Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 812/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 663/2021 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2021/0030054

Procedimiento Ordinario 663/2021

Demandante:D. Fermín

PROCURADOR Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 812/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 10 de octubre de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 633/2021 de su registro, que ha sido interpuesto por don Fermín, representado por la Procuradora doña Susana Hernández del Muro y dirigido por el Letrado don Ignacio Juan Ucelay Urech, contra la resolución dictada en fecha de 30 de abril de 2021 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco J. Peláez Albendea.

Se ha personado en autos la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López y dirigida por el Letrado don Esteban de Arespacochaga Velo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que 'teniendo por presentado este escrito, tras la sustanciación del procedimiento, estime el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la Orden que se recurre, por la que se desestima parcialmente la reclamación por importe de 61.734,32 €, más los intereses correspondientes, y en su virtud, declare dicha Orden no conforme a Derecho, declarándose su nulidad o subsidiaria anulabilidad, y declare la responsabilidad patrimonial de la Administración , condenándola al pago de 61.734,32 €, más los intereses correspondientes. Subsidiariamente, procede que la indemnización se fije en 52.000 euros'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) se opusieron a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 5 de octubre de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 9 de abril de 2019 don Fermín formuló reclamación patrimonial para la indemnización, en la cantidad de 61.734,32 euros, de los daños y perjuicios derivados de la deficiente la asistencia sanitaria que, en fecha de 30 de octubre de 2018, se le dispensó en el Hospital Universitario de Getafe, al realizarle una vasectomía sin tener en cuenta sus antecedentes de agenesia renal izquierda, lo que produjo la sección de vasos testiculares y originó una necrosis testicular que hizo necesaria la realización de una orquiectomía izquierda y le produjo daños estéticos y psicológicos.

La resolución administrativa, dictada en fecha de 30 de abril de 2021, por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, rechazó el dictamen la Comisión Jurídica Asesora de Madrid, que proponía una indemnización de 52.000 euros por vulneración de la 'lex artis' en la primera intervención quirúrgica- y estimó parcialmente la reclamación reconociendo una indemnización de 3.000 euros por defecto de información en el consentimiento informado de esa primera operación.

La decisión administrativa tuvo como fundamento la historia clínica, la consideración parcial del informe del jefe del Servicio de Urología del Hospital de Getafe, emitido con fecha 17 de junio de 2019, el informe de la Directora Médica del Hospital Universitario de Getafe, el informe de ampliación realizado por la Inspección Sanitaria en fecha de fecha 21 de octubre de 2020, y el dictamen Médico Pericial previamente emitido por PROMEDE a la vista de una nota Interior remitida por la Inspectora a la Subdirección General.

Y descartó el informe pericial realizado por el perito designado por el reclamante, el doctor don Rogelio, Médico Especialista en Urología y Andrología y Magíster Universitario de Valoración del Daño Corporal, aportado al expediente, así como el primero de los informe de la Inspección, realizado en fecha de 10 de septiembre de 2019 por la Médico Inspectora doña Brigida, así como el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 16 de marzo de 2021, concluyendo que 'la necrosis testicular se pudo producir por una torsión y no por la vasectomía y que no se ha encontrado relación causa-efecto. Por lo tanto, la isquemia testicular fue debida a la torsión del testículo y no a una lesión de la arteria testicular por lo que no hay relación causa efecto entre la vasectomía y la torsión testicular, sino que fueron dos procesos patológicos completamente independientes', por lo que la intervención quirúrgica se realizó conforme a la 'lex artis', aunque se produjo un defecto de información leve, al no constar en el consentimiento informado la agenesia renal izquierda del paciente como riesgo particular.

Se solicita en la demanda que se declare la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la resolución impugnada, y que, con carácter principal, se indemnice al recurrente en la cantidad de 61.734,32 euros, próxima al criterio sostenido en la sentencia de esta Sección de fecha 6 de abril de 2017, más los intereses correspondientes, y subsidiariamente de 52.000 euros como se aconsejó en el dictamen de la Comisión Jurídico Asesora de la Comunidad de Madrid.

