Sentencia Administrativo Nº 811/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 817/2009 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 817/2009

APELANTE: Salvador Y Carlos Francisco

C/ GRAN VIA BERGA, S.L.

S E N T E N C I A Nº 811

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Dña. ANA RUBIRA MORENO.

BARCELONA, a veintiséis de octubre de dos mil diez.

Visto por el recurso de apelación nº 817/2009, seguido a instancia de Don Salvador ,

representado por el Procurador Don JAUME GASSO ESPINA, contra la entidad GRAN VIA BERGA, S.L., representada por el

Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 71/2008, se dictó Auto de 17 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Dispongo tener por apartados del presente procedimiento a Don Salvador y Carlos Francisco por los razonamientos expuestos en el anterior fundamento, continuándose la normal tramitación del procedimiento respecto de las demás partes, sin efectuar mención especial en cuanto a las partes procesales'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de octubre de 2010, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 13 de diciembre de 2007 el Ple del Ajuntament de Berga dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se acordó declarar lesiva la licencia urbanística otorgada por Decreto 1070/05, de 28 de octubre , para la construcción de un edificio plurifamiliar ubicado en la calle DIRECCION000 NUM000 y NUM001 , de Berga.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4 y en los autos 71/2008, se dictó Auto de 17 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Dispongo tener por apartados del presente procedimiento a Don Salvador y Carlos Francisco por los razonamientos expuestos en el anterior fundamento, continuándose la normal tramitación del procedimiento respecto de las demás partes, sin efectuar mención especial en cuanto a las partes procesales'.

SEGUNDO.- La parte apelante que se halla disconforme con la licencia de obras concedida mediante Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Berga nº 1070/2005, de 28 de octubre de 2005, en favor de la entidad GRAN VIA S.L. para la construcción de un edificio de viviendas plurifamiliar en la DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , cuya revisión de oficio solicitó y ante la que por razón de la falta de satisfacción de sus pretensiones sigue otro proceso contencioso administrativo nº 221/2007 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Barcelona -en el que recayó la Sentencia 70, de 26 de febrero de 2009 , con aclaración adoptada por el Auto de 3 de abril de 2009, con recurso de apelación pendiente de resolver, según se indica por la parte-, en proceso paralelo de lesividad habida cuenta de la declaración de esa naturaleza adoptada por el Plenario del precitado Ayuntamiento de 13 de diciembre de 2007 y en proceso seguido en su consideración nº 71/2008 seguido ante Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona, impugnando el Auto de ese Juzgado de 17 de junio de 2009 -que dispuso tener por apartada a la parte apelante y seguir el procedimiento con las demás partes-, formula sus motivos de apelación, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) La parte apelante insiste en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución al manifestar ser titular de derechos o intereses legítimos o/y en el ejercicio de la acción pública urbanística y al hallarse interesados en la anulación y revisión de esa licencia y ante la situación de desamparo que se produce con el Auto impugnado. Todo ello tratando de disculpar que la condición de parte codemandada que asumió, en el proceso de lesividad, es correlativa a la posición de parte actora y a la vez demandada de la Administración impugnando su acto.

B) Incongruencia omisiva del Auto apelado inclusive con invocaciones a la LEC que obligaría a estimar una ampliación del concepto de parte procesal cuando la figura del coadyuvante en nuestra Ley Jurisdiccional ha desaparecido y citando situaciones generadas en procesos seguidos en materia expropiatoria.

Por su parte la apelada además de oponerse al fondo del recurso de apelación interesa destacar que alega la inadmisión del presente recurso de apelación al no ser el Auto apelado apelable al manifestarse que no se encuentra en ninguno de los supuestos del artículo 80.1 de nuestra Ley Jurisdiccional .

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Tal como se ha dado lugar a la presente alzada debe concretarse que el pronunciamiento jurisdiccional apelado a pesar que literalmente dispone tener por apartada a una parte y sólo se cita el artículo 49 de nuestra Ley Jurisdiccional , en esencia, resulta indudable que está estimando que la cualidad de parte de la ahora apelante en primera instancia no procede -parte codemandada que en el fondo impugna una licencia urbanística en un proceso de lesividad en que la parte actora es la Administración y la parte demandada es la titular de la licencia-.

Más todavía en los términos de inadmisión o inadmisibilidad, si así se prefiere, se está imputando a la parte apelante que en primera instancia asumió en realidad la posición procesal de concluyente e innegable parte demandante y que no está legitimada y no puede asumir esa cualidad de parte. No resulta ocioso advertir que ni puede asumir la de parte actora en un proceso de lesividad por razones obvias -ya que sólo lo puede ser la Administración que declara lesivos sus actos o disposiciones y se infringiría el artículo 19.2 de nuestra ley Jurisdiccional - pero es que tampoco puede hacerlo como parte codemandada ya que al pretenderse la ilegalidad del acto que se manifiesta impugnar se vulneraría la naturaleza, el cometido y la funcionalidad que cabe reconocer a una parte demandada -por razón de lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Ley Jurisdiccional - y con la situación comprometida en la que quedaría la verdadera parte demandada, en el presente caso la titular de la licencia impugnada que vería burlada esa funcionalidad en una parte que trataba de asumir la posición de codemandada y a su lado, pero haciendo valer las pretensiones que por mor de lo establecido en el artículo 31 corresponden sólo a la parte demandante.

