Sentencia Administrativo Nº 814/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 411/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0006388

Procedimiento Ordinario 411/2013

Demandante:ROSELIN,S.L

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 814

RECURSO NÚM.: 411-2013

PROCURADOR D.: RODRIGO PASCUAL PEÑA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 30 de Junio de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 411-2013 interpuesto por ROSELIN, S.L. representado por el procurador D. RODRIGO PASCUAL PEÑA contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.1.2013 reclamación nº 28/14001/2011, interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 30-6-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal de la entidad Roselin, S.L., parte recurrente, impugna la resolución de 25/01/2013, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/14001/11, que interpuso contra la liquidación derivada del acta de disconformidad A02-71758374, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, por importe de 141.355,99 €.

En esta resolución se confirma la liquidación recurrida, ya que no procedía la paralización del procedimiento inspector por prejudicialidad penal como solicita la reclamante puesto que no se da la necesaria identidad de personas, cosas y acciones, la AEAT tenía autorización del Juzgado de Instrucción para seguir actuaciones contra los clientes de Hijos de José París SA sin recibir comunicación alguna para su revocación, el alcance del artículo 180 de la LGT , en relación al artículo 190.3 del Real Decreto 1065/2007 se extiende a hechos y circunstancias constitutivos de delito; cuando no se declaran hechos probados, los hechos son los que se desprenden del expediente y para liquidar puede la Administración obtener nuevas pruebas y también aprovechar las practicadas con valoración jurídica distinta; el TS reconoce la no vinculación de los hechos declarados no probados en el proceso penal; además la Administración no solo se sirvió de los datos de la contabilidad intervenida a Hijos de José París SA, sino también de los datos del transportista de las mercancías intercambiadas no desvirtuados y con independencia del resultado de la causa penal incluso aunque se archive los hechos que resultan del procedimiento penal afectan al resultado económico de la reclamante lo que debe tener su reflejo en la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades y rechaza también la indebida liquidación de intereses que se alega en cuanto al periodo de devengo conforme al artículo 191 hasta la conclusión del plazo de alegaciones porque afecta solo a los intereses que se liquidan en el acta de disconformidad.

SEGUNDOSolicita la recurrente que se anule el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede y alega en síntesis que el procedimiento inspector debió ser suspendido por prejudicialidad penal hasta que se resolviera la causa penal seguida por delito fiscal contra la sociedad Hijos de José París, S.A., ya que resulta de aplicación la doctrina del TC sobre el principio de non bis in ídem y la primacía del enjuiciamiento penal; solo cabe considerar los hechos probados en la causa penal y no los indicios, no es válido a estos efectos los datos que se obtienen de la intervención de la contabilidad de la sociedad Hijos de José Paris SA en fase de instrucción y esa es la interpretación que debe darse a los artículos 180 de la LGT y 137 de la Ley 30/1992 ; se trata en definitiva de una cuestión que debe resolverse antes porque de ello depende el resultado de las actuaciones inspectoras al tratarse de las partes de una misma relación comercial y también por razones de seguridad jurídica y de legalidad.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso y a la existencia de prejudicialidad penal porque el Juzgado de Instrucción autorizó a la AEAT para realizar actuaciones acerca de los clientes de la encausada y no se ha determinado la existencia de delito fiscal hasta la fecha; la prejudicialidad se establece para evitar resoluciones contradictorias y sobre los mismos hechos por lo que son coincidentes los requisitos de la cosa juzgada y no existe la triple identidad de personas, cosas y acciones y la decisión penal no es determinante; además la Administración ha practicado la regularización con más datos recabados del transportistas y no desvirtuados por ella; el volcado de los datos informáticos se hizo ante la Secretaria judicial y ante el representante de la sociedad y nada dice ya sobre el cálculo de los intereses que ad cautelam planteo ante el TEAR lo que implica que acepta la regularización de los intereses de demora.

CUARTOSe cuestiona por la entidad actora la legalidad del acuerdo del TEAR de Madrid que confirmó la liquidación derivada del acta de disconformidad A02-71758374 en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 por importe de 141.355,99 €, incluyendo 114.520,11 € de cuota y 26.835,88 € de intereses de demora.

La liquidación recurrida confirma la propuesta de regularización que contiene el acta con fundamento en que la entidad Roselin SL ha sido incluida en Plan de Inspección a raíz de la información y de la documentación remitida por la Inspección de Córdoba, que obtiene de las actuaciones inspectoras acerca de la entidad Recuperaciones y Afinaciones SL que pasaron al Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba, Diligencias Previas 5629/2005, desarrolladas conjuntamente por funcionarios de la Policía Nacional, de Vigilancia Aduanera y de Hacienda de Córdoba y Barcelona.

