Sentencia Administrativo Nº 818/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1145/2011 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 25 de septiembre del 2015
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:
Ilmos/as. Sres/as Sr Presidente : D.Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as: D. Carlos Altarriba
Cano, Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Mª Belen Castelló Checa y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
SENTENCIA NUM: 818
En el recurso de apelación núm 1145 /2011 , interpuesto por HISACTIN SL, representado por el
Procurador de los Tribunales Antonio García Reyes Comino y dirigido por el letrado Ignacio Carrau Criado
contra la sentencia nº 152/2011 dictada en el Procedimiento ordinario número 156/2009 en cuyo fallo se
acuerda la desestimación el recurso.
Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO
DE ALZIRA , representado por la procuradora Celia Sin Sánchez y asistido por el letrado José Luis Martínez
Morales, siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 152 /2009 se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia desestimatoria.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.



TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 22 de septiembre del 2011

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alzira de 28.5.2008, resolviendo la adjudicación del PAI El Respirall por incumplimiento culpable de sus obligaciones, la incautación de fianza, inicio de expediente de restauración de daños y perjuicios e inicio de una nueva programación por haber sido dictada Sentencia firme en esta Sala y Sección 2ª nº 1541 /2009 , no apreciar litispendencia, no ser la prejudicialidad causa de nulidad o anulabilidad y considerar que está acreditado la existencia de seria deficiencias en la calidad de las obras ejecutadas y el incumplimiento de la obligaciones contractuales de la actora como Agente Urbanizador.

En el recurso de apelación la ahora apelante alega: 1.- La falta de prueba documental I.D, I.E, I.F, I.G,I.H e II.I. (acuerdos de la Comisión de Gobierno, Informes jurídicos y técnicos y abonados a los servicios de suministros y los interrogatorios de testigos dirección facultativa y técnicos I.I A., II.B,IIC,IID) que justifican según la actora el grado de cumplimiento de sus obligaciones, como Agente Urbanizador y que fueron inadmitidas en primera instancia , considerando vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2º.- Nuevos hechos por haber sido aprobado el 16.12.2010 la gestión directa del Programa del mismo ámbito considerando que todos las obras llevadas a cabo por la actora han sido dadas por buenas excepto en una calle que no se llegó a ejecutar y la sustitución de una tubería por otra.

3º.- Incongruencia de la sentencia , por entender que no hay litispendencia, ni prejudicialidad, al no haber sido no planteada en la demandada como excepción procesal, sino como causa de nulidad y/ o anulabilidad, por tener solicitada la recurrente desde septiembre del 2003, la resolución de la adjudicación por incumplimiento grave municipal y porque en la fecha en que se adoptó la resolución objeto de este recurso, pendía un procedimiento judicial que versaba sobre la misma cuestión, con plena identidad lo que impedía el Acuerdo impugnado porprejudicialidad suspensiva del procedimiento administrativo.

4º .- Infracción de las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba y falta de motivación de la sentencia, por no ponderar los dictámenes periciales siendo un decisión voluntarista y arbitraria del juzgador, la consideración de ser más ajustada la valoración y conclusiones de la administración, vulnerando el art. 218 de la LEC ( Informes del Departamento de ingeniería de la Universidad, de la redactora del proyecto y directora inicial, del director facultativo de la obra y del perito judicial en el recurso 1205/03 que acreditan que no hubo incumplimiento culpable.

La defensa letrada de la administración se opone, alegando que la prueba que fue inadmitida en primera instancia fue practicada en el recurso 2305/2003, en el que fue dictada sentencia desestimatoria 1541/09 , reitera ue la litispendencia y prejudicialidad, ha sido rechazada por la sentencia apelada como causa de nulidad o anulabilidad y que la actora pretende sustituir el criterio del juez por el propio y no se alega razón alguna de descargo del abandono de las obras como causa de resolución, por lo que expresamente se asume esta causa.