Previa extensa exposición de los hechos acaecidos desde 17 de mayo de 2018 hasta el 14 de marzo de 2019 y las vicisitudes de la tramitación administrativa, y con especial apoyo en el informe de praxis y su anexo de valoración del daño corporal realizados por el perito de designación del aquí recurrente, el doctor don Rogelio, Médico Especialista en Urología y Andrología y Magíster Universitario de Valoración del Daño Corporal, que en su día se aportó al expediente administrativo, se aduce que en el caso de autos concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial por vulneración de la 'lex artis' y por retraso en el diagnóstico de la lesión producida, con toda probabilidad, en la primera intervención quirúrgica, al buscarse durante la operación de vasectomía un conducto deferente que en el caso de autos no existía por padecer el paciente agenesia del riñón izquierdo, y causar así la sección de la arteria testicular que, al no haberse advertido tempestivamente, derivó al poco tiempo en la extirpación del testículo por isquemia.

La Comunidad de Madrid contestó a la demanda en los siguientes términos:

'Nos ratificamos en la resolución que reconoce 3.000 euros por una falta de información considerada leve y en los informes de la inspección médica y PROMEDE que señalan que la necrosis o isquemia testicular se debió a una torsión testicular y no a la vasectomía.

En cuanto al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora se separa del criterio definitivo de la inspección médica .Los 52.000 euros que reconoce se basan en que el perjuicio estético lo valora en 7 puntos frente a los 13 de la demanda dado que está en zona no visible y en que utiliza el baremo orientativamente'.

Por su parte, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA, solicitó que se dictara sentencia'por la que se desestime íntegramente la demanda, declarando que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Rechazando los hechos narrados en la demanda que no constasen expresamente en la historia clínica ni en el expediente administrativo, acusa que en el procedimiento administrativo se no han acreditado los hechos que el recurrente afirma, y con apoyo en la historia clínica, el informe de la Directora Médica del Hospital Universitario de Getafe, el informe del Jefe del Servicio, la nota de Servicio de la Médico Inspectora y su informe ampliatorio, posterior al dictamen del doctor Carlos Daniel, así como el dictamen pericial que se acompaña al escrito de contestación a la demanda, sostiene que la conclusión de que la necrosis hubiera sido causada por la sección de algún vaso durante la cirugía de vasectomía es una mera suposición, ya que el cirujano que realizó la segunda intervención quirúrgica describió el hallazgo de la vuelta completa del cordón espermátivo izquierdo, con testículo de aspecto negro, y que al continuar en el mismo estado, se decidió practicar la orquictomía.

Añade, que la reclamación administrativa ha incurrido en incongruencia en los términos exigidos por el artículo 88 de la Ley 39/2015, porque la reclamación administrativa no tuvo por fundamento deficiente información ni defecto en el documento del consentimiento informado, solicitando que, en caso de concederse indemnización superior a la acordada, se detraiga de su importe la suma de 3.000 que ya ha sido abonada; finalmente se opone al cálculo de la indemnización solicitada por estimar que no se ajusta a Baremo y que no se han acreditado daños psicológicos.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - Puesto que en este proceso se ha suscitado que la responsabilidad patrimonial también puede devenir a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que'(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por la consideración de la narración fáctica que se recoge en la resolución de 30 de abril de 2021 con apoyo en la historia clínica. Son los siguientes:

'D. Fermín inicia consultas en Urología el 17 de mayo de 2018 en el Hospital Universitario de Getafe para solicitar planificación familiar a través de realización de vasectomía. En los antecedentes personales informa de agenesia renal izquierda que está en control y seguimiento por el servicio de Nefrología del mismo hospital. En este acto se firma también consentimiento informado donde se recoge, entre otros, duración de la intervención de 15-30 minutos y los riesgos donde no aparece la afectación vascular ni la necrosis secundaria testicular. No constan los riesgos personalizados ni el antecedente de agenesia renal izquierda.

