Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 819/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 459/2016 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 819/2019

Fecha de sentencia: 13/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 459/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/06/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 459/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 819/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 13 de junio de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 459/2016, interpuesto por 'ACCESOS IBIZA, S.A.', representada por la procuradora Dña. Marta Franch Martínez, con la asistencia letrada de D. José-Antonio García Trevijano, concesionaria de la obra pública 'Nuevo Acceso al Aeropuerto de Ibiza', contra la sentencia -nº 787/15, de 22 de diciembre- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Palma de Mallorca (Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ), estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo nº 330/14, deducido frente a la desestimación presunta de su reclamación por el sobrecoste -987.043,92 €- de mantenimiento de las instalaciones provisionales de bombeo de aguas pluviales no previstas en el contrato, desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2013.

Compareció, como parte recurrida y en la representación que legalmente ostenta, una Letrada los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia aquí impugnada estimó parcialmente el recurso, reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 236.413 €, más los intereses generados desde la fecha de la reclamación administrativa (22 de enero de 2014).

El F.D. Primero recoge, como antecedentes fácticos relevantes del pleito, los siguientes:

"1º) Que en fecha 10 de junio de 2005 la sociedad ahora recurrente ACCESOS DE IBIZA,S.A. (en los sucesivo AISA) resultó adjudicataria por el Govern de les Illes Balears, del contrato de concesión de obra pública 'nuevo acceso al aeropuerto de Ibiza'. El contrato comprende la construcción, conservación y explotación de las indicadas obras.

2º) Durante la ejecución de las obras de construcción surgieron determinadas incidencias que motivaron la realización de obras nuevas y distintas de las previstas en el proyecto aprobado por la Administración y que constituía la base de la concesión. Dicho extremo lo admiten ambas partes.

3º) Como consecuencia de las alteraciones sobre el Proyecto original, la Administración de la CAIB redactó y tramitó un 'Proyecto Modificado Nº 1' que incorporaría todas las mejoras técnicas incluidas en la oferta de la adjudicataria, así como aquellas obras ya ejecutadas -en todo o en parte- y distintas o complementarias de las del proyecto original, además de otras nuevas pendientes de ejecución. Igualmente contempla reducción en algunas partidas, como la derivada de la modificación de cuatro a dos carriles en primer kilómetro de acceso al aeropuerto.

4º) Como consecuencia de la ejecución de obras distintas de las contenidas en el contrato, la entidad AISA solicitó del Govern de les Illes Balears, en escrito de fechas 28 de mayo de 2008, 2 de junio y 24 de junio de 2009, el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, de conformidad con la nueva inversión contemplada en el Modificado Nº 1.

5º) La Administración admitió que la obra realmente ejecutada excedía del presupuesto original de la obra, concretamente en la cantidad de 5.207.065,28; Dicha cantidad de 5.207.065,28 es la que resulta de sumar las partidas de obra no previstas en el proyecto inicial y realmente ejecutadas, y de restar aquellas previstas pero que no se llegaron a realizar o sólo se ejecutaron parcialmente.

6º) Mediante acuerdo del Consell de Govern de 29 de diciembre de 2009 se reconoce la deuda a la entidad ACCESOS IBIZA,S.A en la citada cantidad de 5.207.065,28, que se abonan en aplicación del principio del 'enriquecimiento injusto' esto es, por entender que son obras encargadas por la Administración, no comprendidas en el contrato, y que por haber sido efectivamente realizadas por la concesionaria, deben ser pagadas por dicho importe.

7º) La entidad concesionaria interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 29 de diciembre de 2009 (rc.a. nº 160/2010 ) solicitando una cantidad mayor.... Recurso que concluyó con sentencia de esta Sala Nº 537 de 2013, de 3 de julio (luego confirmada por el Tribunal Supremo ), fijando una cantidad adicional, a satisfacer por la Administración a la concesionaria, de 1.296.947,99.

8º) Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2014, la concesionaria solicitó de la Administración el abono de indemnización adicional por el sobrecoste derivado del mantenimiento y conservación de unas instalaciones provisionales de bombeo de aguas pluviales, no previstas en el contrato.

Interesa destacar que la Administración había reconocido el abono de dicha indemnización pero para el período comprendido entre la puesta en funcionamiento de las instalaciones provisionales y hasta el 29 de diciembre de 2009. Concretamente abonó 282.444,96 €; por este concepto, que se incluyeron en aquellos 5.207.065,28, ya pagados.

En el r.c.a. 160/2010 se solicitó el abono de los costes de mantenimiento de dichas instalaciones provisionales desde la fecha reconocida (29 de diciembre de 2009), en adelante. Pero la sentencia Nº 537 de 2013, indicó que dicha partida quedaba fuera del objeto del recurso 160/2010 , de modo que debía efectuarse reclamación separada, que es lo que se hizo mediante el citado escrito de 22 de enero de 2014.

En definitiva, se reclaman los costes de mantenimiento de dichas instalaciones provisionales de bombeo durante el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2013".

