Sentencia Administrativo Nº 82/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 104/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000104/2015

NIG: 3803845320140001115

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000082/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000271/2014-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante SOCIEDAD CANARIA DE TELEVISION REGIONAL S.A. SONIA GONZALEZ GONZALEZ

Demandante ENTE PUBLICO RADIOTELEVISION CANARIA

Demandado CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD

Demandado VIDEOREPORT CANARIAS SA RAQUEL INMACULADA GUERRA LOPEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés

MAGISTRADOS

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Helmuth Moya Meyer

D. Jaime Guilarte Martín Calero

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En Santa Cruz de Tenerife a 16 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, integrada por los Sres. Magistrados antes reseñados, el presente recurso de apelación en el que han intervenido como apelantes y apelados Televisión Pública de Canarias S.A., Sociedad Canaria de Televisión Regional S.A. y Videoreport Canarias S.A.; sobre contratos; ponente don Jaime Guilarte Martín Calero.

Antecedentes

1 La junta general de la Televisión Pública de Canarias S.A. (TVPC S.A.) acordó en sesión celebrada el 14 de junio de 2008 adjudicar a la entidad mercantil Videoreport el servicio de prestaciones técnicas y materiales para la producción de programas de contenido informativo.

Por sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, el Juzgado número 3 resolvió el recurso número 271/14 estimándolo parcialmente sin imposición de costas.

2 Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación. Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a la Sala, formándose el correspondiente rollo. Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Fundamentos

1 Sobre la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entidad demandada TVPC S.A. tiene por objeto la gestión del servicio público de radiodifusión y televisión. La totalidad de su capital social está suscrito por el ente público Radiotelevisión Canaria de conformidad con la Ley 8/84 de Radiodifusión y Televisión Canaria.

La cuestión está resuelta en el artículo 3.1.d) de la Ley de Contratos del Sector Público ( Ley 30/07) sobre esta clase de entidades mercantiles en relación con el artículo 21.1 respecto de la preparación y adjudicación de los contratos.

Esta causa de inadmisibilidad ha sido desestimada en muchos otros recursos en los que ha intervenido Videoreport Canarias S.A. como el recurso de apelación seguido ante esta Sala con el número 174/14, sobre declaración de desierto del concurso ordinario antecedente del procedimiento negociado objeto de este recurso.

2 La sentencia apelada anula el acto recurrido con fundamento en que el procedimiento negociado con publicidad ha aumentado de 140.424.000 euros a 150.007.736 euros (6.8% de incremento) el precio de licitación del contrato originario cuyo concurso había sido declarado desierto lo que constituye a su juicio una modificación sustancial que incumple el artículo 209.1.a) de la Ley de Contratos de 2000 el cual ha de ser entendido en el sentido de que obliga a guardar una esencial e inexcusable identidad entre el contrato originario y el negociado porque uno es presupuesto del otro de tal suerte que 'debe reputarse sustancial toda modificación que afecte a los elementos esenciales del negocio jurídico'.

A esta conclusión se llegó sin valorar las objeciones hechas en la contestación a la demanda por los demandados y reiteradas ahora como apelantes:

- El pliego no ha sido impugnado. Socater participó aceptándolo plenamente y una vez que no ha sido adjudicataria es cuando cuestiona que el incremento del precio constituye una modificación sustancial del contrato.

- La modificación sustancial de las condiciones originales del contrato no equivale a cualquier modificación que incida o afecte a un elemento esencial del mismo. Es necesario constatar casuísticamente que si lo modificado 'hubiese figurado en el anuncio de licitación habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente' según criterio sentado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el cual entiende que sí es modificación sustancial reglado y automático el incremento de un 10% del precio. Ambos criterios que están recogidos hoy el artículo 107.3 de la Ley de Contratos del Sector Público tras las preceptivas reformas legales para adaptarla al derecho comunitario, norma que no regulaba entonces este proceso de contratación.

- En el presente caso el precio fue aumentado en proporción al incremento de la plantilla y a las mejoras salariales pactadas en el convenio colectivo celebrado durante el periodo transcurrido entre la primera y la segunda licitación según se detalla en el informe jurídico obrante al folio 132 del expediente administrativo. Así que el objetivo era adaptar el precio al coste real del servicio en la medida en que había aumentado por el transcurso del tiempo entre ambas licitaciones, es decir, actualizar para evitar que el contrato surja ya desequilibrado. Con la circunstancia añadida de que, según el pliego originario, el adjudicatario debía asumir al personal del anterior concesionario, que era precisamente la entidad recurrente que no resultó adjudicataria, la cual había suscrito la modificación del convenio colectivo luego no podía desconocer esta situación que le vinculaba ni le habría impedido presentar una oferta sustancialmente diferente ni más favorable o beneficiosa para él por lo que tampoco constan terceros que habrían participado en el concurso originario con el precio de licitación así incrementado.