-El 30 de octubre de 2018 se realiza vasectomía según protocolo de intervención primero sobre testículo derecho sin incidencias y después sobre el izquierdo.

Durante la intervención para cortar el conducto deferente izquierdo, según la reclamación y no habiendo alegaciones al contrario en el escrito del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario de Getafe, se iban extrayendo muestras por posibilidad de ser el conducto deferente, hasta que dentro de una conversación entre el interesado y una auxiliar de quirófano al manifestar el antecedente de agenesia renal izquierda se cuestiona la no existencia de conducto deferente.

En el protocolo de intervención no constan hallazgos ni incidencias. Consta en la Historia Clínica que en la técnica se identifica conducto deferente derecho. Se identifica estructura tubular fina izquierda que puede corresponder a conducto deferente atrófico, menos probable vaso venoso varicoso o vaso arterial. Sección y ligadura del mismo remitiendo muestra a Anatomía Patológica.

Se explora resto del cordón identificando estructuras vasculares sin identificar otra estructura que pueda corresponder a conducto deferente.

- En el Informe anatomopatológico figura en la descripción microscópica una estructura tubular muscular compatible con conducto deferente en el lado derecho. Segmento de pared y vasos. Respecto al conducto deferente izquierdo figura tejido vascular de cordón, no se identifica vaso deferente representado.

- El 4 de noviembre de 2018 el reclamante acude a Urgencias del Hospital Universitario de Getafe. En la exploración del testículo izquierdo figura que se encuentra en bolsa escrotal de tamaño y consistencia aumentados con respecto a contralateral e intenso dolor a la palpación, polaridad conservada, aumento de grosor en cordón espermático distal con dolor a la palpación del mismo. Importante hematoma en hemiescroto izquierdo resultando el diagnóstico de necrosis testicular izquierda. Se realiza ecografía y el diagnóstico es que presenta cambios postquirúrgicos escrotales recientes. Ausencia de vascularización testicular izquierda con alteración de la ecogenicidad parenquimatosa secundaria a isquemia. Hallazgos que sugieren isquemia testicular izquierda probablemente en fase aguda tardía/subaguda.

- El paciente es operado de urgencias de torsión testicular, constando en el procedimiento quirúrgico que se aprecia vuelta completa de cordón espermático izquierdo con testículo de aspecto negro, congestivo. Se detorsiona y se aplica el protocolo habitual de torios, compresas con suero caliente, lámpara de calor durante 20 minutos sin recuperar absolutamente nada de color el testículo continuando negro. Se toma la decisión de orquiectomía con extracción de pieza izquierda. No se describen incidencias. En el Informe anatomopatológico figura que se recibe fragmento que presenta un aspecto congestivo. Al corte se observa un parénquima testicular de aspecto congestivo. Se toman muestras representativas en seis bloques. El diagnóstico anatomopatológico es: testículo izquierdo (orquiectomía): necrosis isquémica. Torsión testicular.

- el 26 de noviembre de 2018 se le realizo ecografía con el diagnostico de cambios postquirúrgicos secundarios a orquiectomia. Se realiza otra ecografía el 19 de marzo de 2019 en donde se aprecia el testículo derecho normal y no se aprecian en la orquiectomia izquierda ni hematomas ni colecciones.

- Con fecha 3 de junio de 2019 se confirmó la ausencia de espermatozoides tras haberse realizado seminograma al paciente y fue dado de alta para continuar su seguimiento con su médico de atención primaria'.