Se realizaron registros ordenados por el juez en los domicilios de varias empresas de Barcelona, Málaga, Córdoba, Cáceres y Jaén, todas del sector de la joyería como importadores fabricantes mayoristas y minoristas.

El resultado fue el descubrimiento de una trama de fraude en la venta de oro fino de 999,99 milésimas, desde la venta por el importador del oro, Recuperaciones y Afinaciones SL hasta la compra por el consumidor final de los productos manufacturados sin declarar ni satisfacer impuestos.

Entre estas empresas se encontraba Hijos de José París, S.A. que fue objeto de un registro ordenado por el Juzgado de Instrucción 2 de Córdoba el 8/11/2006 en el que se intervinieron los registros informáticos de su contabilidad completa tanto A o declarada como B oculta. El volcado de los datos informáticos se hizo a presencia del secretario judicial y del representante de la sociedad.

La entidad Hijos de José París actuaba de dos formas: compraba oro no declarado o en negro a Recuperaciones y Afinaciones, fabricaba con el objetos de joyería, que vendía a minoristas y mayoristas sin declarar por IVA ni por el Impuesto sobre Sociedades y recibía oro fino de sus clientes, lo transformaba en productos de joyería, se lo devolvía y se quedaba con el 5% del oro recibido llamado merma y cobraba la hechura En la contabilidad de esta sociedad aparecen identificadas las ventas realizadas a Roselin, S.L. El Juez de Instrucción 2 de Córdoba autorizó a la AEAT para comprobar, liquidar y sancionar a los clientes de Hijos de José París SA por auto de 17/04/2009 entre los que aparecía Roselin, S.L.

Según la información y la documentación obrante en el procedimiento judicial, Roselin, S.L. compro a Hijos de José París SA artículos de joyería por valor de 394.773,18 € en 2005 y por importe de 53.098,29 €, que no se declararon ni figuran en la declaración de ingresos y pagos de la vendedora ni de las compras por la compradora.

La Inspección también tuvo en cuenta la documentación relativa al intercambio de mercancías entre las dos sociedades llevada a cabo por el transportista Red Transmalaga, S.L. que fue requerido por la Administración para que aportase facturas y albaranes, presentando una relación de los transportes efectuados por encargo de Hijos de José París SA en los que el destinatario era Rosalin SL con indicación de las fechas en que tuvieron lugar.

Entiende la Inspección que para determinar la base imponible en relación a las ventas derivadas de las compras ocultas no declaradas, resulta de aplicación el método de estimación indirecta de naturaleza subsidiaria del artículo 53 de la LGT , en relación con el artículo 193.4 del RGAT como consecuencia de las anomalías contables detectadas y no disponer de datos directos por el procedimiento del artículo 158 de la LGT y 193 del Real Decreto 1065/2007 sin poder aplicar el margen medio que se deduce de la contabilidad porque la empresa comercializa también otros productos de relojería y sus complementos, se calculan los márgenes comerciales brutos que corresponden a cada producto que se comercializa que se aplican a las salidas a precio de coste de los artículos y se obtienen las salidas a precio de venta y el margen comercial medio de cada ejercicio que a su vez se aplican a las compras no declaradas y se obtiene los importes estimados de la ventas no declaradas de lo que se obtiene un incremento de la base imponible de 221.151,94 € en 2005 y de 29.750,97 € en 2006.

También es objeto de regularización el exceso de amortización que se declara en relación a un inmueble objeto de arrendamiento financiero por contrato de 30/04/2004, que se destina en 70% a labores comerciales y administrativas y en un 30% a almacén, porque conforme al RIS y al artículo 115 del TRLIS, se fijan unos porcentajes de amortización del 3% para edificios administrativos y del 2% para los almacenes y para los arrendamientos financieros al coste del bien, que se desprende del recibo del IBI, hay que aplicar el duplo del coeficiente de amortización lineal según las tablas oficiales multiplicado por 1,5, por lo que corresponde un máximo de 23.712,72 € frente a la cantidad deducida de 100.010,13 € y procede un ajuste positivo por la diferencia por exceso de amortización.

La liquidación fue impugnada en vía económico administrativa en la reclamación desestimada por el acuerdo recurrido.

