Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 82/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 346/2015 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº. 1 DE PONTEVEDRA

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Modelo: N11600

C/ GERMAN ADRIO Nº6 BAJO PONTEVEDRA

Equipo/usuario: CC

N.I.G: 36038 45 3 2015 0000888

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000346 /2015 /-CC

Sobre: ADMON. AUTONOMICA

De D/Dª: Víctor

Abogado: SUSANA BUCETA OTERO

Procurador D./Dª: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Contra D./Dª AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD, ,

Codemandado: Carlos Miguel ; Luis Pedro

Procurador D./Dª , PATRICIA CABIDO VALLADAR , PATRICIA CABIDO VALLADAR

Materia: Disciplina urbanística. Axencia de Protección da Legalidade Urbanística. Orden de derribo de vivienda unifamiliar amparada en licencia municipal de obras.

Cuantía: Indeterminada, superior a 30.000 €.

SENTENCIA

Número: 82 / 2019

Pontevedra, 25 de marzo de 2019

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 346/2015 promovido por D. Víctor , representado por el Procurador D. Pedro López López y defendido por la Letrada Dª Susana Buceta Otero; contra la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA de la XUNTA DE GALICIA (APLU), representada y asistida por la Letrada Dª Cristina Díaz Carbajo; en el que se han personado como codemandados D. Carlos Miguel y D. Luis Pedro , representados por la Procuradora Dª Patricia Cabido Valladar y defendidos por el Letrado D. Alberto Martín Menor.

Antecedentes

1º.- D. Víctor interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 28 de septiembre de 2015 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que le ordenó la demolición de la vivienda unifamiliar y edificación auxiliar construidas en el lugar de DIRECCION000 , Balea, Darbo, en el término municipal de Cangas do Morrazo (expte. NUM000 ).

En el 'Suplico' de la Demanda solicitó, además de la anulación de la referida resolución que se le ordene: "a la Administración dictar resolución en dicho expediente declarando la caducidad del mismo; subsidiariamente se declare que la obra se ejecuta al amparo de la licencia otorgada y, en consecuencia, no procede la incoación del expediente de reposición de la legalidad en tanto previamente no se proceda a incoar, tramitar y resolver un expediente de revisión de las licencias con declaración de nulidad de las mismas por el órgano jurisdiccional competente".

Posteriormente amplió su recurso frente a las resoluciones de la APLU de fechas 19 de febrero y 14 de diciembre de 2016 y 13 de septiembre de 2017, por las que se le impusieron sucesivas multas coercitivas, por importes respectivos de 1.000, 2.000 y 4.000 euros. En las correspondientes ampliaciones de la demanda solicitó la anulación de dichas multas coercitivas.

2º.- La Xunta de Galicia se opuso a la demanda y a sus ampliaciones, con sus correspondientes escritos de contestación, solicitando la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al actor. Los codemandados D. Carlos Miguel y D. Luis Pedro solicitaron en su contestación que se dicte una sentencia ajustada a Derecho.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental y pericial.

Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos.

3º.- La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 29/06/2016).

Fundamentos

I.- Objeto del proceso.

Constituyen el objeto de este proceso:

a) La Resolución de 28 de septiembre de 2015 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que le ordenó a

D. Víctor la demolición de la vivienda unifamiliar y edificación auxiliar construidas en el lugar de DIRECCION000 , Balea, Darbo, en el término municipal de Cangas do Morrazo (Pontevedra), con rfa. catastral NUM001 (expte. NUM000 ).

b) Las resoluciones de la APLU de fechas 19 de febrero y 14 de diciembre de 2016; y 13 de septiembre de 2017, que le impusieron una primera, segunda y tercera multa coercitiva, por importes respectivos de 1.000, 2.000 y 4.000 euros.

La orden de demolición impugnada (que dio causa a las multas coercitivas también recurridas) se motivó en esencia en que una parte de las referidas construcciones invade, a juicio de la APLU, la línea que separa el suelo urbano del rústico de protección de espacios naturales, trazada en las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Cangas, aprobadas el 20 de diciembre de 1993 (NNSS). Ordena su demolición en primer lugar por carecer de la autorización autonómica preceptiva para poder realizar tales construcciones en suelo rústico protegido. Y, en segundo, por resultar ilegalizables dada su incompatibilidad con esa clase de suelo rústico.

II.- Argumentos de las partes.