SEXTO.- Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 10 de junio de 2008, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011, y conforme a la que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionar si hubo el error o retraso diagnóstico o inadecuación del tratamiento si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior del paciente y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico, ya que la valoración ha de efectuarse según los síntomas y los signos existentes en el momento de la valoración y de los medios diagnósticos y terapéuticos entonces disponibles, no siendo válido incurrir en la prohibición del regreso a partir del diagnóstico final.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de don Fermín; los informes del Jefe del Servicio de Urología y de la Directora Médica del Hospital Universitario de Getafe; el informe inicial y el de ampliación realizados por la Médico Inspectora doña Brigida en fechas de 10 de septiembre de 2019 y de 21 de octubre de 2020; el informe de praxis y el anexo de valoración del daño corporal realizados por el doctor don Rogelio, Médico Especialista en Urología y Andrología y Magíster Universitario de Valoración del Daño Corporal, y sus contestaciones y aclaraciones escritas a las preguntas formuladas por las partes; y el dictamen pericial realizado por el perito de designación de SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), don Carlos Daniel, Doctor en Medicina y Especialista en Urología, así como las contestaciones escritas a las preguntas de las partes.

SÉPTIMO. - Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además de los informes de la Inspección Sanitaria.

En el caso de autos se ha realizado a instancia de la parte actora un informe pericial de praxis, posteriormente explicado y aclarado por escrito, que ha efectuado el perito de su designación don Rogelio, Médico Especialista en Urología y Andrología y Magíster Universitario de Valoración del Daño Corporal.

Se trata de un informe motivado, con expresión de sus fuentes clínicas y bibliográficas, y entrevista personal con el paciente. Incluye relación cronológica de la asistencia sanitaria, que se apoya en la historia clínica y en la narración del paciente. Sigue con consideraciones médico-legales sobre el caso, con especial referencia a los antecedentes del paciente y a la vasectomía. Y con fundamento en lo anterior expresa las siguientes:

1V. CONCLUSIONES FINALES

1ª.- Que hubo una situación Inesperada en la primera intervención quirúrgica en la que no se consideraron los antecedentes del paciente.

2ª.- Que, durante el acto quirúrgico, hubo una situación de falta de criterio y capacidad de toma de decisiones, que ocasionó que se seccionaran estructuras vasculares del cordón espermático izquierdo, sin tener verdadera noción de lo que se seccionaba.

3ª.- Que el paciente se ha visto sometido a una nueva intervención quirúrgica cuyo resultado no es el adecuado, ocasionado la necrosis y necesidad de orquiectomía Izquierda.

4ª.- Que como consecuencia de todo el paciente se ha sometido a una nueva intervención, orquiectomía izquierda en todo casoevitable.

5ª.- Que El consentimiento informado es adecuado y correcto, figuran los riesgos generales, no los personalizados, ni se menciona la agenesia renal izquierda, que tal vez debería haberse hecho notar, señalarla por su significado clínico. No figuran complicaciones de origen vascular, ni la pérdida de testículo'.

En sus aclaraciones al informe, el perito doctor Rogelio, reitera que la sección de un vaso puede o no causar necrosis, pero nunca puede causar la torsión testicular; acusó la falta de la necesaria exploración del paciente con carácter previo a la realización de la vasectomía, de extraordinaria duración al no poderse encontrar el conducto deferente del testículo izquierdo, y atribuyó la necrosis y la extirpación del testículo a la falta de exploración previa y a la de experiencia del Urólogo que estuvo en quirófano; consideró que en la ficha quirúrgica de la operación de 4 de noviembre de 2018 se tergiversó la realidad evidenciada por la eco Doppler previa, en la que no se apreciaba la torsión; y finalmente estimó que el posterior estudio de anatomía patológica había sido erróneo, al haber informado, entre otros hallazgos, de torsión testicular.

El anterior informe pericial no es la única prueba pericial que se ha practicado en este proceso: SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha aportado un dictamen pericial, realizado por el perito de parte don Carlos Daniel, Doctor en Medicina y Especialista en Urología, que posteriormente ha sido explicado y aclarado a preguntas de las partes y cuyos fundamentos y conclusiones no son compatibles con el informe aportado por el recurrente.

