Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010330
NIG:28.079.00.3-2020/0001441
Recurso de Apelación 108/2021-X-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 108/2021
S E N T E N C I A Nº 819/2021
Ilmas. Sras:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistradas:
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña Ana María Jimena Calleja
Doña María Dolores Galindo Gil
En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 108/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Batlló Ripoll, en nombre y representación deDOÑA Melisafrente a Auto número 115/2020, de dieciséis de octubre de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid, en autos de Autorización de entrada en domicilio número 36/2020, seguido a instancias de DOÑA Melisacontra COMUNIDAD DE MADRID.
Ha sido parte apelada COMUNIDAD DE MADRID, asistida y representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha dieciséis de octubre de dos mil veinte, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid y en autos de Autorización de entrada en domicilio número 36/2020, se dictó Auto número 115/2020, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal,
'DISPONGO: Conceder la autorización solicitada por la COMUNIDAD DE MADRID (Agencia de Vivienda Social, AVS) para la entrada en el domicilio situado en C/ DIRECCION000 nº NUM000, PL NUM001 de DIRECCION001 (Madrid), ocupada sin título por Doña Melisa, familiay demás ocupantes a fin de proceder a la recuperación posesoria del inmueble.
La entrada se realizará por funcionarios de los servicios de la Comunidad de Madrid, en horas diurnas y en los sesenta días siguientes a la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de las prórrogas que en caso necesario puedan ser autorizadas por este Juzgado, al que se le dará cuenta de la intervención una vez producida la misma mediante la entrega del acta correspondiente a los solos efectos de desalojar del inmueble a los ocupantes y enseres y recuperar la posesión del inmueble; por los funcionarios debidamente identificados y designados al efecto, y los empleados públicos o de la empresa contratista de la Administración que san necesarios para realizar las labores de desalojo de personas y enseres, en número no superior a cinco; debiendo levantarse acta en que se identifiquen a todas las personas participantes y sus cargos, y se detalle el curso y resultado de la diligencia, que deberá ser remitida a este Juzgado de forma inmediata, debiendo quedar, en el caso de que se interrumpa la diligencia sin terminar por caer la noche el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba, observándose, además las siguientes prevenciones:
INFORMAR a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse la decisión que en su caso se adopten a este Juzgado de instancia.
ADOPTAR las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en la vivienda referenciada y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.
NOTIFICAR este Auto a las partes así como proceder a comunicar el contenido del mismo a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como al MINISTERIO FISCAL.
Entréguese testimonio de esta resolución a la Administración solicitante.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 23 de junio de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.
Fundamentos
PRIMERO.-En los términos a que se ha hecho mención, el Auto objeto del presente recurso de apelación, concedió la autorización solicitada por la Agencia de Vivienda Social, a través de su representación legal, para entrada en el domicilio más arriba indicado, con la finalidad de proceder a la ejecución forzosa de la Resolución número 14/2018, de 11 de enero de 2018, dictada por la Directora Gerente Agencia Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acuerda la recuperación posesoria de aquella vivienda y dispone el desalojo de cuantas personas, muebles y enseres allí se encuentren.
En sustento de su decisión, el Magistrado-Juez de instancia trajo a colación la doctrina jurisprudencial y los preceptos legales que entendió de aplicación y, a renglón seguido, resolvió sobre la solicitud deducida por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la Agencia de Vivienda Social.
En concreto que cabe apreciarse que la autorización de entrada solicitada en el presente procedimiento por la Comunidad de Madrid, es la consecuencia de todas las actuaciones practicadas en el expediente administrativo de referencia, en el que debe tenerse fundamentalmente en cuenta que la Resolución acuerda la recuperación posesoria del inmueble ocupado ilegalmente, habiéndose requerido previamente de desalojo voluntario a los ocupantes, dándoles audiencia, sin que se formulasen alegaciones, ni fuese atendido el requerimiento.
Añade que la petición de autorización de entrada consta debidamente individualizada en la persona de la ocupante de la vivienda, con independencia del número de personas que habiten la misma y ha sido notificada, sin que, a mayores, se aprecie violación de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, ni en el capítulo relativo a la ejecución, por todo lo cual entiende procedente acceder a la autorización de entrada en domicilio que le ha sido solicitada.