Aduce el recurrente en su Demanda, en síntesis, en primer lugar que la orden de demolición se dictó en un expediente caducado, al haber transcurrido más de un año entre la fecha de su incoación y la de notificación de la resolución definitiva. En cuanto al fondo, afirma que construyó la vivienda y anexo al amparo de la licencia de obras que para tal fin le concedió la Junta de Gobierno Local del Concello de Cangas el 01/10/2008. Añade que la licencia municipal de obras legitima la construcción y que no es posible que la APLU ordene su demolición sin que previamente se anule o declare la nulidad de dicha licencia. Insiste asímismo en que la licencia se otorgó correctamente, no invadiendo la zona de suelo rústico las edificaciones ejecutadas a su amparo.

La letrada de la APLU señala en su escueto escrito de Contestación que el expediente administrativo no caducó considerándose la fecha del primer intento de notificación de la resolución definitiva. Y que, 'polo que se refire ás alegacións relativas á existencia de licenza e dado que están prolixamente contestadas xa na propia resolución, a ela nos remitimos íntegramente para evitar reiteracións".

Los codemandados D. Carlos Miguel y D. Luis Pedro indican en su Contestación que son los arquitectos autores del proyecto de las citadas edificaciones y directores de la obra. Insisten en que se acomoda a la licencia y no invade la zona de suelo rústico protegido, entre otros argumentos.

III.- Cuestiones procesales preliminares.

Centrados así los términos del debate, deben realizarse con carácter previo las siguientes puntualizaciones:

III.1.- Tal y como se puso de manifiesto en la vista oral celebrada el 7 de enero de 2019, D. Carlos Miguel y D. Luis Pedro han incurrido en fraude procesal. Se personaron formalmente como codemandados, es decir como defensores del acto administrativo impugnado ( art. 21.1.b/ de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), cuando su posición real es la de demandantes. Su verdadera pretensión, de anulación de la orden de demolición, debieron haberla articulado mediante la interposición de un recurso contencioso- administrativo dentro del plazo legalmente establecido para ello.

Razón por la cual esta sentencia no analizará los argumentos esgrimidos en su escrito de 'contestación' (sic). Así resulta del criterio establecido sobre este particular por el Tribunal Supremo (Sª 3ª) entre otros en sendos autos de 4 y 21 de noviembre de 2008 ( casación 479/2007 y 513/2007 ) y en su sentencia de 14 de mayo de 2001 (casación 3742/1997 ). También pueden citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( Sª de lo Cont.-Ad.) -TSJG- de 31 de marzo de 2011 (rec. 7343/2009 ) y 7 de abril de 2016 (rec. 4084/2016 ).

III.2.- Por otra parte, también ha de censurarse la actitud procesal de la APLU en este pleito. Es en los escritos de demanda y de contestación en los que las partes deben plantear - detallada y motivadamente- todos sus respectivos argumentos de defensa ( artículo 56 de la Ley Jurisdiccional 29/1998; artículos 399 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es desde luego reprochable una contestación a la demanda que se limita sin más, apodícticamente, a remitirse al acto impugnado. Más aún si, como ha ocurrido en este caso, la Administración formula luego su verdadera defensa extemporáneamente en fase de conclusiones, con argumentos nuevos que no había esgrimido en su contestación, pudiendo generarle indefensión al actor, que carece ya de turno de réplica ( artículos 64 y 65 LJCA ).

IV.- Caducidad del procedimiento administrativo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA) -aplicable al caso por razones cronológicas-, la caducidad del expediente de disciplina urbanística se produce si entre la fecha de su incoación formal y la de notificación de su resolución definitiva transcurre un plazo superior al año.

Del análisis del expediente se constata que el procedimiento administrativo se incoó por resolución de 8 de octubre de 2014 (Fº 5). Y concluyó mediante resolución definitiva de 28 de septiembre de 2015 (Fº 111). El 1 de octubre siguiente se le remitió la correspondiente notificación a D. Víctor por correo certificado (Fº 112). El 2 de octubre el cartero realizó un primer intento de notificación y el 5 de octubre un segundo intento, hallándose ausente el destinatario en su domicilio en ambas fechas (Fº 124). Finalmente el 9 de octubre de 2015 se practicó la notificación personal al interesado.