Se trata también de un dictamen motivado que incluye la relación de sus fuentes clínicas y bibliográficas y un resumen de la historia clínica. Le siguen consideraciones médico legales de carácter general sobre la agenesia renal unilateral, la vasectomía bilateral, su técnica y complicaciones, y la torsión de testículo, su diagnóstico, tratamiento y pronóstico.

Sigue el dictamen con amplias consideraciones periciales sobre el caso, con inclusión de comentarios al informe de la Inspección Sanitaria y al informe del doctor Rogelio, de cuyas consideraciones discrepa. Y finaliza con las siguientes:

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

1. En los pacientes con una agenesia renal unilateral a los que se les realiza una vasectomía por planificación familiar, dicha vasectomía tiene que ser bilateral ya que la agenesia del conducto deferente solo afecta al 50%.

2. La no palpación de un conducto deferente a la exploración física no implica que no exista, por lo tanto, también se debe de llevar a cabo la vasectomía bilateral.

3. La identificación del deferente izquierdo fue dificultosa, hecho relativamente frecuente debido a exceso de grasa en el cordón espermático, escroto retraído, etc.

4. Se identificó y seccionó una 'estructura tubular fina' que podría corresponder a conducto deferente atrófico 'menos probable vaso venoso varicoso o vaso arterial'.

5. En el informe patológico de la vasectomía no se identificó deferente izquierdo, existiendo estructuras vasculares sin especificar.

6. A las 72 horas el paciente presentó una isquemia testicular. Si se hubiera seccionado la arteria testicular durante la vasectomía (como afirma el perito contrario), el paciente hubiera presentado clínica importante en las primeras horas después de la misma y no a las 72 horas.

7. En la hoja operatoria del 4-11-18 se dice que la causa de la isquemia testicular fue debido a una torsión testicular.

8. En el addendum del 13-8-19 del informe patológico del 22-11-18 se confirma la existencia de conducto deferente izquierdo.

9. Las complicaciones que presentó el paciente (hematoma, dolor e infección herida) están contempladas en el consentimiento informado.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Basándome en la documentación clínica la isquemia testicular fue debida a una torsión del testículo y no a una lesión de la arteria testicular. Entendiendo que no existe relación causa-efecto entre la vasectomía y la torsión testicular, sino que fueron dos procesos patológicos completamente independientes. Por lo tanto, no se observa ninguna infracción a la lex artis'.

El doctor Carlos Daniel también ha explicado y aclarado su dictamen mediante las contestaciones a las preguntas que las partes le han formulado por escrito. En lo esencial sostiene que se realizó una adecuada exploración física, con resultados normales, previa a la vasectomía, que necesariamente había de ser bilateral. Añade que 'Si se hubiera seccionado la arteria testicular los síntomas habrían aparecido inmediatamente después (4-6 horas). de que se hubiera pasado el efecto de la anestesia local que se le administró para la realización de la vasectomía'.Respecto a la operación del día 4 de noviembre de 2018 señala que 'Según la hoja operatoria el paciente presentaba una vuelta completa del cordón espermático. Este hallazgo es el habitual cuando se interviene a un paciente con una torsión de testículo';que en la hoja operatoria de dicha intervención se consigna que se destorció el testículo, y que la torsión del cordón espermático, cuyo momento de producción no es posible determinar, fue la causa de la necrosis del testículo y de la orquiectomía.

OCTAVO.- Pero las pruebas periciales no son los únicos elementos probatorios de carácter técnico a valorar: el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido, así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

Sin embargo, en el caso de autos concurren circunstancias especiales porque la Médico Inspectora doña Brigida realizó un primer informe, en fecha de 10 de septiembre de 2019, que es compatible con el informe del doctor Rogelio, pero también otro posterior, de 21 de octubre de 2020, cuyas conclusiones difieren.