Habida cuenta que en el domicilio para el que se solicita la autorización de entrada, una vez analizadas las actuaciones, se deduce que junto a la persona cuyo desalojo se pide conviven sus tres hijos menores, y su pareja, padre de los menores, del que se alega que se encuentra enfermo, trae a colación los pronunciamientos vertidos por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la Sentencia de 16 mayo de 2018 -EDJ 2018/546128-, en orden a la necesidad de adoptar, de oficio, determinadas prevenciones que, asimismo, incorpora, tal como hemos transcrito, en la Parte Dispositiva del Auto ahora impugnado.
SEGUNDO.-Disconforme se alza ante la Sala la Sra. Melisa, a través de su representación procesal, haciendo valer los siguientes motivos de revocación del Auto que apela.
En concreto,
1.- Tras argumentar que la orden de entrada en domicilio debe venir precedida de la existencia de un título ejecutivo, eficazmente documentado, de naturaleza similar a la establecida en el artículo 1429 LEC y cuyo contenido se refiera a la solicitud de entrada, así como, que contenga una correcta individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, en relación con este último requisito, sostiene el derecho de audiencia del interesado, con carácter previo a que el órgano jurisdiccional conceda la autorización de entrada.
2.- Deben hacerse constar los elementos concretos del supuesto de hecho, con particular referencia a la existencia de menores de edad que condicionan directamente la autorización de entrada, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en relación con el artículo 27 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20/11/1989, en relación a la autorización judicial de entrada en domicilio, en orden a ponderar el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, adoptar las cautelas necesarias para asegurar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los mismos.
Dicho esto, reprocha que la Agencia de Vivienda Social no haya ponderado esta situación concreta ya que en el domicilio viven tres menores de edad.
3.- Siguiendo con la necesaria individualización de las circunstancias del sujeto ejecutado, la Agencia de Vivienda Social tampoco ha tenido en cuenta que la pareja de la recurrente, con quien convive en el domicilio en cuestión, se encuentra en situación de vulnerabilidad ya que ha sufrido DIRECCION002 por oclusión en tamdem ACI y ACM distal de etiología aterotrombótica, que ha determinado su declaración de incapacidad.
Por lo expuesto suplica de la Sala que, con estimación del presente recurso de apelación, revoque el Auto recurrido y, en su lugar, dicte otro '(...) prohibiendo la entrada en el domicilio de mi representada a la Administración actora, al no cumplirse los requisitos legales para ello.'
Por su parte, la parte apelada, ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, instando de la Sala la confirmación del Auto recurrido. A tal efecto, trae a colación los razonamientos expuestos en el Auto combatido y otros correspondientes a Sentencias dictadas por esta Sala y Sección.
TERCERO.-Pues bien, habida cuenta la materia sobre la que versa la presente apelación, el articulo 18.2 C.E., garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio, conteniendo una rigurosa protección de ese derecho fundamental al establecer exclusivamente tres supuestos taxativos en los que procederá la entrada o registro del domicilio,
1.- la existencia de consentimiento del titular;
2.- la presencia de flagrante delito y,
3.- la mediación de una resolución judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- no 160/1991, de 18-07-91).
En este último caso -existencia de resolución judicial- la garantía judicial se configura como un mecanismo que la Ley establece para proteger el derecho, pero no para reparar su posible vulneración.
El órgano jurisdiccional actuará, por tanto, no en su condición de Juez de la legalidad y ejecutividad de la actuación administrativa en cuestión, sino exclusivamente como garante de tales derechos fundamentales. A estos efectos, traemos a colación lo razonado en la STC 139/2004, de 13 de septiembre que, recordando la doctrina sentada por dicho Tribunal en la materia que nos ocupa, refiere lo siguiente,
'como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho'.
Es por ello, que la decisión adoptada deberá llevar a cabo una ponderación de todos los intereses en conflicto, previa a la resolución que, en su caso, autorice la entrada; resolución sin la cual tal entrada no será constitucionalmente admisible, en ausencia del consentimiento del titular del domicilio en el que hubiera de practicarse.
En aquella Sentencia 139/2004, el Tribunal Constitucional razona lo que dejamos transcrito a continuación,
'(...) el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquella y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2CEque las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello, las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes'.
Ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.
La legalidad ordinaria nos ofrece otro aspecto relacionado con la denominada autotutela ejecutiva de la Administración. En efecto, el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone, como manifestación de la ejecutoriedad de los actos administrativos, 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial'.