En definitiva y con la debida precisión no cabe duda, y las partes han entendido suficientemente el caso, que la temática planteada recae en que siendo la parte apelante una verdadera y real codemandante en primera instancia por el Juzgado 'a quo' se trata de actuar la inadmisibilidad contemplada ya en el artículo 51.1 .b) y por la remisión efectuada por el artículo 58.1 en el artículo 69 .b) y que cabe concretarla en la falta de legitimación activa y que sólo estimada concurrente en una parte obliga a apartarla del proceso continuando el mismo con la procedente en el proceso de lesividad -la Administración que actúa la declaración de lesividad-.

2.- Desde el planteamiento anterior debe anticiparse que no procede acceder a la inadmisión del presente recurso de apelación habida cuenta que el pronunciamiento jurisdiccional adoptado en primera instancia colma sobradamente las exigencias del artículo 80.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional precisamente y ello es lo trascendente para la parte que se la califica de ese modo -pronunciamiento de inadmisibilidad para la parte codemandada, en cuanto verdadera y realmente parte actora y que ostenta una falta de legitimación para ello- y se la expulsa de un proceso contencioso administrativo sin que haya lugar lógica y jurídicamente a entenderse con ella ninguna actuación judicial posterior, en su caso, sin notificársele la Sentencia que en su momento recaiga.

A tales efectos deberá observarse que si el pronunciamiento para esa parte se hubiese adoptado en sentencia con fundamento en el artículo 69.b) de nuestra Ley Jurisdiccional igualmente sería esa Sentencia apelable con fundamento en el artículo 81.2.a) de nuestra Ley Jurisdiccional cuando la temática de la cuantía de apelación ninguna parte la discute.

3.- Planteada la temática litigiosa en los términos expuestos es cuando procede advertir, en términos generales, que constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (por todas, las Sentencias 218/2009, de 21 de diciembre, FJ 2 ; 52/2007, de 12 de marzo, FJ 2 ; 119/2008, de 13 de octubre , FJ 4) que uno de los contenidos esenciales del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de nuestra Constitución) es el derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto planteado oportunamente ante los órganos judiciales, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión. Dada la trascendencia que para la tutela judicial tienen estas decisiones de denegación de acceso a la jurisdicción, su control constitucional ha de realizarse de forma especialmente intensa: más allá de la verificación de que no se trata de resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente, tal control procede a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no 'como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan', sino como 'la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1997, de 5 de mayo , FJ 2).

Es más, en desarrollo de esta doctrina en relación con la legitimación para acceder al proceso ha destacado el Tribunal Constitucional que, al reconocer el artículo 24.1 de nuestra Constitución el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de tal legitimación activa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1987, de 25 de febrero, FJ 2 ; 195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 85/2008, de 21 de julio, FJ 4 ; y 119/2008, de 13 de octubre , FJ 4, por todas).

Pero es que en el presente caso no le puede pasar desapercibido a nadie que no nos hallamos en la vía de los recursos administrativos sino muy singularmente en la vía de la revisión de oficio -artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , estatal- y concretamente en la vía de la revisión de oficio urbanística del ordenamiento de esa naturaleza de Cataluña -que por razones temporales y procedimentales obliga a estar a lo dispuesto en la redacción originaria del artículo 200 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, para el ejercicio de la acción de revisión, y que por razones de legalidad urbanística por la fecha de la licencia que se trata de impugnar obliga a estar a los dictados de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , con las modificaciones de la Ley 10/2004, de 24 de diciembre .

Pues bien, en ese contexto resulta inconcuso que para la revisión de oficio por anulación, que en el presente caso resalta por su evidencia por las alegaciones de la partes contendientes, sólo cabe sostener la legitimación activa bien de la Administración autora del acto que se trata de revisar de la Administración autonómica, careciendo de toda posibilidad de revisión los particulares y entre ellos los titulares de esa naturaleza de la acción pública urbanística, bastando remitirse a los dictados del artículo 200 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , como del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y así hasta el actual artículo 208 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña.

Legitimación en sede de revisión de oficio por anulación que se ha perfilado reiteradamente por este tribunal y que por emplear los términos de nuestra Sentencia núm. 351, de 27 de abril de 2010 y las que en ella se citan, procede dejar constancia del siguiente modo:

'2.- Y es así que procede diferenciar debidamente entre los supuestos de nulidad y los de anulación como, entre otras, se plantea en nuestra Sentencia nº 695, de 9 de septiembre de 2008, recaída en el rollo 247/2007 , en los siguientes términos:

'1.- Sentado lo anterior, debe afirmarse con rigurosidad que este tribunal se ha ido cuidando, como no puede ser de otra forma, de ir diferenciando debidamente entre los supuestos de nulidad de los supuestos de anulación urbanísticos, sobre todo y entre otros supuestos ya que si se tiene en cuenta el principio de seguridad jurídica en relación con las actuaciones de revisión de oficio, con singular iniciativa de las administraciones con competencia urbanística en la materia -Administración Municipal y Autonómica, por todos baste la cita del artículo 200 de

