Sentencia Administrativo Nº 82/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2013 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/ADLOGROÑOENTENCIA: 00082/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 33/2013

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Don Luis Loma Osorio Faurie

SENTENCIA Nº 82/2013

En la ciudad de Logroño a 11 de abril de 2013

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 33/2013, a instancia la DELEGACION DEL GOBIER NO EN LA RIOJA, que comparece representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo apelada Sonia , representada y defendida por el Ldo. Sr. Garriga Castillo, contra la sentencia nº 309/2012 de fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2012 , en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: 1º Estimo el recurso. 2º Declaro la no adecuación a derecho de la resolución impugnada. 3º Reconozco a la parte actora el derecho a la obtención de lo solicitado, por concurrir los presupuestos necesarios para ello. 4º Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la Abogacía del Estado.

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de abril de 2013, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia nº 309/2012, de 28 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , por la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto, por la representación de Dª. Sonia , contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 17 de octubre de 2011, por la que se le deniega la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada.

La parte apelante solicita la revocación de la sentencia apelada y que se confirme el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho.

La parte apelante, en fundamentación del recurso que interpone, alega los siguientes motivos: 1- no comparte que el requerimiento para que la solicitante aportase documentación acreditativa de que vive a cargo de su hija pueda considerarse como 'probatio diabólica', pues es una circunstancia que viene recogida en el artículo 8.3.d) del RD 240/2007, de 16 de febrero , por lo que es un dato totalmente necesario para la resolución del expediente. 2- Llega el juzgador de instancia a la conclusión de que la actora vive a cargo de su hija porque, aunque son escasos, los ingresos de la hija son los únicos que figuran y no corresponde ninguno de ellos a la solicitante, sin embargo esta conclusión no puede considerarse más que una mera suposición y que puede ser totalmente errónea, ya que no existe ningún documento aportado en que se recoja que la actora carece de ingresos. 3- La resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho porque en la tramitación del expediente administrativo la solicitante no ha acreditado que vive a cargo de su hija y de la pareja española de ésta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.3.d) del RD 240/2007, de 16 de febrero .

La parte apelada ha interesado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que completaremos con los siguientes.

La sentencia recurrida en apelación estima el recurso contencioso administrativo interpuesto, por Dª. Sonia , frente a una resolución administrativa por la que se le deniega la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada.

La resolución administrativa impugnada señala que la interesada, que actualmente tiene 52 años, solicita la tarjeta de familiar de residente comunitario alegando que es ascendiente que vive a cargo de su hija, titular de tarjeta de familiar de residente comunitario en su condición de pareja de hecho de un ciudadano español, pero no aporta ni una sola prueba acreditativa de que vive a cargo de su hija y de la pareja española de ésta, por lo que no le es de aplicación el RD 240/2007, de 16 de febrero, al no acreditar el cumplimiento del citado requisito, exigido por los artículos 2 d) y 8.3.d) de dicha norma.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada puede leerse: ... Con carácter previo, debe decirse que la solicitud de subsanación verificada por la Administración, en base a la aplicación de la normativa vigente, aún revestida del aparente carácter positivo, entraña en realidad una prueba de hechos negativos cuando se pide a la actora que acredite documentalmente que vive a expensas de su hija: salvo que pueda entenderse que se trata de una declaración jurada de la existencia de una situación, que razonablemente puede tenerse por cumplimentada en la medida que son aportados al proceso diversos documentos de índole privada pertenecientes a Florencia , lo cierto es que lo que realmente se solicita es la demostración de que Sonia no puede atender por sí misma a sus necesidades. Cuestión que sitúa los extremos del proceso a nivel probatorio dentro de lo que se conoce comúnmente como 'probatio diabólica', objeto de interdicción el ordenamiento jurídico en la medida en que la distribución de la carga probatoria prevista en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil opera siempre sobre la base de hechos positivos. Atendidas estas circunstancias de índole jurídica, no resulta controvertida la apariencia de residencia de la demandante con su hija y su pareja en un mismo domicilio, al igual que por lo menos tanto la hija como la madre deben sobrevivir con unos ingresos ponderados de unos 700 euros al mes, dado que no consta nada más que Daniel es monitor de tenis y una vez cobró 1500 euros a principios de 2011. No se aportan por la Administración elementos probatorios que, de alguna manera pongan en tela de juicio esta situación, ciertamente exigua, a nivel de medio de vida para ambas mujeres, (pero no imposible) ya que al parecer no tienen que hacer frente a los gastos derivados de la vivienda. Por ello, aún en el convencimiento de que se trata de una situación en apariencia muy difícil, tampoco resulta del todo descabellado el que puedan concurrir al momento presente situaciones de vida extremas o peores, lo que se estima que concurren los presupuestos para la autorización instada al poderse tener por acreditado que la madre vive a expensas de la hija, debiéndose en consecuencia estimar la demanda, con paralela declaración de no adecuación a derecho del acto administrativo.