En el primero de ellos, la Médico Inspectora, después de referir los términos de la reclamación y el informe del Jefe del Servicio de Urología del Hospital, reseñar los particulares relevantes de la historia clínica y concretar los hechos resultantes, desarrolla extensas consideraciones médica sobre la vasectomía y la torsión testicular, y alcanza el juicio crítico sobre el caso y las conclusiones siguientes:

'Relacionando la historia clínica con la bibliografía reseñada, se informa que:

1. D. Fermín informó en la primera consulta para solicitar realización de vasectomía del antecedente previo de agenesia renal izquierda. Esta información no consta en el consentimiento informado y no parece ser conocida según el texto de la reclamación del interesado durante la realización del acto quirúrgico por parte del equipo interviniente ni reseñado en el escrito del jefe de servicio.

2. En el consentimiento informado para la realización de vasectomía no consta el riesgo de necrosis o lesión testicular (informa de la posibilidad de dolor, inflamación y/o infección).

3. La vasectomía se inicia a las 11:46 a.m y hora fin incisión a las 13:15p.m, no hay discrepancia con las complicaciones referidas por el interesado en su reclamación con el objeto de localizar y seccionar conducto deferente izquierdo. En el protocolo quirúrgico no consta complicaciones ni incidencias. El resultado de anatomía patológica de las muestras identificadas como deferente izquierdo resulta en 'tejido vascular' sin definir tipo.

4. Que a los 4 días del alta acude al servicio de urgencias siendo diagnosticado por ecografía de 'ausencia de vascularización testicular izquierda con alteración de la ecogenicidad parenquimatosa secundaria a isquemia...Cordón espermático izquierdo con cambios postquirúrgicos demostrando flujo arterial porción más proximal (previo a los cambios postquirúrgicos). Hallazgos que sugieren isquemia testicular izquierda probablemente en fase aguda tardía/subaguda.' Y que tras cirugía urgente de inicio a las 16:05 y final 16:40 según protocolo por torsión testicular resultando en orquiectomía unilateral izquierda.

5. El resultado anatomopatológico del testículo izquierdo es de 'Parénquima testicular que muestra una extensa necrosis coagulativa generalizada. Se observan abundantes imágenes de congestión vascular y áreas de hemorragia subserosa. En la periferia del parénquima testicular se observan infiltrados inflamatorios agudos y crónicos'. Diagnóstico anatomopatológico: 'testículo izquierdo (orquiectomía): necrosis isquémica. Torsión testicular'.

Por lo que, interpretando todo lo anterior destacando:

1. no tener en cuenta la agenesia renal izquierda y la posibilidad de agenesia de conducto deferente izquierdo: La mayoría de pacientes con agenesia renal unilateral son asintomáticos y la enfermedad se suele detectar de manera incidental. Está asociada en ocasiones a anomalías en el aparato genital en el mismo lado del cuerpo (como hipoplasia de la vesícula seminal y ausencia de conducto deferente), anomalías cardiacas (como comunicación interauricular o interventricular) y/o anomalías gastrointestinales (como atresia anal),

2. la falta de posibilidad de lesión testicular en el consentimiento, así como en la literatura científica revisada siendo los casos descritos por litigios médicos.

3. exéresis de tejido vascular de cordón en el resultado anatomopatológico de la pieza identificada como deferente izquierdo extraída durante la vasectomía del conducto deferente izquierdo,

4. y la descripción anatomopatológica del testículo izquierdo (necrosis coagulativa generalizada), hace razonablemente pensar que la causa fue una sección del sistema venoso testicular con el resultado de necrosis y extirpación del testículo como más probable que una torsión testicular.

Se ha solicitado el análisis anatomopatológico de la muestra de cordón obtenida durante la orquiectomía pero no se ha recibido contestación.

Conclusiones

A juicio de la inspectora abajo firmante, la asistencia prestada con probabilidad no ha sido adecuada o correcta a la lex artis al ocasionarse una necrosis testicular coagulativa generalizada por sección previa de tejido vascular de cordón en un paciente con agenesia renal congénita asociada a ausencia de cordón aferente'.

