Sentencia Administrativo Nº 813/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 14/2008 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00813/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de

S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 813

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve

Visto el recurso contencioso administrativo nº 14 de 2008, promovido por el/la Procurador/a D/Dª Mª Angeles Camizo Garcia en nombre y representación del recurrente AGROTORRECILLA S.L. siendo demandada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; recurso que versa sobre: resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 18 de octubre de 2007 que desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 28 de mayo de 2007 por la que se resuelve el expediente sancionador ES 1.056/06/CR

Cuantía 7.627 ?.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Dª. ELENA MÉNDEZ CANSECO.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso por AGROTORRECILLA S.L. la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana de fecha 18 de octubre de 2007 que desestima el recurso de reposición formulado contra la de fecha 28 de mayo de 2007 por la que se resuelve el expediente sancionador ES 1.056/06/CR, imponiendo una sanción a la hoy recurrente de 7.081 euros, una indemnización de 546 euros y ordenando proceder a la clausura del pozo denunciados en término municipal de Torralba de Calatrava (Ciudad Real), por una infracción en materia de aguas. Se suplica en la demanda que se anulen los mencionados actos y se deje sin efecto la sanción impuesta. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado, que considera dichas resoluciones ajustadas a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en este recurso, es obligado hacer referencia a los presupuestos fàcticos de la Resoluciòn que se revisa, y de ese modo, del expediente que se une al recurso, resulta que con fecha 9 de agosto de 2006 por la Guardería Fluvial formula denuncia contra el hoy actor, y ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, alegando que por aquel, se había procedido a detraer aguas subterráneas de un pozo con destino a riego de viña, en la parcela de su propiedad sita en el Polígono 2, Parcela 9, término municipal de Torralba de Calatrava, en zona incluída en el Acuífero de la Mancha Occidental declarado sobreexplotado. Se constató que no existe autorización ni registro alguno de tal pozo. Se siguen los tràmites oportunos, y con fecha 27 de noviembre de 2006, se formula pliego de cargos, tipificàndose los hechos como una infracciòn menos grave de las recogidas en el artìculo 116 apartado a) y g) del TR de la la Ley de aguas, en relaciòn con el 316 C) del Reglamento de Dominio Pùblico Hidràulico, pliego que fue contestado por el recurrente aduciendo que el pozo que se utilizó es anterior a 1985. Con fecha 29 de marzo de 2007 se dictò la correspondiente propuesta de Resoluciòn que mantuvo la tipificaciòn mencionada y proponiendo una sanciòn de multa de 7081 euros, indemnización de 546 euros y la orden de clausura del pozo. Con fecha 28 de mayo del 2007 se dicta Resoluciòn definitiva en la que se confirmó la propuesta. En vía de reposición se mantuvo lo acordado expresando que la multa se impuso en relación a apreciar la agravante de tratarse de una zona declarada sobreexplotada.