QUINTOLa recurrente sostiene que el acuerdo recurrido y la liquidación de la que procede se deben anular porque concurre prejudicialidad penal que debió determinar la paralización del procedimiento inspector hasta que el Juzgado penal resolviera. Invoca la doctrina del TC sobre el principio de non bis in ídem, alega que solo pueden tenerse en cuenta los hechos declarados probados y no indicios y que de lo que se resuelva en la causa penal va depender el resultado de la regularización puesto que se trata de un cliente del encausado y se imponen razones de legalidad y de seguridad jurídica.

Con carácter general, el artículo 10 de la Ley del Poder Judicial 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2.No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca, y según el artículo 4.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , establece 1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.

En el ámbito fiscal, el artículo 180. 1 de la Ley General Tributaria , que consagra el principio de no concurrencia de sanciones tributarias, establece que: 1. Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

Por su parte el artículo 137.2 de la Ley 37/1992 , de 26 de Noviembre , dispone que 'los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien'.

Según la sentencia de la Sección Segunda de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 30/10/2014, recurso de casación en unificación de doctrina 740/13 , cuando la Administración Tributaria considere que la conducta del obligado tributario pudiera ser constitutiva de un delito contra la Hacienda Pública, se debe abstener de seguir el procedimiento administrativo, que ha de quedar suspendido hasta que resuelva la autoridad penal. Y de la misma manera, se debe suspender el procedimiento administrativo cuando la Administración Tributaria toma conocimiento de que por los mismos hechos se sigue un procedimiento penal.

SEXTOEn el supuesto litigioso y por lo que se refiere al principio de non bis in ídem, no se puede apreciar la vulneración del mismo, ya que los procedimientos administrativo y penal se siguen contra sujetos distintos. Este principio alude a la interdicción en la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos y obliga en todo caso a respetar el planteamiento fáctico, pero no impide que, en cada procedimiento con normativa diferente, el enjuiciamiento y la calificación jurídica de los hechos se haga con independencia, sentencia del Tribunal Constitucional número 77/1983, de 3 de octubre de 1983 .

En lo que respecta a la prejudicialidad penal, en el supuesto de autos se sigue causa penal por delito fiscal contra la entidad Hijos de José París SA y no contra la mercantil recurrente por lo que no se cumple el presupuesto necesario de identidad de sujetos.

Como vemos la ley obliga a la suspensión del procedimiento inspector si se estima que la infracción pudiera constituir delito contra la Hacienda Pública y por tanto en este caso no resultaba aplicable, pero ello no impide que al existir un proceso penal que afectaba a los hechos comprobados, la liquidación practicada por la Inspección tuviera carácter provisional como así se califica, de conformidad con el artículo 190.3 del Real Decreto 1065/2007 , que dispone que la liquidación derivada de un procedimiento inspector tendrá carácter provisional cuando existan elementos de la obligación tributaria cuya comprobación con carácter definitivo no hubiera sido posible durante el procedimiento por concurrir alguna de las siguientes causas: a)cuando exista una reclamación judicial o proceso penal que afecte a los hechos comprobados.

Por lo demás, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria fue autorizada para practicar liquidaciones administrativas a los clientes de Hijos de José París SA en la medida en que las cuotas presuntamente defraudadas no fueran constitutivas de delito mediante comunicación de 17/04/2009 a la AEAT de Córdoba que obra en el expediente en formato CD sin que conste que fuera revocada esta autorización y las actuaciones inspectoras han puesto de manifiesto que las cuotas defraudadas no superaban la cuantía necesaria para constituir delito.

Además la Administración basa la regularización practicada a la mercantil recurrente por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 en la contabilidad intervenida por el Juzgado cuando todavía no existe declaración judicial de hechos probados que resulte vinculante y en la documentación relativa al intercambio de mercancías entre la actora y la entidad Hijos de José París, S.A. de los periodos comprobados proporcionada por el transportista que afecta en exclusiva a la regularización administrativa.

Por todo ello estimamos correcta la actuación de la Inspección sin que procediera paralización del procedimiento inspector por prejudicialidad penal y sin que se atente contra los principios de legalidad y seguridad jurídica.

SÉPTIMOEn virtud de lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas a la parte actora de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Don Rodrigo Pascual Peña, en representación de la entidad Roselin SL, contra la resolución de 25/01/2013, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/14001/11, que interpuso contra la liquidación derivada del acta de disconformidad A02-71758374, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, por importe de 141.355,99 €, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida. Se hace imposición de costas a la parte actora. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.