3.- Y todo ello con especial mención a la legitimación para promover la revisión de oficio que para los particulares sólo se autoriza para la revisión de oficio por nulidad y para actos administrativos, que no para disposiciones reglamentarias, como sienta, entre otras, nuestra Sentencia nº 854, de 29 de septiembre de 2009, recaída en el recurso 286/2007 , en los siguientes particulares:

'SEGUNDO.- La parte actora no prestando la debida atención a las razones dadas en la resolución de 7 de marzo de 2007, que impugna, y tampoco a su reiteración en el escrito de contestación a la demanda, pasó por alto que se declara inadmisible la solicitud de revisión de oficio por no hallarse legitimado el particular en la vía de revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias y sin mayores argumentos simple y sencillamente sigue entrando en los temas de fondo que trata de plantear.

Pues bien, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo -por todas las Sentencias Del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 2ª, de 28 de noviembre de 2001 y de 20 de diciembre de 2004 , y de no debe sorprender que se señale lo siguiente:

1.- Conviene indicar que 13 enero, de modificación de entró en vigor el 14 de abril de 1999 conforme establece su Disposición Final y resulta aplicable al caso al tratarse de una figura de planeamiento urbanístico posterior a la misma y por ello era aplicable su Disposición Transitoria Segunda 'Aplicación de revisión de oficio y de recursos administrativos regulados en la presente Ley '.

2.- El artículo 102 de Revisión de disposiciones y actos nulos', distingue con toda nitidez y de modo incontrovertible, dos supuestos distintos, a saber:

a) El del apartado 1º, que reguló la revisión de oficio por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultor equivalente (...), de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 -nulidad de pleno derecho, de los actos de las Administraciones públicas-.

b) Y el del apartado 2º, que reguló la revisión de oficio de las disposiciones generales, disponiendo: '2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano equivalente de disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo disposiciones administrativas-.

Se aprecia claramente cómo en la revisión de oficio de las disposiciones administrativas se excluye de modo tajante, la solicitud del interesado, que sí subsiste como modo de iniciación del procedimiento para los actos administrativos, de manera que la revisión de oficio de las disposiciones generales se concibe como una auténtica y verdadera actuación 'ex officio', respecto de la cual los particulares sólo pueden actuar por vía del derecho de petición.

3.- Por si cupiera alguna duda, revisión de oficio de las disposiciones generales nulas, que no opera, en ningún caso, como acción de nulidad', lo cual concuerda plenamente con el artículo 107, apartado 3º , de disposiciones administrativas de carácter general no cabe recurso en vía administrativa -precepto que tenía igual redacción en el texto inicial de

En definitiva, tratándose de disposiciones generales no existe la acción de nulidad a instancia de parte, como ocurre respecto de los actos nulos, sino que queda claro que respecto a aquéllas la revisión de oficio 'corresponde exclusivamente a revisa.

4.- Es decir, si bien, después de la modificación por revisión de una disposición general nula de pleno derecho, a que se refiere el artículo 62.2 de particulares interesados el ejercicio de una acción de nulidad tendente a obtener dicha declaración de nulidad radical, lo que, además, resulta lógico, dada la posibilidad que éstos tienen de impugnar en sede jurisdiccional una disposición de carácter general al ejercitar una acción frente a un acto de aplicación de la misma, basándose en que aquélla no es conforme a derecho '.

Siendo así y sin que quepa aceptar que los particulares insten el procedimiento administrativo regulado en el artículo 102 de para revisar disposiciones de carácter general radicalmente nulas, procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva ya que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho y no procede examinar el fondo del supuesto'.

4.- Y en el mismo sentido al precedentemente expuesto igualmente se ha tenido la oportunidad de reiterar lo expuesto, entre otras, en nuestra Sentencia nº 131, de 16 de febrero de 2010, recaída en el rollo 127/2009 , del siguiente modo:

'Pues bien, nos hallamos en la vía de la revisión de oficio por nulidad en materia urbanística instada a 10 de julio de 2007, por tanto y temporalmente con apoyo en el artículo 200 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de

edimiento Administrativo Común-.'

Por consiguiente, hallándonos en el ámbito de una mera anulación en la que no cabe sostener la legitimación de la parte apelante-privada, al ostentar en razón a su naturaleza, finalidad y efectos sólo la Administración municipal autora del acto de otorgamiento de licencia y de la Administración Autonómica este tribunal no puede viabilizar el recurso de apelación de la parte apelante.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida pero con la necesidad de pormenorizar y concretar los fundamentos referidos se estima que no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

QueDESESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto a nombre de DonSalvadorcontra el Auto de 17 de junio de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 4, recaído en los autos 71/2008, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Dispongo tener por apartados del presente procedimiento a Don Salvador y Carlos Francisco por los razonamientos expuestos en el anterior fundamento, continuándose la normal tramitación del procedimiento respecto de las demás partes, sin efectuar mención especial en cuanto a las partes procesales', que se confirma íntegramente.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.