Por su parte, el artículo 100.3 del mismo texto legal y para el caso de que para la ejecución forzosa ' fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial', se pronuncia en coherencia, no sólo con lo dispuesto en el precepto constitucional más arriba citado, sino también con lo que establece al respecto el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
CUARTO.-Del conjunto de lo expuesto, los requisitos cuya concurrencia debe examinar el Juez competente para el otorgamiento de una autorización de entrada en domicilio, son los siguientes,
1.- Individualización e identificación del sujeto pasivo, al objeto de controlar que el interesado que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo sea efectivamente el titular del derecho al domicilio afectado ( SSTC 137/1985, 160/1991, 76/1992 y 50/1995, FJ5, entre otras). Exigiéndose la individualización del sujeto ( SSTC 137/1985).
2.- Existencia de título ejecutivo idóneo dictado en el procedimiento administrativo: Para la procedencia de la autorización de entrada es preciso, como se dejó dicho más arriba, la existencia de un título ejecutivo, del que puede encontrarse una definición en la STC no 137/1985, de 17 de noviembre. AsíÂ, '... acepta la doctrina que toda ejecución supone la realización de derecho previamente declarado en un acto, el cual a su vez ha de tener constancia formal inequívoca, certeza de su contenido y de destinatario, que dispense de la necesidad de una previa interpretación de su alcance y de su extensión y que permita su realización inmediata, integrando lo que en suma se conoce como un 'título ejecutivo'.
Por tanto, es preciso diferenciar entre el acto que ordena y el acto que ejecuta, que según la STC 22/1984, cabe verificar como razona y transcribimos, 'En estos términos, se hace preciso separar el doble objeto del ataque que 'prima facie' se produce en el presente proceso, de manera que por un lado se sitúen los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición de un edificio, y, por otro, los actos concretos de ejecución de aquellos acuerdos. De este modo, queda claro que los acuerdos municipales, que ordenaron la demolición, no violaron en modo alguno el art. 18CE. El agravio que se esgrime respecto de ellos es que se dictaron sin prever la eventual solicitud de autorización judicial, que sería necesaria en su caso para la entrada en la vivienda de una persona si se producía la oposición de esta. Mas sin examinar por ahora el problema relativo a si la autorización judicial era o no necesaria en el caso de especie, no es discutible que los acuerdos municipales, que ordenaban la demolición, no tenían por qué prever la totalidad de los pormenores necesarios para su propia ejecución, que sólo debían ir quedando resueltos a medida que la ejecución avanzara, y que esta omisión no se les puede imputar como vicio constitutivo de lesión de derechos fundamentales.'
3.- Notificación previa al interesado, realizada en el procedimiento administrativo: El Juez debe comprobar si se ha producido la notificación previa al interesado, dentro del procedimiento administrativo, no sólo del acto que ordena, sino también del acto que ejecuta. Obligatoriedad de la notificación que nuestro ordenamiento jurídico recoge en el artículo 97.2 y de la Ley 39/2015 ya citada, y cuya necesidad ratifica la STC 137/1985, con las excepciones, no obstante, a que hace referencia el ATC 129/1990, en los supuestos en que, por la índole del asunto o por la propia naturaleza del acto o función la previa notificación pudiera frustrar la finalidad del acto.
4.- Apariencia de legalidad de la actuación administrativa y competencia del órgano: Corresponde al Juez comprobar la apariencia de legalidad del acto administrativo y la competencia del órgano que lo dictó a fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias.
5.- Necesariedad y proporcionalidad de la medida, consecuencia de la obligación de ponderar los intereses, público y privado, para decidir en definitiva es constitucionalmente aceptable el sacrificio de este último.
QUINTO.-En relación con el primero de los motivos de revocación, por el que la parte apelante propugna la obligatoriedad del trámite de audiencia, con carácter previo, al dictado del Auto concediendo la autorización de entrada en domicilio, esta Sala y Sección, se ha pronunciado en la reciente Sentencia número 9/2021, de 15 de enero de 2021 (Rec.Ap. 1144/2020), abordando idéntico motivo, en los siguientes términos, que pasamos a reproducir en fundamento, ahora, de su desestimación.