Pues bien, de estos datos fácticos se concluye que el procedimiento no incurrió en causa de caducidad. Y ello porque entre la fecha de incoación (08/10/2014) y la de los intentos de notificación de la resolución (05/10/2015) no transcurrió el referido término del año. Así resulta de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (Sª 3ª) representada entre otras en sus sentencias de 3 de diciembre de 2013 y 14 de octubre de 2016 y explicada pormenorizadamente por el TSJ Galicia en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (rec. 4225/2017 ). Doctrina jurisprudencial que se ha positivizado en el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

V.- Obras realizadas conforme a licencia urbanística municipal

La prueba practicada ha acreditado que:

En fecha 1 de octubre de 2008 la Junta de Gobierno Local del Concello de Cangas do Morrazo le otorgó a D. Víctor licencia de obras para ejecutar una vivienda unifamiliar de sótano, planta baja, primera y aprovechamiento bajo cubierta, más terraza, construcción auxiliar, cierre y piscina en el lugar de referencia, conforme al proyecto técnico redactado por el arquitecto D. Carlos Miguel , visado el 5 de mayo de 2008 (así se reconoce en la propia resolución impugnada - pág. 5-, figurando en el expte. a los fols. 43 y ss. de las actuaciones informativas).

La obra realizada en la parcela de referencia se corresponde sensiblemente con la del proyecto de obras autorizado por la referida licencia. Así lo reconoció el perito que actuó en el juicio, arquitecto D. Teodulfo (se incorporó a autos un ejemplar en papel, a color, de su informe pericial, en la vista del día 07/01/2019). Realmente, de la observación de los planos de dicho informe, contrastándolos con los demás que obran en las actuaciones (incluidos los del proyecto de obras: fols. 12, 50 y 82 del expte. informativo, Tomo I), se constata que dadas las condiciones topográficas de la parcela, el promotor carecía en puridad de margen de movimiento para desplazar la planta de la vivienda respecto de la posición prevista en el proyecto autorizado por la licencia.

Los técnicos de la APLU en un principio se limitaron a interpretar la línea que separa el suelo urbano del rústico protegido (dibujada en los planos de las NNSS de Cangas a trazo grueso, con rayas y círculos a la escala imprecisa de 1:5000, Fº 70 del expte. informativo) sobre los planos del proyecto de obras, aceptando que la obra se está realizando en el exacto lugar previsto en el proyecto de la licencia. De manera que su conclusión final (la planta de las edificaciones invade en parte la zona clasificada como suelo rústico) en realidad pone de manifiesto un vicio de la propia licencia de edificación. Sin duda alguna cuestionan la interpretación adoptada en el proyecto de obras sobre la traslación de dicha línea a la parcela del actor. La planta de las edificaciones grafiada en las resoluciones de la APLU es una mera trasposición de la de los planos del proyecto de obras.

Así se reconoce de manera expresa en el informe-propuesta de la jefa de servicio de la APLU de fecha 22 de enero de 2014 (fols. 76 y ss. del expte. informativo), en el que se explica que la inspección se limitó a reinterpretar la línea delimitadora de la clasificación urbanística sobre los planos del proyecto autorizado por licencia. Y, por esa razón, concluye proponiendo la remisión de un requirimiento al Ayuntamiento de Cangas para que proceda a revisar de oficio la licencia de obras.

En un informe posterior, de fecha 2 de mayo de 2014, los técnicos de la APLU realizaron sobre el terreno un replanteo de la obra ejecutada, constrastándolo con lo autorizado en la licencia municipal. En el informe (fols. 84 y ss. del expte. informativo) se concluye, en primer lugar, que la vivienda unfamiliar en construcción se ajusta al referido proyecto de la licencia. Y, en segundo lugar, que sólo lo incumpliría, en parte, la pequeña construcción auxiliar anexa, al haberse incrementado su superficie hacia el nordeste.

Paradójicamente la APLU en lugar de atender a la propuesta de su jefa de servicio de 22 de enero de 2014, enviándole el referido requerimiento de revisión de oficio al Concello de Cangas, procedió directamente a incoar el expediente de disciplina urbanística que ha concluido con la resolución definitiva aquí impugnada. En ella no se dispone promover la revisión de oficio o la impugnación de la licencia de obras, ni tampoco exigir la adecuación al proyecto de la licencia de la pequeña parte disconforme con ella (flanco nordeste de la construcción auxiliar). Directamente ordena la demolición de todo lo construido, incluyendo la vivienda.