Pero el 21 de octubre de 2020 la Médico Inspectora efectuó un segundo informe, ampliatorio del anterior, cuyas conclusiones fueron distintas.

Este proceder tuvo por causa la recepción de un 'addendum' al informe de anatomía patológica correspondiente a la intervención del día 4 de noviembre de 2018, cuyo diagnóstico definitivo fue: ' Testículo izquierdo (orquiectomía): Necrosis isquémica. Torsión testicular'.

En nota interior la Médico Inspectora solicitó, de manera motivada, ampliación documental más específica ya que no había podido encontrar bibliografía que relacionase el riesgo o complicación de torsión testicular tras vasectomía, por lo que le era difícil distinguir si existió relación causa-efecto o fueron dos hechos independientes solapados en el tiempo.

En concreto, la Médico Inspectora precisaba conocer:

'1. Si la anatomía patológica del testículo del paciente (Descripción microscópica: parénquima testicular que muestra una extensa necrosis coagulativa generalizada. Se observan abundantes imágenes de congestión vascular y áreas de hemorragia subserosa. En la periferia del parénquima testicular se observan infiltrados inflamatorios agudos y crónicos. Diagnóstico anatomopatológico: Testículo izquierdo (orquiectomía): necrosis isquémica. Torsión testicular.

Addendum: se identifica cordón espermático con estructuras vasculares que muestran cambios reactivos del endotelio. Así mismo, se observa extravasación hemática multifocal con extensa hemorragia en tejido adiposo intersticial) puede ayudar a determinar si:

a. la necrosis isquémica es causa de sección venosa y/o arterial durante la práctica de vasectomía: se extraen hasta 5 muestras según paciente, una estructura tubular fina izquierda que puede corresponder a c. deferente atrófico y menos probable vaso venoso varicoso o vaso arterial según protocolo de quirófano y varios segmentos entre 0.6-0.4 x0.2 cm en descripción macroscópica de anatomía patológica que corresponde a tejido vascular de cordón sin especificar tipo (venoso o arterial o ambos) y que el resultado de esta exéresis pudiera producir obstrucción del retorno venoso (por ruptura venosa y hematoma posterior) o infarto isquémico arterial si se hubiese seccionado arteria testicular ya que no se identifica conducto deferente macroscópicamente en anatomía patológica ni en la exploración quirúrgica posterior del resto de cordón donde se enuncia que se identifica estructuras vasculares (no determina tipo) sin identificar otra estructura que pueda corresponder a c.deferente.

b. Si la necrosis isquémica es compatible con una torsión testicular.

2. Si el informe de radiología es compatible con torsión testicular y/o por sección tejido vascular (ver primer punto sobre muestras remitidas a anatomía patológica): Testículo izquierdo en correcta posición, discretamente aumentado de tamaño, parénquima hipoecogénico y ausencia de vascularización en su interior. Cordón espermático izquierdo con cambios postquirúrgicos demostrando flujo arterial porción proximal (previo a los cambios postquirúrgicos). Hallazgos que sugieren isquemia testicular izquierda probablemente en fase aguda tardía/subaguda'.

Como contestación se remitió a la Médico Inspectora un dictamen motivado, de fecha 17 de octubre de 2020, realizado por el Médico Especialista en Urología de PROMEDE don Carlos Daniel, en el que se concluía que en la intervención de vasectomía no se había incurrido en vulneración de la 'lex artis' al haberse debido la isquemia testicular a una torsión del testículo, y no a una lesión de la arteria testicular, por lo que no existía relación causal entre la vasectomía y la torsión testicular, habiendo sido dos procesos patológicos independientes, añadiendo que, si se hubiera producido una sección arterial, la clínica habría sido más precoz en el tiempo, así como que en la hoja operatoria del 4 de noviembre de 2018 se expresaba ' se aprecia vuelta completa de cordón espermático izquierdo con testículo de aspecto negro...'