SEGUNDO : La sentencia firme dictada en esta Sala 1541 /2009 sección Segunda tenía por objeto la impugnación de la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Alzira de la solicitud de la actora fecha 12.9.03 de: 1.- La resolución por incumplimiento del Ayuntamiento de Alzira, de la adjudicación a la actora de la gestión del PAI 'El Respirall' y su designación como Agente Urbanizador, así como de los Convenios de fecha 16 de julio de 1997 y 5 de septiembre del 2000 y 2.-La aprobación de pago a la actora de las siguientes cantidades:a) Por liquidaciones pendientes de cobro correspondientes a obra certificada y aprobada la suma total de 1.674.940,25 euros, subrogándose el Ayuntamiento, en su caso, en los derechos de cobro derivados de los procedimientos de apremio, que pudieran hallarse en trámite por los Servicios de Recaudación de la Corporación.b) Por daños y perjuicios acreditados de HISACTIN SL, la suma resultante de los cálculos descritos en el apartado B del Hecho Duodécimo, del escrito hasta la fecha en que se produzca la efectiva liquidación.3) La declaración formal de la recepción de las obras de urbanización ya recibidas de hecho por el Ayuntamiento y la devolución del Aval Bancario en su día constituido por importe de 326.884,74 euros, mas el pago de todos los costes de mantenimiento, desde el 6.3.02, mas el pago de todas las primas consecuencia del seguro, para responsabilidad civil derivada de la titularidad de las obras con Aseguradora Metrópolis según Póliza 19-0090138.

En el suplico de la demanda la actora pretendía: 1.- La resolución por incumplimiento del Ayuntamiento de Alzira, de la adjudicación a la actora de la gestión del PAI 'El Respirall' y su designación como Agente Urbanizador, así como de los Convenios de fecha 16 de julio de 1997 y 5 de septiembre del 2000.2.- La condena del Ayuntamiento al pago de la suma total de 1.620.677, 51 euros y los demás pedimentos contenidos en el escrito cuya desestimación por silencio es objeto de recurso.

Por la administración demandada fue alegado en primer lugar que en fecha 24.6.04 fue dictada Resolución por la que se acordó: 1º.- Que el Ayuntamiento ha resuelto expresamente esta solicitud mediante el Acuerdo Plenario de 24.6.04, que acordó iniciar el procedimiento de resolución de la condición de Agente Urbanizador con la mercantil HISACTIN SL, por incumplimiento culpable de su obligaciones contractuales, resolviendo provisionalmente el contrato suscrito entre Ayuntamiento y APU, con el carácter de Convenio de fecha 16.7.97 y aprobando la propuesta de liquidación de contrato que se transcribe.2º.-Proceder a la incautación de la fianza depositada por al APU que asciende a la cantidad de 54.389.045 pesetas.3º.-Conceder al contratista y a la entidad avalista audiencia por 10 días para personarse en el expediente y formular alegaciones.4º.- Una vez transcurrido el plazo, remitir las actuaciones al Consejo Superior de Urbanismo para emisión del preceptivo Informe.5º.- Declarar formalmente la cancelación del PAI, así como la condición de Agente Urbanizador.6º.- Entender con la adopción de este Acuerdo cumplida la Sentencia 538/03 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso.

La Sentencia argumentó en los fundamentos de derecho

SEGUNDO.-Como se desprende de la resolución dictada el 24.6.04 por el Pleno del Ayuntamiento de Alzira, por la que se inicio el procedimiento de resolución de la condición del Agente urbanizador, el Ayuntamiento demandado reconoce la imposibilidad material de proseguir la obra por el recurrente, sin la aprobación de modificados presentados y el impago de las cuotas adeudadas por los propietarios y reclamadas por el Ayuntamiento para su exacción en vía ejecutiva.

En consecuencia el litigio se circunscribe a los motivos y razones que imposibilitaron la prosecución del contrato y a determinar, como reconoce la administración, la causa que motivó esta concurrencia.

