Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 817/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 551/2020 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARGARETO GARCÍA, MARÍA JOSÉ
Nº de sentencia: 817/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100800
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2481
Núm. Roj: STSJ AS 2481:2021
Encabezamiento
RECURRENTE: Maximino
En Oviedo, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, señalando que la asistencia prestada al paciente fue acorde a la lex artis, y que las complicaciones como son el fallo de la osteosíntesis y las lesiones nerviosas constituyen la materialización de riesgos típicos descritos en el consentimiento informado que el paciente conocía y asumió al suscribirlo y que el manejo de la clínica que presentó posteriormente fue correcto, interesando la desestimación del recurso.
Asimismo se opuso a la demanda ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., alegando sobre los antecedentes médicos del recurrente y que dos semanas antes de la caída estaba en seguimiento y valorado por COT del HUSA y que la causa de la lesión y complicaciones no son consecuencia de una deficiente colocación sino que supone la materialización de riesgos típicos descritos en el consentimiento informado que firmó el paciente con anterioridad a someterse a dicha cirugía, remitiéndose a las conclusiones del informe pericial en que se apoya, interesando la desestimación del recurso.
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que
Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: '
Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.
Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).
1).- El recurrente D. Maximino, nació el NUM002-1955, de 62 años de edad en la fecha de los hechos, tenía como antecedentes médicos: hepatitis C, HBP, DM II, SD Prostático, Hemorroides, Neumonía LSI, Espina Bífida incompleta, Esófago de Barret, H. Hiato, Resección de pólipos en colon transverso en 2011.
2).- Asimismo dos semanas antes de la caída fue valorado en Traumatología por omalgia derecha de largo tiempo de evolución con escasa respuesta a analgesia y fisioterapia, presentando a la exploración limitación de la movilidad y sospecha de lesión de manguito rotador, por lo que se solicitó una RM de hombro derecho.
3).- Consta que fue atendido en mayo de 2006 en Traumatología en Zamora por lumbalgia mecánica y en noviembre de 2007 por el Centro Diagnóstico de Recoletas, S.A.
4).- El día 3-4-2018 sufrió una caída siendo atendido por el Servicio de Urgencias del Hospital San Agustín de Avilés, indicando como diagnóstico traumatismo torácico derecho, fracturas costales derechas 1ª, 2ª y 5ª, y fractura conminuta derecha en tercio medio. Inicialmente se trató de manera conservadora, recolocándole un vendaje en 8 y realizando una radiografía de control. También fue valorado por Trabajo Social al precisar ayuda en domicilio.
5).- Ante la persistencia del dolor y limitación de la movilidad se le ofreció la posibilidad de tratamiento quirúrgico, osteosíntesis, explicándole los riesgos y complicaciones derivados del tratamiento quirúrgico y se le entregó el consentimiento informado para su lectura, indicando que entendió y firmó.
6).- El día 3-7-2018 ingresó para intervención quirúrgica realizándose osteosíntesis mediante placa superior de clavícula derecha de ocho agujeros con tres tornillos corticales proximales y distales. El día 11-7-2018 se realizó una nueva intervención quirúrgica consistente en la extracción de material de osteosíntesis previa. Tras la segunda cirugía evoluciona favorablemente, poniéndose de manifiesto la deficiente calidad ósea del paciente.
7).- La parte recurrente se apoya en el informe pericial emitido por el Dr. Sr. Carlos Miguel y la codemandada Aseguradores Agrupados en los informes periciales de D. Alexis y de Dña. Emilia, conforme consta en autos.
8).- El Consejo Consultivo ha emitido dictamen que no procede declarar la responsabilidad patrimonial y que debe desestimarse la reclamación presentada.
9).- No se ha practicado prueba pericial judicial.
En el informe clínico del Hospital San Agustín de Avilés se señala que en la primera intervención se siguieron todas las normas de osteosíntesis, así como que la osteosíntesis realizada es la habitual en este tipo de fracturas, con una placa específica de clavícula conformada y con suficientes tornillos a ambos lados de la fractura, incluyendo 12 corticales, por lo que no se trata de una osteosíntesis corta ni deficiente, ni incompleta, al que se añadió una inmovilización mediante cabestrillo o sling y que durante la intervención se apreció dificultad por la complejidad de la fractura, y que no se objetiva un sangrado profuso sino el habitual en este tipo de cirugía realizándose hemostasia minuciosa y que se colocó un drenaje tipo redón, para evitar hematoma postoperatorio y que en este caso el contenido obtenido a través del redón fue de cero centímetros cúbicos que entra dentro de los valores esperables y que la analítica de control no demostraba ningún tipo de anemia y que tras la segunda intervención evolucionó favorablemente, en los términos señalados en dicho informe. Precisando a los efectos debatidos que 'Durante la cirugía en ningún momento se expone en el campo quirúrgico el plexo braquial ni sus ramas ni tampoco la arteria subclavia, y se realiza correcta hemostasia durante la cirugía y al finalizar la misma. Además, de manera rutinaria se deja un drenaje tipo redón en el campo quirúrgico para evacuación del hematoma si éste se produjese y se realiza un control postoperatorio (...) En el caso concreto de este paciente, el contenido obtenido a través del redón fue de cero centímetros cúbicos'.
