada, se iniciará el expediente que se regula en el art. 55 de esta Ley . El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del expediente."

Este precepto fue modificado en 2007 , sin embargo, es aplicable la redacción que aquí se recoge.

Por su parte el RD 1250/2001, de 19 de noviembre de desarrollo de la ley dispone en su art. 25 que:

Las vacantes de libre designación declaradas desiertas podrán ser anunciadas nuevamente.

2. Las vacantes de concurso de méritos o de antigüedad no cubiertas con carácter voluntario por ningún peticionario que reúna todos los requisitos podrán ser asignadas entre los que reúnan las condiciones fijadas en la correspondiente convocatoria, en el siguiente orden:

a) A los peticionarios en preferencia forzosa que sean destinables forzosos y deban ser destinados con este carácter, con arreglo a los mismos criterios establecidos para la asignación de los destinos voluntarios.

b) Si no hay peticionarios en preferencia forzosa a quienes sean destinables forzosos, con arreglo a los criterios que establece el artículo siguiente.

El art. 26 por su parte establece

"Para los destinos en que se exija estar en posesión de un título determinado, serán destinables forzosos quienes no estuvieran destinados por razón del mismo y no tengan cumplido el tiempo mínimo de permanencia establecido por razón de dicho título. Esta regla no será aplicable cuando transcurra un plazo igual o superior al mínimo exigido de permanencia por estas causas, contado desde la fecha de obtención del título correspondiente. Entre los que no tuvieran cumplido el tiempo de mínima permanencia, se acudirá primero a quien tenga cumplido menos tiempo de ese mínimo de permanencia y, a igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

2. Para los demás destinos, serán destinables forzosos quienes no tengan destino. La asignación de los destinos se efectuará por el siguiente orden:

a) Quienes lleven más tiempo sin destino.

b) Si la vacante fue anunciada para más de un empleo, los de menor empleo.

c) En el supuesto de concurrencia de igual tiempo sin destino o de empleo, el de menor antigüedad."

En este caso, se dan una serie de circunstancias que deben ponerse de relieve, así en primer lugar, efectivamente el recurrente fue declarado útil y apto por Resolución de 23 de septiembre de 2003, en loa que se reintegra al interesado en la situación de suspensión de empleo, debido a una sanción impuesta previamente, en expediente gubernativo. En estas condiciones se mantiene hasta la resolución de 20 d octubre d e2003, en que se publica el cese en la situación de suspensión de empleo, pasando a servicio activo, "pendiente de asignación de destino" desde el 20 de febrero de 2003.

Por tanto, el recurrente había pasado a situación de pendiente de asignación de destino, por lo que ya no estaba destinado en el destino anterior, en el que se encontraba cuando se inició el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

En la demanda insiste en que debió asignársele vacante en la Unidad a la que pertenecía puesto que existía en su momento, debiendo ser rehabilitado en su puesto de trabajo. Sin embargo, lo cierto es que cuando fue declarado útil y apto, tuvo que completar el periodo de sanción, y posteriormente, fue declarado en situación de "pendiente de asignación de destino", situación de la que se parte antes del destino forzoso que ahora se recure.

Por tanto, sobre la base de la normativa aplicable y de la concreta situación del recurrente la conclusión a que cabe llegar es que las resoluciones impugnadas son conformes con el ordenamiento jurídico.

CUARTO- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso administrativa.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Joaquín, contra Resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de fecha 11 de febrero de 2005, que desestima recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 17 de mayo de 2004, de la Dirección General de la Guardia Civil, debemos declarar y declaramos que las citadas Resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración especial sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.