Como recoge la Resolución de 25.2.02 del Conseller de Obras Publicas y Transportes, informando desfavorablemente de la petición efectuada por la actora el 5.7.02 de resolución de la adjudicación del PAI el 'Respirall de Alzira', la peticionaria fundamenta el incumplimiento de los deberes inherentes a la administración, que imposibilita la finalización completa de la gestión urbanística del ámbito que se concretan en : Falta de aprobación de los modificados de obra, informados en parte favorablemente por la Dirección Facultativa de la obra, técnicos y Comisión de Gobierno. Incumplimiento del Convenio de 5.12.00 consecuencia del conflicto derivado de la ejecución del proyecto de urbanización, que convino que los proyectos modificados, ya ejecutados serian pagados previa su variación. Incumplimiento de la ejecución por vía de apremio de las cuotas impagadas 1ª a 6ª 7ª y 8ª. Incumplimiento del art. 66.2 LRAU por concesión de licencias. Violación de la pacifica posesión del Agente Urbanizador, Modificación del Planeamiento. Impago cantidad pactada en Convenio de 5.12.00 con la certificación 7ª.

Frente a la posición de la actora que considera imposible la terminación de la obra y la culminación de la gestión urbanística por estar pendiente por el Ayuntamiento, la aprobación de solución técnica y valoración de obras, y por los incumplimientos de las obligaciones y los impedimentos puestos por la administración, la administración demandada opone la mala calidad de las obras ejecutadas, que fueron el origen de la negativa del órgano de contratación a exaccionar los impagados y aaprobar modificados.

Invocada en sede jurisdiccional el artículo 29.10 de la LRAU párrafo cuarto, que reconoce la posibilidad de resolver la adjudicación del Programa, cuando mediante decisiones públicas se alteren las previsiones del mismo y afecten a más de un 20% del coste de los compromisos y obligaciones asumidas por el adjudicatario, las modificaciones autorizadas por los técnicos se elevaron a 122.992. 916 pesetas, según manifiesta la recurrente en su escrito de demanda (folio 10) y siendo las cargas de la urbanización 776.183. 169 pesetas, no procede la resolución de la adjudicación por esta causa, sin perjuicio de que pudiera proceder de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.10 de la LRAU, una compensación económica a favor del Urbanizador en los términos previstos por la legislación general de contratación administrativa, si, en el inadecuado ejercicio de las potestades públicas , referidas a planeamiento, gestión y ejecución por parte del Ayuntamiento demandado, impidieron el normal desarrollo de la actuación .

No habiendo justificado la recurrente de ningún modo, la exigencia prevista en el artículo 29.10 párrafo 4º, no concurre la causa de resolución de la adjudicación a la actora de la gestión del PAI 'El Respirall' y su designación como Agente Urbanizador, ni en consecuencia de los Convenios de fecha 16 de julio de 1997.

En cuanto al Convenio de 5.12.00 entre el Agente Urbanizador el Ayuntamiento y la Asociación de Propietarios, para solucionar las discrepancias entre los propietarios y el urbanizador, su incumplimiento no resulta causa legal prevista en la LRAU para resolver la adjudicación del Programa al urbanizador.

Tampoco la inejecución o ejecución parcial de la vía de apremio, para el cobro de las cuotas urbanísticas que puede ser exigibles ante la jurisdicción contenciosa y ello sin perjuicio de que solo son exigibles el cobro de las certificaciones aprobadas por el Ayuntamiento, ni la concesión de licencias o intromisión de empresas suministradoras, constando prueba documental que las certificaciones 1ª a 6ª están en vía ejecutiva las que se anularon, las pendientes y estando pendientes de cobro la certificación 7ª, habiendo sido suspendida la vía ejecutiva por el Pleno Municipal en sesión de 26.9.01 y dejado sin efecto esta resolución por el Acuerdo de 24.6.04, instando la resolución de la adjudicación del Programa en el Acuerdo octavo. Con respecto a esta reclamación por liquidaciones pendientes de cobro correspondientes a obra certificada y aprobada por la suma total de 1.674.940,25 euros, el Dictamen Pericial practicado en autos establece que lo ejecutado oscila entre el 91,55 % y el 90,36% de las obras, a la vista de la Ejecución material del Proyecto.