VI.- Improcedencia de la orden de demolición directa sin la previa anulación de la licencia de edificación.

En nuestro Derecho urbanístico la licencia municipal de obras constituye el último eslabón de la cadena de autorizaciones administrativas necesarias para que un particular pueda erigir una edificación en una parcela determinada. Las autorizaciones sectoriales de otras Administraciones (aguas, costas, medio rural, patrimonio histórico, ambiental integrada, etc) que en su caso pudiesen resultar preceptivas para la realización de la obra deben solicitarse y obtenerse siempre antes del otorgamiento de la licencia municipal. Así se dispone, muy claramente, en el artículo 196 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Galicia (LOUGA); y en el artículo 13.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia aprobado por Decreto 28/1999, de 21 de enero (RDUG), aplicables al caso por razones cronológicas (actual artículo 144 Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia).

De ello se infiere que la Licencia urbanística municipal constituye en sí, por su propia naturaleza, título administrativo suficiente para que se pueda ejecutar la obra por ella autorizada (art. 9 RDUG). Es más, obliga al titular de la misma a iniciar y concluir la obra en un plazo determinado desde su otorgamiento (arts. 18 y 19 RDUG).

Por otra parte, a la licencia municipal urbanística, por su naturaleza de acto administrativo, le resultan de aplicación los principios de presunción de validez y eficacia reconocidos en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC) -actual artículo 39 Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC)-.

Quiere ello decir que la licencia produce efectos aún en el supuesto de que haya incurrido en vicio de nulidad de pleno derecho, en tanto en cuanto no sea revocada o anulada por otra resolución administrativa o judicial posterior. En cualquier caso recae sobre quien alegue tal nulidad la carga de impugnar o solicitar la revisión de la licencia en el plazo y forma legalmente establecidos. El Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) viene insistiendo en consolidada jurisprudencia en que, por muy nulo que pudiese parecer un acto administrativo, éste continuará desplegando sus efectos en tanto en cuanto no sea impugnado (con el cumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos) y declarado nulo (ad. ex. S TS 19/04/2012, RC 6401/2009).

Es digna de mención, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sª 3ª) de fecha 17 de junio de 2009 (casación 5491/2007 ), referida precisamente a Galicia, en la que se concluyó la improcedencia de ordenar la demolición de un edificio de viviendas ejecutado al amparo de un estudio de detalle declarado nulo, por la única razón de que no se había impugnado la licencia de obras. En esencia, es un planteamiento similar al que salva las edificaciones construidas conforme a licencias firmes concedidas en ejecución de un plan general que posteriormente se declara nulo ( artículo 73 Ley 29/1998 -LJCA-).

Precisamente porque las licencias municipales de obras, una vez otorgadas, mientras no sean revocadas o declaradas caducadas son plenamente eficaces y habilitan la ejecución de la edificación en ellas autorizada, se previó en el artículo 212 de la LOUGA ( artículo 55 RDLeg. 7/2015, de 30 de octubre) y en el artículo 127 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, para el caso de que incurran en infracción grave del ordenamiento urbanístico, no el mero desconocimiento de la licencia (como ha hecho la APLU en la resolución aquí impugnada), sino un procedimiento ágil y expeditivo para proceder a su revisión, con la suspensión cautelar de las obras.

Cabe añadir, por último, que el legislador estatal ha asumido estas obviedades también al anudar la institución de la responsabilidad patrimonial derivada del otorgamiento de licencias urbanísticas ilícitas a su previa anulación ( artículo 48.d/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre). A lo que se añade que, en caso contrario, se quedarían también vacías de contenido las garantías reconocidas a los terceros adquirentes de viviendas con licencia ilegal en la disposición adicional sexta de la Ley 8/2012, de 29 de junio, de Vivienda de Galicia ; y en el artículo 108.3 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (añadido por Ley Orgánica 7/2015).

También conllevaría la generación de grave indefensión a la Corporación Municipal que concedió la licencia en cuestión, pues en estos expedientes de disciplina urbanística no se le ofrece la oportunidad de defender la validez de la licencia. Ni siquiera se le conceden trámites de audiencia y prueba al respecto.