TERCERO.- El primer motivo aducido por la asistencia letrada del actor en defensa de su pretensiòn revocatoria, consiste en la violación del principio de presunción de inocencia. Considera que no son ciertos los hechos. Pues bien, la denuncia se refería al riego utilizando un pozo no autorizado, reconociendo la existencia de un pozo pero aduciendo que es anterior a la Ley de Aguas de 1985 . El pozo utilizado no consta que esté inscrito ni inventariado, ni tampoco que la Administración tuviere conocimiento anterior de la existencia de mencionado pozo. El actor en modo alguno ha probado lo contrario. Ello nos lleva a considerar probados los hechos y no prescritos, en cuanto al pozo no autorizado ni sancionado con anterioridad. Del examen del expediente resulta que el pozo abierto, se encuentra instalado a la fecha de la denuncia en cuanto se estaba utilizando, lo cual es una conducta típica cuando se produzca sin autorización administrativa. En cuanto a la falta de tipicidad, la conducta tipificada en el 116-3, a y g), conforme al cual "se considera infracción administrativa:..a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga. La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa. El actor podría haber desvirtuado la presunción de veracidad de la denuncia, aportando pruebas en contrario que avalaren que no se había llegado a producir el efectivo alumbramiento por cualquier otra causa, sin embargo acepta la existencia de pozo, que carece de autorización y aduce que es anterior a 1985, algo que no prueba, por lo que , es de concluir que la conducta sancionada está perfectamente tipificada y la denuncia no ha sido puesta en entredicho . La conducta está por tanto correctamente tipificada y las denuncias de los funcionarios públicos( en la presente figura levantada por personal de vigilancia) gozan de presunción de veracidad conforme a lo establecido en el artículo 17,5 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora, aprobado por RD 1398/93 de 4 de agosto , al actor le incumbía desvirtuar la presunción antedicha mediante la práctica de las pruebas que considerare oportunas, lo cual no se ha producido y por ello hemos de entender que existe la infracción denunciada y no se ha probado que no realizare tal apertura, y en todo caso, es lo cierto que el artìculo 177 del Reglamento exige autorizaciòn administrativa para toda obra destinada al alumbramiento o detracciòn de aguas asi como de aforo y profundizaciòn, ademàs de que estàn expresamente referidas en el Règimen de Explotaciòn del Acuìfero de la Mancha Occidental para el 93, inclusive los aprovechamientos privativos especiales, sometidos al règimen de autorizaciòn, es obvio que su conducta choca con lo regulado en el artìculo 177-2 del Reglamento del Dominio Pùblico Hidràulico y constituye una infracciòn, de la vigente Ley de Aguas, ya que conforme a la normativa citada y dado que la parcela en cuestiòn se encuentra dentro del Acuífero 23, la autorizaciòn era exigible en todo caso independientemente incluso de los anteriores derechos que pudiera tener sobre pozos legalizados . Es por ello por lo que entendiendo probada la infracción resulta procedente la fijación de responsabilidad civil, en cuanto a la clausura del pozo denunciado tal y como se acuerda en la resolución recurrida, y confirmarla en definitiva en este punto.

CUARTO.- Ahora bien en cuanto a los daños causados por la apertura del pozo, atendiendo a dicho expediente, resulta que la denuncia se formula por riego no autorizado de una parcela. Pero ni en la denuncia ni en el informe posterior se expresan los dias de riego ni el terreno regado, ni si siempre se regó con el agua procedente del pozo denunciado. Existen dudas más que razonables que debería haber desvelado la propia Administración, Confederación, ya que no hay pruebas que constaten la extensión efectivamente regada, ni el tiempo de riego, y la valoración se hace con la única motivación referida al canon de agua, por lo que concluimos, no cabe exigir la responsabilidad civil, fijada en la Resolución recurrida por no haberse acreditado la concurrencia de daños. En este particular se estima parcialmente el recurso.

QUINTO.- Y respecto de la cuantía de la sanción, extremo discutido por la recurrente, la Ley de Aguas en el artículo 109 en la redacción dada por la Ley 29/1994 estableció que las infracciones menos graves podrían ser sancionadas con multa desde 1.000.001 a 5.000.000 de pesetas. Los hechos sólo pueden constituir infracción menos grave conforme al artículo 316 c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . Y si bien en el artículo 320 regula la que nos ocupa, en la redacción dada por Resolución de 21 de noviembre de 2001 , dispone que las infracciones menos graves del apartado C) del 316, podrán ser sancionadas con multas hasta 4.507,59 euros, independientemente de los daños, pero visto que la Confederación aprecia la agravante de haberse realizado la acción infractora en zona sobreexplotada, es ajustado a derecho la imposición de la sanción en el grado mínimo sin hacer uso de la facultad del citado artículo. Procede en definitiva la confirmación de la resolución recurrida, tanto en la cuantía de la sanción como en la clausura del aprovechamiento conforme al artículo 323 del Reglamento .

SEPTIMO.- No se aprecian mèritos en los litigantes para que, de conformidad con lo dispuesto en el artìculo 139 de la Ley de la Jurisdicciòn Contencioso - administrativa, proceda hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Vistos los artìculos citados y demàs de general y pertinente aplicaciòn.

Por la potestad que nos confiere la Constituciòn Española

Fallo

Desestimando sustancialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sra Chamizo García en nombre y representaciòn de AGROTORRECILLA S. L. contra la Resolucion referida en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que la misma es ajustada a Derecho, excepto en la indemnización fijada que se deja sin efecto, confirmándola en el resto.

No se hace pronunciamiento expreso respecto de las costas procesales causadas.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remìtase testimonio, junto con el expediente administrativo, al òrgano que dictò la Resoluciòn impugnada, que deberà acusar recibo dentro del tèrmino de diez dias, conforme previene la Ley, y dèjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Asì por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.