Dicho dictamen considera que el Proyecto era en realidad un Anteproyecto y adolecía de falta de concreción, que las obras no eran ex novo, sino de ampliación y adecuación y terminación de obras ya existentes en una urbanización de hace muchos años, que muchas actuaciones de obras, no contempladas en el Proyecto fueron informadas favorablemente por los Servicios Técnicos municipal y por la Comisión Informativa de Urbanismo y que a pesar de ello, el Pleno del Ayuntamiento de 14.10.00, rechazó la aprobación de estas actuaciones, que la recurrente optó por continuar las obras, aun sin esa aprobación, cifrando el Perito en 66.423.991 pts las obras ejecutadas, con informes favorables de técnicos y Comisión y en 55.915.268 ptas, sin aprobación, ni contestación, cifrando el importe Total en 122.339.260 pts o en su caso 119.172.319 ptas, sino se estimaban necesarias la actuación 38 de relleno de tierras de parcelas afectada por las obras.

Por ultimo valora el importe de las obras ejecutadas aprobadas incluso en algún caso por el Pleno Municipal en 399.216, 23 euros y por necesidades de obra, con modificados posteriores no aprobadas, en 336.057, 53 euros con Total de 735.273, 76 euros, así como la obra pactada en la cláusula Quinta del Convenio 210.354,24 euros considerando un Total de 945.628 00 euros, con independencia del cuotas pendientes de cobro a los propietarios.De contrario el Ayuntamiento demandado considera que falta un 37,06 % por ejecutar, que el perito no ha tenido en cuenta los reformados posteriores y solo ha considerado el proyecto original.

Ahora bien, partiendo de lo previsto en el artículo 67 de la LRAU con el Proyecto de Urbanización (en el presente caso fue aprobado el 10.9.98) o con motivo de la aprobación de reformados, puede modificarse la previsión inicial de cargas estimadas en el Programa, pero siempre que la variación obedezca a causa objetivas, cuya previsión no se hubiera sido posible para el Urbanizador, al comprometerse a ejecutar la actuación, lo que supone la denominada retasación de cargas por lo que en su caso el Agente Urbanizador, tendría que acudir a este procedimiento, si pretende incrementar los costes de urbanización y en relación con ello no consta que se instara esta retasación por el urbanizador, ni no puede tenerse en consideración argumentos como la dificultad de ejecutar una Proyecto de Urbanización en una Urbanización ya existente como el Respirall , con un alto grado de consolidación en la edificación ya preexistente puesto que el Agente Urbanizador ya conocía esta circunstancia cuando se subragó en la condición de Agente Urbanizador, firmó el Convenio Urbanístico y fue aprobado el Proyecto de Urbanización.

En cuanto a las cuotas impagadas en vía de apremio la reclamación de estas deberá efectuarse por los cauces oportunos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la LRAU y exigibles igualmente ante la jurisdicción contenciosa por la vía de la impugnación por inactividad, si procede, de los Acuerdos municipales correspondientes a cada una de las certificaciones aprobándolas, señalando que respecto a la 7ª consta el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 16.9.01 y 27.1.12001 que acordó la suspensión de la vía ejecutiva que resultó firme sin que la recurrente lo impugnara (documentos 58 y 59 de la demanda).

Respecto a la deuda pactada en el Convenio 5.12.00, se acordó que por el ITOP, Don Vicente se realizaría informe técnico que dictaminaría sobre la calidad de la obra ejecutada y sobre sus mediciones, que este Informe seria vinculante para las partes, distinguiéndose las obras previstas en el Proyecto y ya ejecutadas conforme a sus determinaciones o separándose de las realizadas, como modificados de obra, en las que el ITOP realizaría una valoración de la cantidad, calidad y precio. Así mismo el Ayuntamiento procedería a subvencionar las obras de alcantarillado y el suministro de agua del Cami de la Travesa de la Murta, por un importe de 35 millones de peseta que se haría efectiva en la misma certificación en la que se exigiera el cobro de la liquidación por reposiciones previstas en la estipulación Primera Tres.