Por lo expuesto, fallido el concurso ordinario, se convocó el procedimiento negociado aumentando el precio del contrato en un 6.8%, ya que en el ínterin el gestor privado del servicio - que es la entidad recurrente y alegante de la ilegalidad del pliego cuyo contrato estaba prorrogado - había pactado en Convenio Colectivo un aumento de la plantilla y de los salarios y estaba prevista y aceptada por los licitadores la sucesión empresarial en los contratos de los trabajadores de donde se sigue que la modificación del precio estaba determinada por la propia conducta de quien reacciona extemporáneamente contra ella vulnerando la doctrina de los actos propios al haber intervenido en la negociación de determinadas condiciones del contrato sin haber opuesto después objeción alguna a una modificación del precio provocada por él mismo al cambiar la situación del personal que debía ser asumido por el adjudicatario cuya posición no ha resultado mejorada pues el mayor precio se corresponde con una mayor gasto así que la modificación no ha alterado el principio de libre concurrencia en relación con la contratación inicialmente prevista.

3 La sentencia apelada también estima contraria a Derecho que la valoración de las ofertas presentadas en el procedimiento de licitación haya sido hechas sin mesa de contratación por una entidad privada (Doxa Consulting) contratada sin libre concurrencia y publicidad y sin motivación de las razones por las que se ha requerido asistencia técnica externa. Aunque ha anulado la convocatoria, declara que 'debe realizarse por la demandada valoración objetiva e imparcial de las distintas ofertas presentadas en el procedimiento negociado' lo que ha de ser anulado por incompatible con el primer pronunciamiento y además porque discrepamos del razonamiento en que se sustenta consistente en una remisión a la sentencia de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria que se cita de fecha 5 de diciembre de 2008 (recurso 866/07 ).

Esta sentencia anula la adjudicación de los canales de la televisión digital terrestre pero no porque también interviniera Doxa Consulting de la misma manera contratada sino por falta de motivación una vez constatado que el informe carece de razonabilidad y coherencia e introduce criterios que no figuran en el pliego. La diferencia era de cuatro puntos de un total de 550 por lo que, ante tal igualdad de las ofertas, era necesario un mayor esfuerzo de motivación para desterrar toda sombra de arbitrariedad. Constatado esto y reconociendo la facultad legal de la mesa de contratación para basarse en un asesoramiento técnico externo, la sentencia reprocha a la Administración demandada, el Gobierno de Canarias, que se haya aceptado acríticamente el informe realizado por una consultora externa sin una mínima valoración de las razones por las que lo hace propio de manera que al hacer dejación de sus facultades de valoración y aceptar sin más la realizada por una entidad privada ajena a la Administración se ha desprovisto de la presunción de certeza, objetividad y neutralidad propia de la función pública de la que se puede prescindir sólo si consta que carece de medios personales y materiales especializados para ello y a través de un expediente de contratación que garantice la libre concurrencia.

Queda claro que es la insuficiencia de la motivación la razón de ser de la anulación y no que la dificultad técnica de la valoración de las ofertas justificase o no la petición de un asesoramiento externo especializado. El recurso de casación fue desestimado por STS 25 junio 2012 .

Además no hay plena identidad entre el presente caso y el enjuiciado por la sentencia de Las Palmas según han alegado los apelantes:

- Se trata de un contrato menor de asistencia y consultoría técnica exento de libre concurrencia con un importe de 18.000 euros.

- No se trata de un procedimiento abierto con mesa de contratación sino de un procedimiento negociado en el que la constitución de la mesa es potestativa careciendo la entidad mercantil adjudicataria de recursos humanos cualificados para desplegar esta actividad de tanta complejidad técnica precisamente porque la gestión del servicio público estaba externalizado y así continúa en gran medida. Por consiguiente está justificado el encargo a un agente externo con los conocimientos suficientes para asesorar al órgano contratante sobre los fundamentos en los que basar la selección de la mejor oferta.

- Y finalmente el caso es distinto porque ahora sí que se ha producido un informe de la entidad contratante revisando el informe de la consultora así que no se asumido automática o acríticamente la valoración hecha por la empresa externa. La sentencia apelada, a diferencia de la de Las Palmas, no critica el contenido de la resolución recurrida y de los informes en que se basa demostrando que está erróneamente motivada o que la motivación no haya exteriorizado las razones de la decisión de manera insuficiente para ser impugnada.