En definitiva, la tesis sostenida por la APLU de considerar que puede ordenar directamente la demolición de una edificación construída conforme a la licencia municipal de obras previamente otorgada (vigente y eficaz), con el subterfugio de que en su opinión ésta adolece de un vicio de nulidad, sin impugnarla ni revisarla de oficio, es incompatible con los principios más básicos de nuestro Derecho urbanístico y administrativo antes reseñados, generando además una grave inseguridad jurídica en el tráfico inmobiliario.

Como se ha dicho, la licencia urbanística municipal es el último eslabón de la cadena de trámites necesarios para poder construir una edificación residencial. Ese es el título administrativo que el adquirente de la vivienda debe exigir para corroborar su legalidad urbanística, constituyéndose en una importante garantía patrimonial si finalmente fuese anulada en vía administrativa o judicial.

Resta señalar, por último, que estas conclusiones se corresponden con el más moderno criterio de la Sª de lo Cont.-Ad. del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, reflejado en su reciente sentencia de 26 de noviembre de 2018 (rec. 4402/2016 ), en la que se afirma lo siguiente:

"(...) la nave 3 se ejecutó al amparo de una licencia que no ha sido objeto de anulación, ni por acto administrativo ni por sentencia judicial. En consecuencia, procede tener en cuenta el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (y con idéntica redacción, el anterior artículo 57.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ), que establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. El hecho de que una resolución de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística hubiese motivado la orden de demolición de dicha nave por considerar que la ausencia de autorización autonómica vicia a la licencia otorgada de nulidad de pleno derecho, sin necesidad de procedimiento para su anulación, no permite obviar el régimen básico de la eficacia jurídica de los actos administrativos, que se mantiene hasta que sea suspendida por resolución cautelar expresa administrativa o judicial o hasta que se anule por resolución expresa administrativa o por sentencia judicial, sin que la mera apreciación unilateral de un particular o de otra Administración sobre la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho permita obviar la ejecutividad de los actos administrativos y prescindir de sus efectos, en este caso autorizatorios."

VII.- Anulación de la orden de demolición y de las multas coercitivas.

Por las razones expuestas, de carácter formal, habrá de estimarse el recurso y anularse tanto la orden de demolición impugnada, como las referidas multas coercitivas dictadas para su ejecución forzosa. Y ello porque, como se ha dicho, la vivienda objeto de demolición (edificación principal) se ampara en una licencia urbanística vigente y eficaz a día de hoy.

Esta sentencia no prejuzga la concurrencia o no de un vicio de nulidad en dicha licencia. No obstante ha de añadirse, con carácter de 'óbiter dicta', que a la vista del resultado de la prueba pericial practicada no ha quedado claro que -como afirma la APLU- la planta de la vivienda invada la línea delimitadora del suelo rústico. Si se observa (ampliado) el plano de las NNSS de Cangas en el que se recoge la línea delimitadora del cambio de clasificación (Fº 70 del expte. informativo) podría llegar a concluirse que la edificación se sitúa en su totalidad en suelo urbano, pues no sobrepasa el perímetro exterior de los círculos negros de dicha línea. En un precedente reciente analizado en este mismo Juzgado (proc. ord. 232/2017 , sobre otra edificación en Donón, término municipal de Cangas) la APLU sostuvo la tesis de que en dicho municipio el suelo rústico comienza a partir de esos puntos negros, exclusive. En todo caso, esta cuestión habrá de resolverse en el procedimiento administrativo o judicial que en su caso la APLU promueva contra la mencionada licencia de obras.

VIII.- Costas.

No se va a realizar expresa imposición de costas, considerándose las peculiaridades del caso ( art. 139.1 LJCA ).

Fallo

1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Víctor contra la Resolución de 28 de septiembre de 2015 del Director de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia (APLU) que le ordenó la demolición de la vivienda unifamiliar y edificación auxiliar construidas en el lugar de DIRECCION000 , Balea, Darbo, en el término municipal de Cangas do Morrazo (expte. NUM000 ); y contra las resoluciones de la APLU de fechas 19 de febrero y 14 de diciembre de 2016 y 13 de septiembre de 2017, que le impusieron una primera, segunda y tercera multa coercitiva, por importes respectivos de 1.000, 2.000 y 4.000 euros.

2º.- Anular dichas resoluciones, revocándolas y dejándolas sin efecto.

3º.- Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución del depósito legalmente exigible, recurso de apelación en un plazo de 15 días, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ( arts. 81.1.a / y 85.1 LJCA ).