El núcleo de la cuestión litigiosa, afirma la sentencia, consiste " en determinar si el bombeo provisional deriva de una incorrecta ejecución de las obras de drenaje por parte de la contratista (como sostiene la Administración) o de una incorrecta previsión de la Administración, con respecto al modo en que se evacuarían las aguas (como sostiene la concesionaria)", llegando a la conclusión -sobre la base de siete pormenorizados argumentos- que la necesidad del bombeo no es atribuible a una incorrecta ejecución de las obras, por lo que procede que la Administración abone al concesionario los costes del período comprendido entre el 30 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2013.

Respecto del importe de la indemnización (causa de este recurso de casación), tras reprochar a la Administración demandada que no se haya preocupado en discutir, desglosada e individualmente, las distintas partidas, centrando todo su esfuerzo en tratar de demostrar que la instalación de las bombas fue consecuencia de la mala ejecución del proyecto inicial, considera -F.D. Tercero- " que la Tabla Nº 04 del dictamen (página 30/36) contiene una sobrevaloración de partidas que debe ser corregida. Concretamente:

1º) Entendemos que, en el capítulo de personal, la puesta en marcha y vigilancia de las bombas -que el propio ingeniero de la administración .... reconoció que debía hacerse de modo manual- no precisa de la presencia de un Ingeniero, más un Encargado, más un Oficial y más un Peón.

Una vez instaladas las bombas, la simple puesta en marcha y vigilancia de las mismas no precisa más que la presencia de un operario. Si se calcularon 2.632,50 hrs para 58 meses y medio, una vez descontado el período no reclamado (01.01.2014 a 14.10.2014), se debe computar 2.156 hrs a razón de 14,88 €/hrs de peón, que son 32.081,28.

2º) No entendemos a qué corresponde la partida 'medios auxiliares' por importe de 5.500 € al mes por lo que debe ser excluida, por injustificada.

3º) La partida de amortización, mantenimiento y reposición de las bombas (a razón de 6.500€/mes) es notoriamente excesiva, pues por dicha cantidad se pueden adquirir una bomba nueva cada mes. Por otra parte, se calculan 4 bombas cuando en el punto 6.2 del mismo Dictamen se hace referencia tres bombas.

Por ello entendemos que dicha partida no ha de superar los 1.000 €/mes x 48 meses = 48.000 €.

4º) Aceptamos, a falta de otros elementos de juicio contradictorios que debió facilitar la parte demandada, el coste de consumo de 34.3 kW a razón de 0,30 €/kWh. No obstante, una vez descontado el período no reclamado (01.01.2014 a 14.10.2014), son 355.616 kWh x 0,30 €/kWh = 106.685 €.

5º) No vemos acreditada la utilización de una bomba extra adicional, supuestamente en momento de inundaciones. Menos aún que fuera preciso un grupo electrógeno para la misma una vez que se reconoce disponer de suministro fijo de energía eléctrica.

Aplicando a las anteriores partidas que suman 186.766,28 €, el 21 % de Beneficio Industrial y Gastos generales -que no discute la parte demandada-, resulta un total de 236.413 €.

A tal cantidad se agregarán los intereses computados desde la fecha de la reclamación administrativa (22 de enero de 2014)".

SEGUNDO.-La mercantil actora preparó recurso de casación contra la precitada sentencia ante la Sección Primera de la Sala de Palma de Mallorca, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, y, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo, elevó las actuaciones.

TERCERO.-Personada la recurrente, formalizó escrito de interposición de recurso fundado en el art. 88.1 LJCA , apartado c): 'Quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte", y, articulado en cuatro motivos, muy similares:PRIMERO:"por incongruencia, todo ello con infracción del art. 24 C.E ......, con adicional infracción (de considerarse que podía haberse hecho uso) del art. 65.2 L.J .";SEGUNDO:"porque la sentencia ha infringido el derecho de esta parte a los medios de prueba ( art. 24.2 C.E . y art. 60.1 y 2 L.J .)";TERCERO:"porque la sentencia del TSJ infringe los arts. 24 C .E., 218 LEC y 248 LOPJ por inmotivada, ya que en su Fundamento Tercero, a la hora de rechazar diversas partidas objeto de reclamación, efectúa valoraciones técnicas arbitristas -al deberse a referencias técnicas para las que la Sala no es conocedora y para las que no se ha valido de prueba técnica alguna que permita darles soporte"; CUARTO:"porque la sentencia ha infringido los arts. 24 C .E., 218 LEC y 248 LOPJ al ser patentemente errónea en sus apreciaciones, irrazonable y arbitraria", y todo ello referido a su F.D. Tercero, en el que examinando la Tabla 04 del dictamen pericial aportado con la demanda, reduce o excluye algunas de las partidas, sin que la Administración hubiera cuestionado los conceptos ni el quantum de la pretensión indemnizatoria, ni hubiera sido objeto del debate procesal en la instancia y lo hace con base en argumentos totalmente novedosos, sin justificación, con afirmaciones técnicas sin el imprescindible respaldo pericial, con infracción del art. 65.2 LJCA , 218 LEC y 248 LOPJ , generando indefensión ( art. 24 CE ).