Los Informes previstos por el ITOP designado en el Convenio no se efectuaron y el Ayuntamiento por Acuerdo Municipal de 26.9.01 formalizó el encargo a la UPV. Este informe considera diversas deficiencias constructivas acerca de las zanjas y canalizaciones, la minorizacíon de la certificación del abastecimiento de aguas y de saneamiento de la red eléctrica, de la red viaria, otras obras defectuosas, se desestima reclamación vial Sierra de Murta, disminución de valoración en fosas sanitarias, disminución en modificados, proponiendo la disminución de la certificación 8ª y un posible acuerdo bajo garantías.

El actor rechazó este Informe y presentó a su vez otro Informe del Ingeniero de la Universidad de Alicante ratificado a presencia judicial en periodo probatorio que considera la instalación de pavimentación positiva y concluye que la obra urbanizador realizada firme, red de abastecimiento de agua, red de saneamiento y red eléctrica para alumbrado exterior, está en condiciones normales de recepción de la obra. Asi mismo Don Jon , Director de la Obra en la testifical practicada considera que las instalaciones de las obras de urbanización y en general la urbanización están operativas.

Sin embargo estos informes no contradicen, el Convenio firmado por el recurrente en el año 2000 y en este se reconoció por el actor la posibilidad de obras ejecutadas fuera de proyecto ( cláusula segunda) y la posible minorizacíon o agregación al importe de las obras ejecutadas, así como posibles obras en mal estado o que no cumplieran con las prescripciones básicas ,o que no lo fueran en la cantidad recogida en las certificaciones aprobadas o que lo fueran en cantidad superior bien de acuerdo con el proyecto aprobado bien separándose de las determinaciones del proyecto justificadas y no justificadas.

En definitiva no habiéndose emitido el Informe previsto en el Convenio, los informes posteriores tanto el de la UPV , como el de la Universidad de Alicante como el Dictamen Pericial Judicial , no dan respuesta rigurosa a esta problemática y en consecuencia no alcanzan el rigor necesario para que la Sala ampare la reclamación de pago o de aprobación de pago por la administración demandada de obra certificada por la suma total de 1.674.940,25 euros, reiterando que en todo caso por la obra ejecutada no contemplada en proyecto debe acudirse al procedimiento de retasación de cargas .

Por último, tal y como expone el Informe del Secretario de fecha 4.7.01, unido a los autos, la estipulación quinta del Convenio que señala que el Ayuntamiento subvencionaría con la cantidad de 35 millones de pesetas, las obras de alcantarillado y el suministro de agua del Cami de la Travessa de la Murta, recoge así mismo, que esta subvención se haría efectiva con la certificación en la que se exija el cobro de la liquidación por reposiciones prevista en la estipulación primera y para la aprobación de esta, deben compensarse en la misma, las disminuciones por obras mal ejecutadas, o con deficiente calidad, reflejadas en el Informe y la valoración de excesos de mediciones, y en consecuencia deberán aprobarse el exceso de mediciones, como modificaciones del Proyecto (estipulación primera del Convenio del 2000) y los modificados de obras ya ejecutadas ( estipulación segunda) seria cuando el Ayuntamiento podría abonar la subvención de 35 millones , asunto este que como anteriormente se ha expuesto ni se llevó a cabo, ni consta acreditado en esto autos