Se alega, como primer motivo del recurso de apelación, que el requerimiento para que la solicitante aportase documentación acreditativa de que vive a cargo de su hija no puede considerarse como 'probatio diabólica', pues es una circunstancia que viene recogida en el artículo 8.3.d) del RD 240/2007, de 16 de febrero , por lo que es un dato totalmente necesario para la resolución del expediente. También se alega que la resolución administrativa impugnada es ajustada a derecho porque en la tramitación del expediente administrativo la solicitante no ha acreditado que vive a cargo de su hija y de la pareja española de ésta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.3.d) del RD 240/2007, de 16 de febrero .

En relación con los motivos alegados por la apelante, ha de señalarse que el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, establece: - artículo 2: El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: ... d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja. -Artículo 8: 3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: ... d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto , de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

Pues bien; el artículo 2.d) del R.D. 240/2007 exige acreditar dos condiciones: a) que se trate de un ascendiente, b) que viva 'a cargo' del reagrupante... en cuanto a lo segundo, y por imperativo del artículo 217 de la L.EC . incumbe a quien va a ser reagrupado no decir, sino acreditar no ya solo que recibe dinero del reagrupante sino que, efectivamente, 'está a cargo' de éste (entre otras, SSTSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2012 -rec. 554/2011 - y de 19 de octubre de 2012 -rec. 184/2012 -).

TERCERO. Del examen del expediente administrativo, no resulta que pueda considerarse acreditado que la demandante, ahora apelada, se encuentre a cargo de su hija.

El examen de los documentos aportados al expediente administrativo evidencia: -que Dª. Sonia se encuentra empadronada en el Ayuntamiento de Logroño, con domicilio en Fuenmayor 43, 7º B, en el que también consta que residen la hija de la apelante y la pareja de ésta. -Que la hija de la apelante, Dª. Florencia , trabaja en la Federación Riojana de Tenis, percibiendo un sueldo mensual que oscila entre los 550 y los 700 euros mensuales; la pareja de Dª. Florencia acredita que en una mensualidad percibió unos 1.500 euros, también de la Federación Riojana de Tenis. -Que en una libreta abierta en una entidad bancaria constan abonos por el concepto de nómina por cantidades coincidentes con las antes indicadas, así como transferencias por distintos importes, pero sin constar el destinatario.

Los anteriores datos no acreditan que Dª. Sonia se encuentre a cargo de su hija.

Con el escrito de demanda se aportan dos documentos (cédula de citación correspondiente a expediente de adquisición de la nacionalidad seguido a instancia de Dª. Florencia y certificado de anterior matrimonio de ésta), pero tampoco acreditan que la demandante, ahora apelada, se encuentre a cargo de su hija.

Los anteriores datos no evidencian que la demandante, ahora apelada, no cuente con ingresos por cualquier concepto o no sea titular de bienes en su país, lo que, en caso de ser así, bien podría haber acreditado mediante la aportación de certificados negativos, por ejemplo, sin que ello suponga situar los extremos del proceso a nivel probatorio dentro de la probatio diabólica.