CUARTO.-Admitido a trámite, se emplazó a la Comunidad Autónoma de Baleares, que presentó escrito de oposición.

QUINTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 11 de junio de 2019, teniendo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Ciertamente, el debate procesal se ha centrado por ambas partes única y exclusivamente en determinar si el bombeo provisional (cuyos costes de mantenimiento en el período aquí concernido se reclamaban) deriva de una incorrecta ejecución de las obras de drenaje por parte de la contratista (como sostiene la Administración) o de una incorrecta previsión de la Administración, con respecto al modo en que se evacuarían las aguas (como sostiene la concesionaria).

La prueba practicada, periciales aportadas con la demanda y contestación, han ido dirigidas a formar la convicción judicial en el sentido de sus respectivas posiciones, sin que en ningún momento la Administración opusiera reparos a la mera relación de conceptos e importes, huérfanos de cualquier justificación, reflejados en la Tabla 04 del informe pericial acompañado a la demanda (se limitó a negar globalmente la pretensión indemnizatoria porque, a su juicio, la causa había sido una mala ejecución del Proyecto originario).

Tampoco en el acto de ratificación, ni las partes ni el Magistrado Ponente -que intervino recabando aclaraciones o precisiones de índole técnica- formularon ninguna pregunta al Perito relativa a la justificación de la realidad de tales partidas y sus respectivos importes, aun cuando el objeto del pleito era, precisamente, una reclamación indemnizatoria por los sobrecostes en el mantenimiento de las instalaciones 'provisionales' de bombeo para la evacuación de pluviales durante el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2009 y 31 de diciembre de 2013.

No obstante ello, la sentencia, después de abordar pormenorizadamente -F.D. Segundo- la causa de la necesidad de un bombeo provisional, rechazando -con siete argumentos- que sea imputable a una defectuosa ejecución del proyecto originario por el concesionario, pasa a analizar por propia iniciativa -sin hacer uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 o el 65.2 LJCA , y desbordando, así, el marco del proceso- cada una de las partidas, para excluirlas o reducirlas, vulnerando el principio de contradicción, el derecho de defensa ( art. 24 CE ) y el deber de congruencia de las sentencias ( arts. 218 LEC y 248 LOPJ ), que viene delimitado por los motivos de impugnación y de oposición. La falta de examen de unos u otros supone incurrir en incongruencia omisiva, la fundamentación de la decisión en alguno no invocado supone incurrir en incongruencia extra petita, salvo que se haga uso por el Juez o Tribunal de lo previsto en los referidos artículos 33.2 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional , esto es, del llamado "planteamiento de tesis".

En consecuencia, al haber incurrido la sentencia (F.D. Tercero) en incongruencia extra petita, procede la estimación del recurso de casación por infracción de las normas y garantías del proceso, sin que sea preciso dar respuesta a cada uno de los motivos, reiteración del Primero, si bien referidos a cada una de las partidas de la indemnización reclamada.

SEGUNDO.-La consecuencia que se anuda a la estimación del recurso por infracciones procesales ( art. 88.1.c) LJCA ), comporta, ex artículo 95.2.c) de la referida Ley , la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la falta con el fin de que la Sala de instancia, según lo indicado en el artículo 65.2, confiera traslado a las partes para que aleguen cuanto estimen conveniente en relación con la justificación motivada y pormenorizada de cada una de las partidas en las que se descompone la pretensión indemnizatoria, pudiendo, al amparo del art. 61.2 LJCA , sí así se considera pertinente, acordar diligencias de prueba, para, a continuación, dictar sentencia con libertad de criterio.

TERCERO.- Costas

En aplicación del art. 139.2 LJCA , no se efectúa pronunciamiento sobre las costas derivadas de este recurso, sin que tampoco quepa pronunciamiento respecto de las causadas en la instancia dado el contenido de nuestro pronunciamiento en el que acordaremos la retroacción de las actuaciones.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido declarar

HABER LUGAR al recurso de casaciónnúmero 459/2016, interpuesto por 'ACCESOS IBIZA, S.A.', representada por la procuradora Dña. Marta Franch Martínez, , contra la sentencia -nº 787/15, de 22 de diciembre- de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Palma de Mallorca (Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ), estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo nº 330/14, deducido frente a la desestimación presunta de su reclamación por el sobrecoste -987.043,92 €- de mantenimiento de las instalaciones provisionales de bombeo de aguas pluviales no previstas en el contrato, desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2013, que ANULAMOS, con retroacción de actuacionescon el fin de que la Sala de instancia, según lo indicado en el artículo 65.2, confiera traslado a las partes para que aleguen cuanto estimen conveniente en relación con la justificación motivada y pormenorizada de cada una de las partidas en las que se descompone la pretensión indemnizatoria, pudiendo, al amparo del art. 61.2 LJCA , sí así se considera pertinente, acordar diligencias de prueba, para, a continuación, dictar sentencia con libertad de criterio. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.