CUARTO. - En cuanto a la declaración formal de la recepción de las obras de urbanización, por el Ayuntamiento y la devolución del Aval Bancario, en su día constituido por importe de 326.884,74 euros, más el pago de todos los costes de mantenimiento, desde el 6.3.02, mas el pago de todas las primas consecuencia del seguro, para responsabilidad civil derivada de la titularidad de las obras con Aseguradora Metrópolis según Póliza 19-0090138, constando en autos el Acuerdo Plenario de 24.6.04, que acordó iniciar el procedimiento de resolución de la condición de Agente Urbanizador, con la mercantil HISACTIN SL, por incumplimiento culpable de su obligaciones contractuales, resolviendo provisionalmente el contrato suscrito entre Ayuntamiento y APU, aprobando la propuesta de liquidación de contrato que se transcribe, procediendo a la incautación de la fianza depositada por la APU concediendo al contratista y a la entidad avalista audiencia por 10 días para personarse y formular alegaciones, remitiendo las actuaciones al Consejo Superior de Urbanismo para emisión del preceptivo Informe y declarando formalmente la cancelación del PAI, así como la condición de Agente Urbanizador, sin que ni el recurrente, haya hecho manifestación alguna en la tramitación de estos autos, acerca de este Acuerdo, ni conste en Autos dado el tiempo transcurrido desde su aprobación, cual ha sido su devenir y su resultado y si se han llevado a cabo los acuerdos en el transcritos, a fecha de dictar e esta Sentencia , la Sala debe desestimar las pretensiones del recurrente acerca de la recepción formal de las obras la cancelación del aval , pago de costes y primas al no tener constancia alguna de las consecuencias del citado Acuerdo.

Y Falló 'Desestimamos el recurso interpuesto por el recurso contencioso administrativo núm.2305 /2003, promovido por HISACTIN SL, asistido por el letrado Ignacio Carrau Criado, contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Alzira de solicitud de fecha 12.9.03.' Siendo esta sentencia firme preciso es partir de los fundamentos jurídicos contenidos en ella para la resolver el presente recurso de apelación.



TERCERO .- Por ello la prueba propuesta en primera instancia inadmitida y la prueba propuesta en segunda instancia igualmente inadmitida era innecesaria tal y como resolvió el Auto de fecha 10.1.2012 dictado en este rollo de apelación, sin que pueda apreciarse vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al haber obtenido la apelante respuesta de los órganos judiciales de primera y segunda instancia, razonados y motivados, sobre la denegación de las pruebas propuestas por no cumplir los requisitos del articulo 460.2.3 de la LEC la prueba propuesta respecto a hechos nuevos y ser la prueba propuesta en primer instancia improcedente tal y como ya se argumentó en el Auto de 9.7.2010 del Juzgado y Auto de esta Sala de 10.1.2012 .

Por los mismos motivos no puede tenerse en consideración los 'nuevos hechos' por haber sido aprobado el 16.12.2010 la gestión directa del Programa del mismo ámbito, ya que como dijimos en el Auto de esta Sala, el Acuerdo municipal que se califica como tal es el de la fecha mencionada y la sentencia ahora apelada fue dictada en marzo del 2011, motivo por el cual, la parte debió sin interesaba a su derecho exponer los hechos nuevos en primer instancia y someterlos a contradicción y prueba para que por el Juez de instancia fueran enjuiciados, estando vedado en la segunda instancia pronunciamiento alguno sobre hechos y motivos jurídicos no sometidos a examen al juez ad quo, por lo que debe recordarse y reiterar que el recurso de apelación necesariamente exige un juicio crítico de la Sentencia apelada, pues la finalidad de ese recurso es depurar el resultado procesal obtenido en primera instancia, de forma que el Tribunal ad quem pueda revisar los motivos que aduce el apelante en contra de la sentencia dictada en orden a prosperar la pretensión revocatoria de la sentencia que fundamenta el recurso planteado . (ST TS, 4/2/00 , 11/12/00 entre otras).

La apelación no permite al Tribunal 'ad quem' la revisión de oficio de hechos y argumentos nuevos estableciéndose el ámbito de conocimiento de la apelación sobre los límites de congruencia en torno a los argumentos que la parte ha planteado, ya que la apelación constituye sino la revisión de la sentencia dictada.