Decíamos así,
'Comenzando por el examen de la primera cuestión planteada, se requiere de este Tribunal un pronunciamiento sobre la exigencia de intervención del ocupante de la vivienda frente al que se solicita la autorización judicial para la ejecución del acto administrativo firme de recuperación posesoria del inmueble, pues así lo requiere la prohibición de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías ex art. 24CE.
Pues bien, esta Sala considera que dicha intervención no es precisa y no se deriva de las exigencias del precepto constitucional invocado por la recurrente. La razón fundamental es que no nos encontramos en un proceso contradictorio en el que se precise la audiencia y defensa de dicho interesado, sino ante una intervención judicial que deriva únicamente del hecho de que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (ex art. 18CE) puede verse comprometido, por lo que la Administración necesita la autorización judicial para la ejecución de un acto que, en otro caso, efectuaría sin precisar dicha intervención en virtud de sus facultades de auto-tutela y ejecutividad administrativa.
Y así lo viene entendiendo el Tribunal Constitucional en muchas de sus resoluciones desde la temprana STC 144/1987, de 23 de septiembre , en relación con dicha intervención judicial, primero de los Jueces de Instrucción y después del Juez de lo Contencioso Administrativo tras la reforma operada por la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa en este tipo de procedimientos.
Textualmente, en el ATC 129/1990, de 26 de marzo , señala el alto Tribunal que: '... Lo que a la postre pretende el demandante es que indeclinablemente se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo solicitado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como si se tratase de un proceso en el que Administración y titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales, cuando es lo cierto que de lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación....'.
Asimismo, en el ATC 85/1992, de 30 de marzo , afirma: '...no (se) requiere necesariamente y en todo caso el órgano se pronuncie después de conocer los motivos de oposición del morador, como si se tratase de un proceso...'; o en el ATC 198/1991, de 1 de julio , al afirmar: '...no hay lugar para una fase contradictoria, dado que nada se ha de discutir: basta con el examen de legalidad que 'prima facie' efectúa el Juez de Instrucción del expediente administrativo que le es sometido a su consideración para solicitar la entrada, aquí en lugar cerrado, que requiere necesariamente la ejecución de una resolución administrativa (FJ 3.º)...'.
En la STC 76/1992, de 14 de mayo , señala el Tribunal que '...si la decisión de otorgar o no la autorización para la entrada en el domicilio del deudor la pudo adoptar el Juez sin necesidad de dar trámite alguno o intervención al apremiado, se habrá de convenir que éste no era parte formal -aunque sí interesado- en sentido técnico estricto en la actuación judicial de que se trata. Esta actuación se realiza a instancia de un organismo de la Administración y en garantía que ha de constatar el Juez de un derecho fundamental del ciudadano, pero éste, aunque sujeto de la garantía, no es parte formal en la actuación judicial (FJ 2.º)...'.
Y, finalmente, en la STC 174/1993, de 27 de mayo , puede leerse lo que sigue: '...Respecto de la indefensión que el recurrente dice haber sufrido por la falta de garantías procedimentales, este Tribunal también ha resuelto la cuestión que plantea. En efecto, en el Auto 129/1990 , el Tribunal ha declarado que no se trata de un proceso en el que la Administración y el titular domiciliario contienden para decantar a su favor la convicción y la resolución judicial, sino que de lo único que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación...'.
Así pues, de conformidad con la doctrina constitucional reseñada, no se considera necesaria la intervención de la recurrente con carácter previo a la decisión judicial de autorización, porque no se trata de un proceso en el que ambas partes aleguen y defiendan sus pretensiones, sino de una intervención judicial demandada por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria comprometido en la ejecución de un acto administrativo firme, en el que, también conforme a reiterada y constante doctrina constitucional y de nuestro Tribunal Supremo, únicamente ha de constatar el juez de instancia la apariencia de legalidad del acto que se pretende ejecutar y el respeto del principio de proporcionalidad en la actuación administrativa en ponderación conjunta con el derecho que consagra el art. 18CEa favor del interesado ocupante de la vivienda. La defensa de los intereses de la recurrente, por otra parte, se encuentran salvaguardados a través del recurso de apelación que es procedente interponer contra dicho Auto y en el que, como aquí acontece, despliega la interesada su derecho de defensa con toda la amplitud que ha considerado conveniente.'