Con base en lo anterior, la Medico Inspectora cambió sus precedentes conclusiones y pasó a considerar que:

'Por lo que puede concluirse, a la vista de toda la documentación aportada que la necrosis testicular se pudo producir por una torsión y no por la vasectomía y que no se ha encontrado relación causa-efecto en la bibliografía consultada. Se mantiene la conclusión que no consta la existencia en el consentimiento informado corno riesgo particular la agenesia renal izquierda del paciente lo que pudo influir en la dificultad técnica de la vasectomía'.

NOVENO.- Pues bien, el informe pericial de praxis realizado por don Rogelio está debidamente motivado, sus razonamientos y conclusiones iniciales, y las explicaciones y aclaraciones posteriores se basan en los aspectos de la historia clínica que ha estimado más relevantes, y su especialidad profesional es la adecuada para valorar la asistencia sanitaria prestada al paciente en un caso como el de autos.

Sin embargo, lo mismo cabe predicar del dictamen pericial realizado por el perito don Carlos Daniel, cuyos razonamientos y conclusiones iniciales se mantuvieron en las contestaciones por escrito que ofreció a las preguntas de las partes; el dictamen está motivado y es coherente con la historia clínica, y su especialidad profesional es igualmente apropiada para valorar el supuesto que nos ocupa.

Los citados informe y dictamen no son compatibles entre sí, pero el realizado por el doctor Carlos Daniel coincide con el informe complementario de la Médico Inspectora. Que ésta hubiera tenido a su disposición el dictamen del doctor Carlos Daniel no es motivo que invalide el cambio de criterio porque la valoración del doctor Rogelio también obraba en el expediente, y el informe complementario de la Inspección Sanitaria estuvo justificado por las dudas que la Inspectora albergó después de conocer que el 'addendum' de anatomía patológica informaba de torsión testicular, lo que impedía atribuir la isquemia testicular a una lesión arterial producida en la intervención de vasectomía.

La Sala da por acreditada la existencia de torsión testicular porque, aunque no se hubiera apreciado en la eco Doppler previa a la operación de 4 de noviembre de 2018, lo cierto es que en esa intervención se apreció ' vuelta completa de cordón espermático izquierdo con testículo de aspecto negro' y que en el 'addendum' de anatomía patológica se recogió el hallazgo de torsión testicular, a lo que se añade la consideración pericial unánime de que la sección de un vaso no puede causar la torsión testicular, y lo razonable del argumento de que, si en la operación de vasectomía se hubiera producido la sección de la arteria, don Fermín habría presentado una clínica mucho más precoz.

Así las cosas, no es posible atribuir al informe pericial de praxis realizado por el doctor Rogelio una fuerza de convicción superior a las del informe complementario de la Médico Inspectora y al dictamen del doctor Carlos Daniel y, en tales circunstancias no puede afirmarse relación causal, con la certeza que se requiere para calificar la actuación como contraria a la 'lex artis' ni, por iguales razones, cabe reprochar pérdida de oportunidad terapéutica.

Al no haber cumplido el demandante con la carga probatoria que le compete, por las razones expresadas, no cabe considerar desvirtuados en este proceso los fundamentos de la resolución impugnada y no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo, siendo de señalar, por último, que en la presente resolución no cabe examinar la cuestión de su incongruencia con los términos de la reclamación, que SOCIETÉ HOSPITALIÉRE DÂASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA imputa, argumentando que la reclamación no se basó en falta de información o defectos del documento del consentimiento informado, ya que la citada compañía aseguradora no ha recurrido la resolución de 30 de abril de 2021, que para ella ha quedado firme y consentida.

DÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En el presente caso, no procede formular condena al pago de las costas procesales, al concurrir dudas de hecho.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Fermín contra la resolución dictada en fecha de 30 de abril de 2021, por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0663-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0663-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.