También deben rechazarse los argumentos del recurso de apelación respecto a la vulneración de las reglas de la sana critica en cuanto a la valoración de la prueba, ya que el juez de instancia da por reproducido los argumentos de la sentencia dictada en esta Sala y Sección Segunda que por coherencia de criterio deben reiterarse, expresando con claridad y precisión la citada sentencia los criterios seguidos en la valoración de la prueba respecto al Informe del Ingeniero de la Universidad de Alicante y Director de la Obra en la testifical practicada que no contradicen, el Convenio firmado por el recurrente en el año 2000 en el que se reconoció por el actor la posibilidad de obras ejecutadas fuera de proyecto ( cláusula segunda) y la posible minorizacíon o agregación al importe de las obras ejecutadas, asi como posibles obras en mal estado o que no cumplieran con las prescripciones básicas, o que no lo fueran en la cantidad recogida en las certificaciones aprobadas o que lo fueran en cantidad superior bien de acuerdo con el proyecto aprobado bien separándose de las determinaciones del proyecto justificadas y no justificadas.

Concluyendo que, no habiendo sido emitido el Informe previsto en el Convenio, los informes posteriores de la UPV de la Universidad de Alicante y Dictamen Pericial Judicial, no dan respuesta rigurosa a esta problemática y no alcanzan el rigor necesario para que la Sala ampare la pretensión de la actora en aquel y en este proceso.



CUARTO : Queda por resolver si el hecho de la existencia del Recurso número: 2305 /2003 en el que la apelante solicitaba la resolución por incumplimiento del Ayuntamiento de Alzira, de la adjudicación a la actora de la gestión del PAI 'El Respirall' y su designación como Agente Urbanizador, así como de los Convenios de fecha 16 de julio de 1997 y 5 de septiembre del 2000 y la aprobación de pago de determinadas cantidades, suponía la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada en el proceso seguido en primera instancia Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alzira de 28.5.2008, resolviendo la adjudicación del PAI El Respirall adjudicado a la recurrente, por incumplimiento culpable de sus obligaciones la incautación de fianza, inicio de expediente de restauración de daños y perjuicios e inicio de una nueva programación por litispendencia y causa prejudicial .

La sentencia de instancia no aprecia la existencia de litispendencia del artículo 421 de la LEC , por ser el recurso seguido en la Sala sección segunda, un recurso entablado contra un acto administrativo distinto del recurso seguido en los autos del PO 156/09 y este extremo debe ser confirmado, al no concurrir y ni siquiera alegar la parte causa de inadmisibilidad por litispendencia prevista en el 69 d) de la LJCA .

Esta Sala debe añadir que no existiendo litispendencia, por no ser la accion ejercitada y la pretensión la misma, no puede pretenderse invocar esta causa como causa de nulidad, ni de anulabilidad del acto y que la recurrente ahora apelante no invoca ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la ley de procedimiento administrativo entre los que no se encuentra la litispendencia, en los términos invocados por la apelante, que por lo demás como hemos dicho no existe.

Por último la cuestión de la prejudicialidad, resulta como expone acertadamente el juez de instancia desenfocada concluyendo , argumento que la Sala comparte, que si la parte consideraba que la sentencia que fue dictada en la Sección segunda afectaba al objeto del recurso, como así resulta de lo expuesto en anteriores fundamentos, debió de solicitar la suspensión de los autos para evitar sentencias contradictorias, sin que tampoco concurra la prejudicialidad alegada, en las causas de nulidad y o anulabilidad previsto en el articulo 62 y 62 de la ley 30/92 .



QUINTO: Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación núm 1145 /2011 , interpuesto por HISACTIN SL , contra la sentencia nº 152/2011, dictada en el Procedimiento ordinario número 156/2009 en cuyo fallo se acuerda la desestimación el recurso, condenando a la actora al pago de las costas causadas hasta un máximo de 800 euros por la defensa letrada de la administración .

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.