En la prueba practicada en el procedimiento los informes periciales de cada una de las partes - recurrente y aseguradora - son totalmente contradictorios y como se dijo, no se ha practicado prueba pericial judicial. Así, el perito Dr. Carlos Miguel, en el que se apoya la parte recurrente, manifestó que la lesión del plexo braquial fue o tuvo como causa un hematoma que produjo dicha lesión en el brazo derecho, manifestando al minuto 3 que se tuvo que haber evitado, al minuto 5 haberlo cerrado, y al minuto 8 que la incorrecta hemostasia fue la causante, al minuto 9,50 que fue imputable a una falta de acción para evitar el hematoma, precisando al minuto 10,10 que el hematoma no se provoca si no hay sangrado y que si no lo hay se cierran bien todos los vasos para que no sangre que eso se llama hemostasia y al minuto 10,27 que considera que fue incorrecta porque sangró, al minuto 13 que el redón se coloca siempre por si sangra, pero que no chupó nada y al minuto 12,22 que la intervención fue compleja. Mientras que, por el contrario, el perito D. Alexis, en que se apoya ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A., quien por su especialidad en cirugía ortopédica y traumatología manifestó haber practicados muchas veces este tipo de intervenciones, indicó al minuto 1,09 que sí fue correcto el tratamiento conservador y al minuto 1,41 que el número de tornillos implantados fue el adecuado, correcto, y al minuto 4,24 que no está conforme con que el hematoma fuese la causa de la lesión del plexo braquial, ya que la cirugía de la clavícula no es especialmente sangrante, puesto que la misma es superficial, al estar debajo de la piel, ya que no hay ninguna vena o arteria para un sangrado grave o hematoma y que además se colocó un drenaje o redón que no se suele colocar y que controla muy bien el sangrado, precisando al minuto 5,51 que en este caso se extremaron las medidas de precaución, al minuto 10,41 que no sabe exacto lo que pasó, al minuto 12 que el hematoma era pequeño y que no tenía capacidad de comprimir el plexo braquial en tantas raíces, en los términos señalados por el mismo.
En cuanto al consentimiento informado regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica, artículos 3, 4 y 8, precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende '
Por lo que siendo ello así, considerando las circunstancias concurrentes en este caso, que la prueba pericial de la parte recurrente no se encuentra respaldada por prueba pericial judicial, siendo contradictoria asimismo con las demás pruebas practicadas, tanto por el expresado informe clínico del Hospital San Agustín de Avilés y de la pericial de la aseguradora, pues incluso valorando la hipótesis del citado perito Dr. Carlos Miguel, más realmente esbozada que planteada, al indicar al minuto 13 que el redón no chupó nada, bien por estar mal colocado o bien porque no chupó, lo cierto es que ha de partirse que el redón se puso, y nada se ha acreditado que no hubiese funcionado en este caso, pues el perito D. Alexis manifestó al respecto que cuando se saca se puede saber si está obturado, lo que no consta, en modo alguno, y que conlleva a rechazar sus pretensiones, máxime cuando además ha de tenerse en cuenta los antecedentes médicos del recurrente, ya señalados anteriormente, entre los que cabe tener en cuenta que dos semanas antes de la caída fue valorado en Traumatología por omalgia derecha de largo tiempo de evolución con escasa respuesta a analgesia y fisioterapia, presentando a la exploración limitación de la movilidad y sospecha de lesión de manguito rotador, por lo que se solicitó una RM de hombro derecho, así como deficiente calidad ósea del paciente, por lo que ante los razonamientos expuestos y valorando la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica es por lo que procede desestimar el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Pablos López en nombre y representación de D. Maximino contra la resolución dictada el día 25-6-2020 por la Consejería de Salud del Principado de Asturias, en el que intervinieron el Principado de Asturias y Aseguradores Agrupados S.A., los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