4 Se alega en la demanda la arbitrariedad de la motivación por inexactitudes, contradicciones, subjetividad, graves defectos y apreciaciones técnicas altamente discutibles en el sector de la televisión. La prueba practicada ha consistido en una declaración testifical y en la aportación de documentos propios de la gestión del contrato desplegada por el adjudicatario. Sin embargo, en el trámite de conclusiones, ni ha hecho la parte actora valoración alguna sobre el alcance e importancia de estas pruebas ni ha replicado la extensa explicación contenida en la contestación a la demanda donde se da una respuesta detallada a cada uno de los argumentos impugnatorios de la motivación.

Apelada la sentencia, la entidad recurrente se adhirió al recurso de apelación a fin de recordar que hemos de resolver los motivos de impugnación que han quedado imprejuzgados en la sentencia apelada (falta de motivación y desviación de poder). A continuación, respecto de la falta de motivación, se remite a lo dicho en la demanda limitándose a reproducir literalmente las páginas 16 a 24 con lo que se incurre en el mismo error de no dar la debida respuesta a las coherentes explicaciones que del proceder de la Administración se contienen en la contestación a la demanda hasta tal punto que la mera reproducción de esta cuestión ha pasado inadvertida para la parte contraria cuyas contestaciones al recurso de apelación formulado por la entidad recurrente se limitan a la desviación de poder.

Así planteada la falta de motivación y sin haberse practicado una prueba pericial, ni siquiera un informe de parte, no puede prosperar. Consta el informe técnico de mayo de 2008 elaborado por Doxa en 39 folios donde expone la valoración de las proposiciones presentadas según los diferentes apartados contenidos en el pliego de condiciones. A continuación consta en el expediente el informe de la dirección financiera de la entidad adjudicadora donde, tomando como referencia los datos proporcionados por la consultora, de lo que no hay prueba en contra, utiliza cuatro métodos distintos (variando la ponderación de los criterios o desglosando los criterios mismos) para llegar a la conclusión de que todos ellos arrojan siempre un resultado favorable para el adjudicatario con una diferencia de entre 5 y 10 puntos sobre un máximo de 100. De ningún modo se ha aproximado la parte actora a probar que su oferta debía tener la mayor puntuación lo cual ni siquiera ha sido propuesto o intentado presentando un informe técnico alternativo con una mínima apariencia de objetividad. No es suficiente con efectuar alegaciones genéricas y asistemáticos sin el grado de concreción necesario y suficiente para evidenciar las alegadas contradicciones o las infundadas diferencias de valoración si además tampoco se rebate la posición de la Administración demandada expuesta en sus alegaciones.

Hechas estas consideraciones, no apreciamos arbitrariedad en las concretas alegaciones realizadas:

- La diferencia de puntuación en la valoración económica resulta de un cálculo matemático no impugnado.

- En el apartado 'oferta de prestaciones' se valoran varios subcriterios y dentro de ellos 40 parámetros de valoración distintos. Dos de estos subcriterios son: 'medios materiales' (anexo I-C) y mejoras (Anexo I-D) sobre esta dotación. Todos los licitantes recibieron la máxima puntuación por los medios materiales sin que conste error alguno. Además había que valorar las mejoras sobre este punto. No se alega o no consta una concreta duplicidad de valoraciones o una mejora no valorada.

- Desconocemos las razones por las que la puntuación es excesiva respecto de la renovación del soporte informático o restrictiva respecto de la mejora de plantilla. No nos consta que los contendientes en litigio hayan ofertado los mismos medios técnicos ni que la ausencia de las diferencias que justifican la puntuación.

- La diferencia en la penalización por falta de información se debe a una distinta valoración técnica de las ofertas sin que estemos en condiciones de apreciar el error imputado en la demanda y mucho menos la trascendencia anulatoria del mismo.

- El adjudicatario presentó dos opciones de 'centro de producción de programas' que se hará efectiva en su momento. No consta que los centros propuestos incumplan el pliego.

En consecuencia, no habiendo probado la parte recurrente los hechos que ha alegado, ha de ser desestimada la demanda en este punto sin que tampoco haya hecho probado algún hecho del que conjeturar esa finalidad de excluir del proceso de contratación a la entidad recurrente la cual ha seguido vinculada a la TVPC S.A. con otros servicios y programas aunque no haya conseguido todos sus propósitos. La falta de fundamento fáctico de este motivo de impugnación ya fue apreciada por la Sala al resolver el recurso de apelación 29/14 sobre desistimiento de la contratación en el que era licitador Socater y tampoco ha sido apreciada en la sentencia ya citada que desestimó la declaración de desierto luego con más razón tampoco vemos ahora desviación de poder.

5 Sin imposición de costas en ninguna de las instancias ( artículo 139 de la Ley de esta jurisdicción ).

Fallo

1 Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada.

2 Desestimamos el recurso contencioso-administrativo por ser ajustada a Derecho la resolución recurrida.

3 Sin imposición de costas.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Notifíquese de conformidad con el artículo 248.4 de la LOPJ indicando que es firme.