SEXTO.-Ahora bien, tanto la lectura de los preceptos y jurisprudencia citada en el Auto recurrido como la actuación seguida por la Administración, han de ser revisados teniendo en cuenta la más reciente doctrina del Tribunal Supremo plasmada, entre otras, en la Sentencia de 22/02/2021 (Rec.Cas. 2105/2020), que sigue lo razonado en las previas de 23/11/2020 (Rec.Cas. 1581/2020) y 10/12/2020 (Rec.Cas. 1071/2020) y según la cual,
'I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS no 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.
No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha Sentencia, que consideramos de plena vigencia.
Por lo demás, esa ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: ' En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible'.
Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.
La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquel de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.
Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.
Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.
La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.
II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.
AsíÂ, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que l principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:
' Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2CE, para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos'.
Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.
En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.
El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:
Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que 'la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado' y que 'El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda'.
Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.
Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional.'
Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:
'...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.
.../...
'...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordóÂ el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.
En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.
A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia no 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.
La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.
Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.'
En su Sentencia de 12 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2118/2020), el Tribunal Supremo se pronuncia en similares términos,
'Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.
Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.
Esta insuficiencia explica que la Sala de instancia tuviera que dictar el auto de 7 de febrero de 2020 a fin de acordar una prórroga de 90 días para materializar el desalojo, cuando la sentencia no había establecido una fecha concreta, ni un plazo o periodo de tiempo para ejecutar el desalojo. Incluso, de la documentación obrante en el rollo de apelación cabe inferir que la fecha del 11 de febrero de 2020, prevista para el desalojo, fue fijada unilateralmente por la Agencia de Vivienda Social de Madrid, sin que conste que tal decisión hubiera sido supervisada (antes) o confirmada (después) por ningún órgano jurisdiccional. Y, aun más, ni siquiera consta que la Administración hubiera comunicado a la Sala de instancia o al Juzgado las concretas medidas de protección de los menores que pensaba adoptar para el momento de ejecutar el desalojo.'
SÉPTIMO.-Queda acreditado en el supuesto de autos que la vivienda para cuya recuperación se ha instado la autorización judicial de entrada en domicilio, está ocupada por la unidad familiar de la ahora apelante que consta, además de ella misma, por sus cuatro hijos menores de edad (de 11;16; 17 años) y su pareja que, según los informes clínicos del HOSPITAL000, está aquejado de una grave enfermedad derivada de un DIRECCION002 y patologías asociadas, circunstancias que determinarían una situación de vulnerabilidad.
Si, como afirma el Tribunal Supremo en las Sentencias antes reproducidas '... deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas'y si ' antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad', para que el órgano jurisdiccional pueda cumplir con dicha obligación, será la Administración solicitante de la autorización la que deba comprobar con antelaciónla presencia de menores o personas vulnerables en el domicilio, comunicarlo así al Juzgado y justificar que ha adoptado, anticipadamente, las medidas procedentes para que el desalojo cause el menor impacto posible, en particular, a menores y demás personas vulnerables.
No constando en el caso concreto que la Administración haya observado tal proceder, tal hecho hace imposible para el Juzgado de instancia realizar debidamente y de modo completo su función de tutela del derecho fundamental concernido.
Es por lo expuesto que debemos estimar el presente recurso de apelación, si bien lo será en parte, ya que, por exceder de las funciones propias de esta Sala y Sección, no podemos acceder a la pretensión de acordar la prohibición de entrada en el domicilio con la declaración de no cumplirse los requisitos legales para ello.
OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación en parte del presente recurso de apelación hace improcedente cualquier especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada. Sin costas en la instancia.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
1.- ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por DOÑA Melisafrente a Auto número 115/2020, de dieciséis de octubre de dos mil veinte, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 25 de Madrid, en autos de Autorización de entrada en domicilio número 36/2020, QUE REVOCAMOS por no ser conforme a Derecho. Sin hacer pronunciamiento en materia de costas en cuanto a las causadas en esta segunda instancia.
2.- DENEGAR LA AUTORIZACIÓN DE ENTRADAsolicitada en el Procedimiento de Autorización de Entrada en Domicilio, por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, para la entrada en el domicilio constituido en el inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, PL NUM001 de DIRECCION001 (Madrid), ocupado por Doña Melisa. Sin imposición de costas en la instancia.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0108 21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0108 21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