Así, en la STS de 26 de diciembre de 2012 (rec. 2352/2012 ) puede leerse: QUINTO.- Aplicando al supuesto sometido a nuestra consideración el criterio interpretativo que reflejaba la sentencia reproducida con anterioridad, hemos de ponderar si el Tribunal de instancia ha incurrido en su sentencia, en alguna de las infracciones normativas denunciadas. Como ya hemos expuesto, la Directiva 2004/38/CE (LA LEY 5248/2004) , invocada por la recurrente, y en lo que ahora interesa, considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él, de modo que han de cumplir, para reagruparse, dos requisitos, ser ascendientes directos y estar a su cargo, (art. 2.2 d), con la matización del concepto por la jurisprudencia comunitaria ( TJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 ) (LA LEY 81/2007), trasladando al Estado miembro de acogida la competencia para valorar si a la vista de sus circunstancias económicas y sociales están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. En este orden de consideraciones, debemos confirmar los razonamientos expresados por la Sala de instancia, toda vez que tras la valoración de toda la documentación obrante en el expediente administrativo y en las actuaciones, no sólo no puede considerarse que Dª Zaida vive a expensas de su hija, la hoy recurrente, sino que tampoco ha resultado acreditado que no haya percibido ayudas o retribución alguna en su país de origen, conviniendo con la Sala a quo que no se justifica adecuadamente que la solicitante del visado de referencia viva 'exclusivamente a cargo' de su hija nacionalizada española.

En la STSJ de Madrid de 19 de octubre de 2012 , antes citada, puede leerse: QUINTO.- Examinado todo en su conjunto, no puede decirse a efectos del R.D. 240/07 (LA LEY 1381/2007) que la madre viva 'a cargo' de su hija española y que sin ella carecería de un nivel de vida mínimamente estimable. Prescindiendo de cifras, no tenemos la menor noticia referida a la posible percepción (o no) de prestaciones asistenciales en el país, ni de la vivienda que ocupa, si es propia o en alquiler y en su caso el precio del arriendo, o a la posible convivencia con otros hijos y la posición económica de éstos. Todo consiste, en definitiva, en que su hija le manda dinero en cantidades ínfimas y sin apenas periodicidad, lo cual no satisface el concepto de vivir a cargo de alguien y casi en exclusiva, con un salario medio de unos 750 euros al mes de la hija.

En la STSJ de Madrid de 16 de noviembre de 2012 , también citada anteriormente, puede leerse: QUINTO.- La demanda opone inmotivación, pero la resolución es clara en cuanto a la razón de denegar y corresponde a la parte desvirtuarla, lo que solo hace refiriéndose a la sola entrega de dinero que se nos dice equivale al salario mínimo allí. Dejando aparte los envíos, nada sabemos de la situación allí de la solicitante, si tiene otros hijos que la ayuden, si tiene algún trabajo remunerado, si percibe algún tipo de prestación estatal, si vive en casa propia o ajena y en su caso precio del alquiler... nada en absoluto, con el añadido de que la situación de la hija aquí no parece ser muy desahogada cuando solicitó y obtuvo justicia gratuita alegando carencia de medios bastantes.

En consecuencia, aplicando al presente supuesto que se enjuicia el criterio que resulta de las anteriores sentencias, resulta que, en el presente supuesto, ha quedado acreditada la situación económica de Dª. Florencia , pero no ha resultado acreditada cuál es la situación económica de la demandante, ahora apelada, y si a partir de esta situación puede considerarse acreditado que se encuentre a cargo de su hija, por lo que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.

Por los motivos expuestos, el recurso de apelación ha de ser estimado íntegramente y revocada la sentencia apelada, debiendo, en su lugar, desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la Abogacía del Estado, en la representación que de éste ostenta, contra la sentencia nº 309/2012, de 28 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que revocamos íntegramente y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Sonia contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 17 de octubre de 2011, por la que se le deniega la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada, que declaramos conforme a derecho. Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico