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08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 82/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 168/2019 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: PÉREZ TÓRTOLA, ANA MARÍA
Nº de sentencia: 82/2021
Núm. Cendoj: 46250330022021100070
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1884
Núm. Roj: STSJ CV 1884:2021
Encabezamiento
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta:
DÑA.ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
D. ALFONSO VILLAGÓMEZ CEBRIÁN
En VALÈNCIA, a 04 de febrero de 2021
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Claudia, representada y defendida por el Letrado D. José Ramón Llopis Cotanda contra la Sentencia n.º 801/2018, de 09/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 490/2017, siendo apelada la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN, que comparece a través de la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.
Antecedentes
La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario, con imposición de costas a la actora.
Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
En el fallo se dice:
'....La cuestión planteada en los presentes autos ya ha sido resuelta con anterioridad con ocasión de un supuesto análogo (También el caso de un funcionario interino docente) por Sentencia del
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento de su condición laboral fija en el puesto que ocupaba como en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas y la asignación al mismo como titular.
La parte actora solicitaba inicialmente en el suplico de su demanda que, previa estimación del recurso interpuesto, se declarara la nulidad de la resolución recurrida, así como que la relación que une al recurrente con la administración demandada no es la de 'funcionario interino', reconociendo tal situación jurídica individualizada, y 'ordenando a la administración demandada proceda al encuadramiento laboral que, en su caso, corresponda a la actora'.
Posteriormente recayó resolución de 25 de mayo de 2017 del Director General de Centros y Personal Docente de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, desestimatoria de la solicitud formulada.
Finalmente en el acto de la vista la parte actora modificó la pretensión solicitando que se declarara su condición de personal indefinido no fijo con los derechos inherentes a esa situación y en particular que no se procediera por la demandada a darle de baja al 31 de agosto y darle de alta el 1 de septiembre y se le mantenga a jornada completa en el puesto de trabajo en el que estaba en el momento de formular la demanda.
Señala la parte actora en su demanda que prestó servicios como profesor/a de Conservatorio profesional de música de la Generalitat valenciana, al menos, desde el 21-12-1985con el detalle que consta en el informe de vida laboral acompañado como documento 1 junto al escrito de demanda.
Durante sus años al servicio de la Generalitat valenciana habría sido contratado, según la parte conforme a lo estimado pertinente por la administración, concatenando los contratos temporales desde el principio.
En fecha 19 de julio de 2016 presentó solicitud de reconocimiento de su condición de trabajadora laboral fija en el puesto de trabajo que ocupaba y la asignación al mismo como titular (cuerpo de profesores de música y artes escénicas), en el Conservatorio profesional de música de Carcaixent-Mestre Vert.
Para la parte actora la resolución recurrida incurre en vulneración de la cláusula 5. 1 de la directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE relativa a la situación del personal temporal en relación con la directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
En tal sentido se señala que se trataría de un contrato que 'ha durado muchos años, mediante el abuso del interinaje, llamando funcionaria interina a quien ha sido una empleada laboral y con el componente de permanencia en el tiempo. Y el contrato es laboral porque los contratos son lo que son, no lo que digan las partes que son. Resulta imposible interinar el puesto de trabajo vacante de un funcionario durante tantos años sin llegar a la conclusión de que se está ante un contrato laboral fijo'.
A tenor de la demanda la recurrente 'entró en el cuerpo de profesores de Conservatorio, por un proceso selectivo en condiciones de igualdad con otros profesores con idéntica titulación, especialidad y cumpliendo el requisito de edad (mayores de 18 años); se accedió a la plaza por los méritos acreditados, ocupando un puesto en la lista de profesores según valía o capacidad acreditada, tras someter el empleo a la publicidad legalmente exigida..., y esta así tantos años, no nos podemos hallar ante una situación jurídica de funcionario interino, por lo que no cabrá otra calificación a esa relación que la de contrato laboral.'
La consecuencia de no reunir la condición de 'funcionario interino' será el encuadramiento adecuado del trabajador en el sistema de seguridad social y la declaración de su contrato como laboral fijo.
Inicialmente se alegaban por la parte actora la sentencia de 26 de noviembre de 2014 del tribunal de justicia de la Unión Europea, caso Mascolo y la de 4 de julio de 2006, de TJUE, caso Konstantinos Adeneler y otros'. Posteriormente en el acto de la vista la parte actora invocó las dos sentencias de 14 de septiembre de 2016 del TJUE, que dieron lugar a sendas sentencias de la sala de lo contencioso - administrativo del TSJ del País Vasco de diciembre de 2016.
Por su parte la administración demandada señaló que existía desviación procesal en tanto que en vía administrativa se solicitaba únicamente que se declarara la condición de personal laboral fijo y nada se decía sobre la condición de personal indefinido no fijo.
En cuanto al fondo del asunto se alega por la demandada que los puestos de trabajo ocupados por la actora se encuentran reservados para su provisión por personal funcionario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.3 de la ley 10/2010, de 19 de julio, de la Generalitat Valenciana, de ordenación y gestión de la función pública y de la disposición adicional 12 de la ley 7/2014, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat. Asimismo se indica que para adquirir la condición de personal funcionario fijo se deben superar los correspondientes procesos selectivos y a la vez se aprecia la inexistencia de fraude, dadas las distintas localidades y puestos a los que el/la recurrente ha sido destinada/o.
SEGUNDO.- Procede analizar en primer lugar la causa de inadmisibilidad expuesta por la demandada de la existencia de desviación procesal en cuanto a la pretensión introducida en el acto de la vista de que, subsidiariamente a la pretensión principal de declaración del encuadramiento laboral del actor, se declare su condición de indefinido no fijo.
Se debe apreciar la existencia de desviación procesal cuando se constata una divergencia entre el acto impugnado y lo pretendido en vía jurisdiccional, o cuando en el seno de esta vía exista incongruencia entre el ámbito objetivo del recurso, definido en el escrito de interposición, y la pretensión deducida en el escrito de demanda. En el proceso contencioso administrativo se debe dar la adecuada correlación entre la actuación administrativa previa, el acto objeto del recurso, y las pretensiones formuladas. La ausencia de tal alineamiento implica que el recurso debe ser inadmitido por concurrir el supuesto de la desviación procesal.
Se observa que en la solicitud formulada en vía administrativa se pretendía por la parte actora que se reconociera su condición de trabajador/laboral fijo/en el puesto de trabajo que ocupaba y la asignación al mismo como titular, del cuerpo de profesores de conservatorio profesional de música y en el acto de la vista la pretensión aducida tiene un alcance menor que la anterior, al establecerse de forma subsidiaria que se declare la condición de personal laboral indefinido no fijo.
La pretensión en los términos formulados no supone una innovación esencial sobre lo planteado en vía administrativa y supone más bien una limitación de la petición aducida, por lo que resulta admisible, y su introducción en el acto de la vista, y conforme al fundamento normativo y jurisprudencial invocado, no puede entenderse que sitúe a la demandada en una posición procesal de indefensión, por lo que la alegación no puede ser acogida y se debe proceder al examen de las razones de fondo de la impugnación.
En tal sentido y como hechos relevantes para la resolución de la litis es preciso consignar que consta en el expediente administrativo la correspondiente hoja de servicios en la que se recogen distintos nombramientos del/la recurrente desde el 1 de octubre de 1988 hasta el 01-09-15, registrándose en la mayor parte de las ocasiones ceses el 31 de agosto de cada ejercicio y nombramientos el 1 de septiembre del mismo.
En algunas ocasiones tales nombramientos de interinidad lo han sido para distintos cursos académicos de un mismo conservatorio profesional, pero en otros casos lo han sido en distintas localidades.
Igualmente el/la recurrente forma parte de la bolsa de trabajo del cuerpo de profesores de música y artes escénicas y ha participado durante años en las adjudicaciones realizadas por la Conselleria de educación, resultando nombrado/a como funcionario/a interinos del cuerpo de profesores de música y artes escénicas para desempeñar los puestos que en cada caso les han sido adjudicados.
La prueba practicada no permite cuestionar que cada nombramiento responda a una causa propia y distinta en razón a la existencia de plazas vacantes en el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, y está previsto el nombramiento temporal tanto para la provisión de tales vacantes como para la sustitución de funcionarios con destino definitivo que se encuentren prestando servicios en otros destinos con arreglo a los procedimientos reglamentariamente establecidos.
A este respecto consta que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Addenda de la resolución de 26 de noviembre de 2010, del Director General de Centros y Personal Docente, por la que se acuerda la publicación del Acuerdo Suscrito por la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte y las centrales sindicales, se establece el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad (DOCV 6408, de 30 de noviembre de 2010) y determina:
'Los nombramientos para la provisión de puestos vacantes que se efectúen hasta el 31 de diciembre, así como la sustitución de funcionarios con destino definitivo que estén prestando servicios en cualquier otro destino y que de acuerdo con la normativa vigente no puedan incorporarse a los puestos de los que son titulares a lo largo del curso escolar, se extenderán desde la fecha de iniciación del servicio hasta la finalización del curso escolar (31 de agosto), salvo que con anterioridad se produzca la provisión reglamentaria del puesto.
2. Los nombramientos para sustituir durante el curso escolar reducciones de jornadas se extenderán hasta la finalización del trimestre escolar en el que se produjo su nombramiento, prorrogándose, siempre que la administración o el personal sustituto no manifieste lo contrario, por trimestres escolares, todo ello siempre que el/la titular no se reincorpore, lo cual supondrá el cese del personal sustituto.
3. Los restantes nombramientos tendrán duración hasta el 30 de junio de cada año, salvo que con anterioridad se produzca la reincorporación del titular o del sustituto, devengándose las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones. Consta que durante este último periodo de interinidad en régimen administrativo, y también durante el tracto laboral anterior, fueron convocadas pruebas selectivas para el acceso a las escalas a las que pertenecieron la recurrente (auxiliar administrativa y administrativa) hasta en 7 ocasiones, sin que la recurrente obtuviera su ingreso como funcionaria de carrera en la administración por los procedimientos legalmente previstos'.
TERCERO.- En segundo lugar procede analizar la alegación de la recurrente en torno a una eventual vulneración del derecho europeo y en particular de la directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, directiva que tenía un plazo de transposición, a tenor de su artículo 2, hasta el 10 de julio de 2001.
A este respecto la cláusula 5. 1 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y El CEEP aplicado por la directiva establece las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de la temporalidad (cláusula 5), estableciendo que: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros,previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovaciónde tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales'.
El Tribunal de Justicia dictó el 14 de septiembre de 2016 dos sentencias en los asuntos Pérez López (C-16/15, EU:C:2016:679) y Martínez Andrés ( C-184/15 y C 197/15, EU:C:2016: 680) sobre la interpretación de la Directiva 1999/70/CE relativa al Acuerdo marco y que afectan al personal estatutario y personal funcionario temporal, que daban respuesta a cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Madrid y de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,.
Las sentencias en esos dos litigios se referían a personal estatutario temporal (servicio madrileño de salud y servicio vasco de salud) y a personal funcionario interino municipal (Ayuntamiento de Vitoria). En estos tres supuestos se habían venido encadenado nombramientos o contratos sucesivos que no se consideraban justificados.
En la sentencia Martínez Andrés (asunto C-184/15 y C 197/15) el Tribunal de Justicia valoró dos supuestos en los que el tribunal remitente consideraba que se había producido una utilización abusiva de la contratación de duración determinada. En el caso de la señora Mariana se consideraba que la motivación del nombramiento inicial y de las prórrogas sucesivas no respondía a los requisitos exigidos legalmente y el tribunal se encontraba ante la imposibilidad de comprobar si las prórrogas realmente se utilizaron para satisfacer necesidades temporales o permanentes de la administración.
En el caso del señor Vidal el objeto del nombramiento temporal era la ejecución de un proyecto de ordenación urbana que se extendió durante un largo periodo de tiempo (1995 a 2012) y en el que la relación de servicio acabó prolongándose incluso más allá de la finalización de dicho proyecto.
La sala de lo contencioso-administrativo del TSJPV planteó al TSJUE la compatibilidad con la directiva 1999/70 de una norma nacional, o de una práctica de los tribunales nacionales, que no reconocería ni al personal estatutario temporal ni a los funcionarios interinos el derecho al mantenimiento de la relación de servicio en las mismas condiciones que se contemplan en el ámbito laboral a los llamados 'trabajadores indefinidos no fijos'.
Asimismo se planteaban dos cuestiones en torno a la aplicabilidad de los principios de equivalencia y de efectividad.
La primera de ellas cuestionaba si en virtud del principio de equivalencia el juez nacional podía considerar que las situaciones del contratado laboral por tiempo determinado por la administración y las del personal estatutario temporal eventual y del funcionario interino resultaban similares en el caso de que se produzca un abuso en la utilización de contratos de trabajo de duración determinada o si bien otros elementos como la naturaleza específica de la relación laboral o funcionarial o la potestad de la administración para autoorganizarse podrían justificar un tratamiento diferenciado de tales situaciones.
El tribunal remitente puso de manifiesto que la situación del Sr. Vidal era especialmente llamativa, dado que, si se hubiera mantenido su relación laboral inicial con el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, habría disfrutado de las disposiciones protectoras relativas a la extinción de una relación laboral, derecho que no obstante le ha sido denegado, tanto por la normativa nacional como por la jurisprudencia relativa a normativa, debido a su condición de funcionario interino.
En cuanto al principio de efectividad se planteaba si constatada la utilización abusiva de contratos de duración determinada las partes podrían, abriendo el correspondiente incidente solicitar, alegar y probar lo que consideran oportuno al efecto o si por el contrario sería compatible con la normativa comunitaria la remisión al perjudicado a 'un nuevo procedimiento administrativo y, en su caso, judicial'.
El TJUE estimó conveniente examinar de forma conjunta las dos primeras cuestiones y las contestó señalando:
'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, ...debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.'
A la tercera cuestión del tribunal de justicia responde:
'Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión'.
CUARTO.- La correcta valoración de la declaración del TJUE en relación con esta concreta controversia pasa por recapitular sobre las premisas establecidas en las consideraciones anteriores de la sentencia, para lo que, intentando facilitar su comprensión y alcance, enumeramos los siguientes razonamientos y circunstancias:
1.- En el caso enjuiciado por el TJUE el tribunal remitente ya había apreciado el carácter abusivo de la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los litigios principales, por lo que obviamente la conclusión alcanzada no afecta a aquellas situaciones en las que la prolongación en el tiempo de la relación de servicio, estatutaria o funcionarial, no responde a una utilización abusiva de la temporalidad. (A tal efecto la consideración 45 de la sentencia de 14 de septiembre de 2016)
2.- Cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho exceso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. (38)
3.- Si la normativa nacional prohíbe de forma absoluta en el sector público transformar una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, el ordenamiento jurídico interno deberá contar con otra medida efectiva para evitar y en su caso sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada (41).
4.- En principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de persona (48).
5.- En ausencia de una medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco. (53).
6.- Corresponde al órgano jurisdiccional nacional competente apreciar en qué grado los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada(42 y 44).
7.- Si el tribunal nacional declarase que en el Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco. (49)
8.- Incumbe a los tribunales del Estado miembro velar por que los trabajadores no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos correspondientes, por la esperanza de seguir empleados en el futuro del sector público. (51)
Los procedimientos tramitados ante la sala de lo contencioso-administrativo del TSJCV que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales resueltas por el TJUE han sido resueltos por las sentencias 618/2016, de 12 de diciembre, recaída de procedimiento de la señora Mariana, servicio vasco de salud, y la 608/2016, de 12 de diciembre, recayó en el procedimiento interpuesto por el señor Vidal.
En ambos casos, tras la STJUE, se procedió a estimar el recurso de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas por los tribunales de instancia, se declararon nulos los ceses de que fueron objeto los recurrentes y se condenó a las administraciones demandadas a considerar a todos los efectos como 'indefinida no fija la relación de servicios' que les vinculaba desde el 2 de febrero de 2010 en el caso de la señora Mariana y desde el nombramiento en 1995 en el del señor Vidal.
Los autos de la sección de admisión del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017, dictada en el recurso de casación 785/2017 del 30 de mayo de 2017 ( ROJ: ATS 5070/2017 - ECLI:ES:TS:2017:5070 A ) de 13 de junio de 2017, ( ROJ: ATS 5796/2017 - ECLI:ES:TS:2017:5796A) han admitido los recursos de casación preparados respectivamente por la representación procesal del Servicio Vasco de Salud y el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz contra las sentencias 618/2016, y 608/2016, de 12 de diciembre.
QUINTO.- Por su parte la sentencia del tribunal de justicia de 14 de septiembre de 2016, recaída en el asunto C16/15, María Elena Pérez López y servicio madrileño de salud respondió una cuestión prejudicial planteada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Madrid y tenía por objeto la interpretación de las cláusulas 3 a 5 de la directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio.
Se trataba de un litigio en el que la relación de servicio de la recurrente con el servicio madrileño de salud había adoptado la forma de sucesivos nombramientos de duración determinada de modo que prestó servicios sin solución de continuidad durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2013. El 8 de marzo 2013 se le comunicó la finalización de su relación de servicio, con efectos de 31 de marzo y no obstante ello el 21 de marzo de 2013 se le comunicó un nuevo nombramiento, idéntico a los que le precedieron por el período comprendido entre el 1 -30 de junio de 2013.
La recurrente sostenía que sus sucesivos nombramientos no tenían por objeto responder a necesidades coyunturales o extraordinarias de los servicios de salud, sino que en realidad correspondían a una actividad permanente, por lo que se alegaba que la sucesión de nombramientos de duración determinada incurría en fraude de ley y la relación de servicio debía transformarse.
El juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 planteó cuatro cuestiones distintas al tribunal de justicia:
'1) ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, por favorecer los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de carácter eventual?, en la medida que:
a) No fija una duración máxima total para los sucesivos nombramientos de carácter eventual, ni un número máximo de renovaciones de los mismos.
b) Deja a la libre voluntad de la Administración la decisión de proceder a la creación de plazas estructurales, cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años.
c) Permite realizar nombramientos de carácter eventual sin exigir la constancia en los mismos de la concreta causa objetiva de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria que los justifique.
2) ¿Es contrario al [Acuerdo marco] y, por lo tanto, inaplicable, el artículo 11.7 de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, de fecha 28 de enero de 2013, al establecer que 'una vez llegada la fecha fin del nombramiento, en todo caso, deberá procederse al cese y liquidación de haberes correspondiente al período de servicios prestados, incluso en los casos en los que, a continuación, vaya a realizarse un nuevo nombramiento a favor del mismo titular', con independencia, por lo tanto, de que haya finalizado la concreta causa objetiva que justificó el nombramiento, tal y como se establece en la cláusula 3.1 del Acuerdo marco?
3) ¿Es acorde con el objeto pretendido con el [Acuerdo marco] la interpretación del párrafo tercero del artículo 9.3 del [Estatuto marco], en el sentido de considerar que cuando se realicen más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, se deba proceder a la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro, pasando entonces el trabajador con nombramiento de carácter eventual a ser nombrado con carácter interino?
4) ¿Es acorde con el principio de no discriminación reconocido en el [Acuerdo marco] la aplicación al personal estatutario temporal de carácter eventual de la misma indemnización prevista para los trabajadores con contrato de trabajo eventual, dada la identidad sustancial entre ambas situaciones, pues carecería de sentido que trabajadores con idéntica cualificación, para prestar servicios en la misma empresa (Servicio Madrileño de Salud), realizando la misma función y para cubrir idéntica necesidad coyuntural, tuvieran un tratamiento distinto en el momento de la extinción de su relación, sin que exista razón aparente que impida comparar entre sí contratos de duración determinada para evitar situaciones discriminatorias?'.
El TJUE se declaró incompetente para responder a la cuarta cuestión por considerar que ningún elemento de los autos permitía ver que en el litigio principal existiera una diferencia de trato entre el personal temporal eventual y el personal estatutario fijo, por lo que la cuestión no estaba comprendida en el ámbito de aplicación del derecho de la unión y por tanto pertenecía al ámbito de aplicación del derecho nacional que correspondían exclusiva al juzgado remitente.
El tribunal respondió de forma acumulada a las cuestiones primera y tercera y a tal efecto declaró:
'1.- La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por las autoridades del Estado miembro de que se trate de manera que:
- la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por 'razones objetivas', en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables;
- no existe ninguna obligación de crear puestos estructurales que pongan fin al nombramiento del personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente y le permite proveer los puestos estructurales creados mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, de modo que la situación de precariedad de los trabajadores perdura, mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector.'
De nuevo el establecimiento del correcto alcance de la declaración del TJUE pasa por abordar las premisas establecidas por el tribunal y en tal sentido resaltamos lo siguiente:
1.- La definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de 'trabajador con contrato de duración determinada', formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno.
2.- La recurrente como enfermera y formando parte del personal estatutario temporal eventual de un servicio público de salud, está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco. (25)
3.- El derecho a la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias. (27)
4.- A efectos de prevenir los abusos como consecuencia la utilización sucesiva de la contratación temporal los estados miembros disponen de un margen de apreciación y pueden recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en el apartado 1 de la cláusula quinta o 'incluso medidas legales existentes equivalentes y ello teniendo en cuenta las necesidades de distintos sectores o categorías de trabajadores'. Esta elección de medios tiene como límite que no se ponga en peligro el objetivo o al efecto útil del acuerdo marco (29 y 30).
5.- Una disposición nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias de lo que constituye una razón objetiva. (38 y 39)
6.- Una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco. (45)
7.- La obligación de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación constante entre el personal sanitario y el número de pacientes incumbe a la Administración pública, y depende de un gran número de factores que pueden reflejar una necesidad particular de flexibilidad que puede justificar objetivamente en este sector específico, a la luz de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el recurso a sucesivos nombramientos de duración determinada (46).
8.- No puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo (47). En tal sentido la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco (48).
9.- La observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionalesy que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de persona (49).
10.- En el caso concreto que se consultaba al TJUE esa comprobación permite deducir que los sucesivos nombramientos 'no parecen responder a meras necesidades temporales del empleador' y ello en el contexto de que el juzgado remitente había calificado de 'mal endémico' en el sector la cobertura de puestos mediante nombramientos de personal temporal en tanto que 'considera que alrededor del 25 % de las 50 000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años'. (50 y 51)
11.- Cuando se trate de crear puestos estructurales puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva tanto la creación de un puesto fijo como la conversión de un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido. (53)
12.- En cuanto a la tercera pregunta planteada en torno a si es acorde con el acuerdo del sistema de creación de plazas estructurales con la conversión del nombramiento eventual del trabajador en interino, el tribunal razona que la normativa nacional controvertida no entraña ninguna obligación de crear puestos estructurales adicionales para poner fin al nombramiento de personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración competente. Por el contrario, se desprende de las afirmaciones del juzgado remitente que los puestos estructurales creados serán provistos mediante el nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto a la duración de los nombramientos de dicho personal ni en cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Pues bien, esta normativa puede permitir, infringiendo la cláusula 5, apartado 1, letra a), delAcuerdo marco , la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y estables, mientras que se desprende de las observaciones realizadas en el apartado 52 de la presente sentencia que en el Estado miembro de que se trata existe un déficit estructural de puestos de personal fijo.
En cuanto a la cuestión segunda el TJUE declaró:
'2.- La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, que impone que la relación de servicio finalice en la fecha prevista en el nombramiento de duración determinada y que se abone la liquidación de haberes, sin perjuicio de un posible nombramiento posterior, siempre que esta norma no menoscabe el objetivo o el efecto útil del Acuerdo marco, lo que incumbe comprobar al juzgado remitente'.
Esta última conclusión se asentaba sobre la premisa de que el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, que consiste en establecer límites a la utilización de sucesivos contratos y relaciones de trabajo de duración determinada, se vería completamente privado de su objeto si el mero hecho de que una relación laboral se considere nueva en Derecho nacional pudiera constituir una 'razón objetiva', en el sentido de dicha cláusula, que permitiera autorizar una renovación de un contrato de trabajo de duración determinada.
Por último, la tercera sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto Diego Porras (C-596/14) es consecuencia de una cuestión prejudicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid referida una contratación laboral celebrada con el Ministerio de Defensa durante más de siete años y en el que en el litigio principal se discutía sobre la calificación de la relación laboral que vinculaba a las partes y el abono de una indemnización como consecuencia de la extinción de dicha relación.
Como trasfondo normativo el artículo 15.5 del estatuto de los trabajadores que establece que quienes hubieran estado contratados en un periodo de treinta meses durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Las conclusiones alcanzadas en la resolución no resultan extrapolables al caso que nos ocupa, por cuanto están basadas en exclusiva en la regulación existente en el derecho laboral y por tanto sus consideraciones no afectan de modo directo a las relaciones funcionariales tanto general como estatutaria.
SEXTO.- El artículo 10.1 del real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del estatuto básico del empleado público establece: '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.
6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.'
Por el contrario el artículo 9 del EBEP define a los funcionarios de carrera como aquellos 'quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente'.
La pervivencia del vínculo estatutario en razón al carácter permanente del servicio profesional desempeñado es lo que caracteriza la condición de personal funcionario de carrera y la distingue netamente de la condición de funcionario interino, de tal modo que el apartado 5 del artículo 10 del EBEP establece que el régimen general de los funcionarios de carrera será aplicable a los funcionarios interinos pero tan sólo 'en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición'.
El tribunal constitucional ha resaltado en diversas ocasiones la legitimidad constitucional del mantenimiento de los regímenes jurídicos diferenciados aplicables a los funcionarios de carrera y a los funcionarios interinos y cabe reseñar, entre otras, la STC 137/2009, de 15 de junio de 2009, en cuyos fundamentos jurídicos se señalaba:
' Por lo que hace a la vulneración del art. 14 CE, en el fundamento jurídico 7 de la ya mencionada STC 87/2009, señalamos que la coexistencia de dos regímenes jurídicos diferenciados aplicables en función de la distinta condición, funcionario de carrera o interino, de sus destinatarios encontraba su fundamento en la distinta naturaleza de la relación que vincula a unos y a otros con la Administración pública. En particular indicamos que, dada la falta de identidad existente entre ambas situaciones, la opción adoptada por el legislador canario en el marco de la reestructuración de los servicios oficiales farmacéuticos de la Comunidad Autónoma tendente a lograr que las funciones en materia de salud pública asignadas con anterioridad a farmacéuticos titulares interinos sean realizadas por personal en régimen de dedicación exclusiva, no podía considerarse generadora de la discriminación vedada por el art. 14 CE, sino que suponía un distinto tratamiento normativo entre situaciones de por sí diversas y referidas a distintos sujetos'
O más recientemente se ha recordado en la STC 104/2015, de 28 de mayo de 2015 que:
'El diferente trato se establece en función del distinto vínculo entre los empleados públicos y la Administración (funcionarios y personal laboral) o en función de las distintas categorías en que se clasifican los funcionarios (funcionarios de carrera y funcionarios interinos). Y en cuando a la exclusión de determinados colectivos de parte de las medidas adoptadas no existe tampoco un término de comparación adecuado que permita fundar el juicio de igualdad. Por ello, este motivo de inconstitucionalidad debe ser rechazado'.
SÉPTIMO.- No basta para la estimación de las pretensiones de la recurrente el examen genérico del contenido de la directiva 99/70/CE, del Consejo, y de las dos sentencias de 14 de septiembre de 2016 que afectaban al personal estatutario y al personal funcionario, sino que resulta preciso cuanto menos determinar de forma concreta y con relación a los diferentes nombramientos producidos en qué medida la situación de la recurrente suponía una vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y El CEEP aplicado por la directiva.
La cuestión se ciñe aquí a examinar si los términos de la relación funcionarial temporal sostenida por la recurrente denotan un abuso en la utilización sucesiva de relaciones de servicio y ese es el presupuesto necesario para la aplicación de la normativa europea y con ello para abrir la posibilidad de declarar el mantenimiento de la relación laboral en aquellos casos que no exista otra medida eficaz en el ordenamiento que sancione tal situación abusiva tal y como declaró la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C184-15 y 197-15).
Incumbe a esta jurisdicción comprobar de forma concreta si tal fraude ha existido y constatar si la renovación de sucesivas relaciones de servicios de duración determinada trataban de atender a necesidades provisionales o se han utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas.
En el derecho de la función pública es una causa legal para el nombramiento en régimen de interinidad la existencia de plaza vacante cuando no sea posible su cobertura por funcionario de carrera, lo que ha sido el caso que nos ocupa, en el que no se ha acreditado que la administración demandada hubiera dejado de desarrollar durante el largo período que abarca los servicios de la recurrente la convocatoria de distintos procesos selectivos de ingreso en el cuerpo funcionarial afectado.
Por otra parte no se puede obviar que la administración demandada se habría visto constreñida durante el período a limitar tales procesos de selección en razón de las distintas normas que como consecuencia de la crisis económica fueron dictadas tanto por la Administración General del Estado como por la Generalitat Valenciana, bien restringiendo la incorporación de personal de nuevo ingreso a determinada tasa de reposición de efectivos (verbigracia artículo 23 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado 2010), o excluyendo de forma general la incorporación de nuevo personal, salvo el correspondiente a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores u otras excepciones (Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria para 2012 y artículo 23 de la ley núm. 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, Ley de la Generalitat Valenciana 6/2013, de 26 de diciembre, de Presupuestos de la Generalitat para 2014); o bien prohibiendo la incorporación de nuevo personal al sector público, pero aumentando la tasa de reposición permitida a ciertos sectores y administraciones considerados prioritarios entre los que no se encontraría el personal que aquí nos ocupa (ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015).
Esta restricción legislativa de carácter general se ha traducido en la práctica en la persistencia del empleo temporal, al no producirse el ingreso de nuevo personal en virtud de las ofertas de empleo públicas.
Resulta particularmente relevante reseñar que una cosa es el carácter abusivo del recurso a la contratación temporal y otra bien distinta es que, como aquí ocurre, la administración demandada tenga un procedimiento reglado para la selección de personal interino temporal con la constitución de las correspondientes bolsas de trabajo en el que la experiencia supone un mérito de exigencia razonable para la provisión del empleo temporal, circunstancia que abre la posibilidad de que un mismo trabajador sea beneficiario a lo largo del tiempo de sucesivos nombramientos con carácter temporal, pero que responden a distintas causas.
Todo ello sin olvidar que tales bolsas de trabajo constituyen un procedimiento objetivo y legítimo de selección en el que tanto los criterios predeterminados de selección, como su aplicación concreta a los distintos aspirantes, son objeto de plena fiscalización jurisdiccional.
OCTAVO.- Tampoco cabría declarar la condición de trabajador/a laboral fija en el puesto que ocupa, en tanto que el artículo 9. 2 del EBEP preserva a los funcionarios de carrera 'el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca'.
Por su parte la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, establece en su disposición adicional séptima la ordenación de la función pública docente y las funciones de los correspondientes cuerpos entre los que se incluye el cuerpo de profesores de música y artes escénicas, que desempeña sus funciones en las enseñanzas elementales y profesionales de música y danza, en las enseñanzas de arte dramático y, en su caso, en aquellas materias de las enseñanzas superiores de música y danza o de la modalidad de artes del bachillerato que se determinen.
Esta reserva legal de los puestos de trabajo que ocupan los recurrentes en favor de un cuerpo determinado de funcionarios excluye la posibilidad de que sus funciones se vean desempeñadas por personal contratado en régimen laboral, lo que excluye la pretensión inicial de la demanda de que se procediera al 'encuadramiento laboral' de la recurrente.
En este mismo sentido no cabe la asignación al recurrente de un puesto de trabajo con carácter fijo indefinido al margen de los procedimientos legales de selección y en tal sentido la disposición adicional octava de la ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, determina que para el ingreso a los cuerpos de profesores de música y artes escénicas y de catedráticos de música y artes escénicas será necesario estar en posesión de la titulación académica correspondiente, así como superar el correspondiente proceso selectivo.
La disposición adicional duodécima de la ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo establece de forma taxativa que 'el sistema de ingreso en la función pública docente será el de concurso-oposición convocado por las respectivas Administraciones educativas. En la fase de concurso se valorarán, entre otros méritos, la formación académica y la experiencia docente previa. En la fase de oposición se tendrán en cuenta la posesión de los conocimientos específicos de la especialidad docente a la que se opta, la aptitud pedagógica y el dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente. Las pruebas se convocarán, según corresponda, de acuerdo con las especialidades docentes. Para la selección de los aspirantes se tendrá en cuenta la valoración de ambas fases del concurso-oposición, sin perjuicio de la superación de las pruebas correspondientes. El número de seleccionados no podrá superar el número de plazas convocadas. Asimismo, existirá una fase de prácticas, que podrá incluir cursos de formación, y constituirá parte del proceso selectivo'.
La pertenencia a una bolsa de trabajo para personal temporal en razón de los distintos méritos que puedan ostentar los profesionales incluidos en la misma, en modo alguno resulta equiparable a la superación del correspondiente proceso selectivo que da lugar al ingreso en el cuerpo al que la ley atribuye los puestos de trabajo en cuestión, en los términos exigidos por la normativa transcrita.
La importancia que tiene el cumplimiento de estos principios y procedimientos para el acceso al empleo público ha sido puesta de manifiesto por la reciente STS de 13 de marzo de 2017 (Rec. 896/2014) en la que se dilucida la pretensión de una juez sustituta de que se declara y reconociera que su relación estatutaria/laboral era indefinida desde el 1 de septiembre de 2006 (fecha de efectos de su nombramiento para el año judicial 20062007) o, subsidiariamente, se declarara lo mismo a partir de la fecha en que se considere concurre dicha relación indefinida.
En el fundamento de derecho séptimo, haciendo referencia a anteriores resoluciones de la sala se indica:
'Que los artículos 14, 23.2 y 103.3 de nuestra Carta Magna configuran un estatuto constitucional de acceso a funciones y cargos públicos que exige, inexcusablemente, que ese acceso se efectúe con respeto de los principios de igualdad y de conformidad, también, con los concretos requisitos de mérito y capacidad que legalmente hayan sido establecidos para el singular sistema de acceso de que se trate. Que esas exigencias constitucionales resultarían incumplidas si se permitiera el acceso a la carrera judicial a través de unos mecanismos que, además de no estar previstos en la ley (orgánica en este caso), no fueron ofrecidos con carácter general a la totalidad de personas que, sabedoras de que las consecuencias del desempeño de funciones como juez sustituto o magistrado suplente habría sido la integración en la carrera judicial, podrían haber tenido interés en participar en los procesos convocados para dichos nombramientos y haber aportado méritos superiores a quienes fueron nombrados. Y ese estatuto constitucional no puede ser obviado por los incumplimientos que puedan haberse producido en nombramientos jueces sustitutos y magistrado suplentes'.
No se constata, por tanto, en la actuación administrativa que aquí se dilucida la existencia de abuso como consecuencia de la utilización sucesiva de nombramientos temporales sin que por el contrario consten razones objetivas que permitan cuestionar la realidad de la causa legal de los distintos nombramientos y su prolongación hasta la provisión reglamentaria del puesto.
Por otra parte y en cuanto a la pertinencia de posibles indemnizaciones compartimos las consideraciones establecidas por la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia, de 10 de mayo de 2017, procedimiento de derechos fundamentales 395/2016 y que en su fundamento de derecho quinto, in fine, establece: 'Por otra parte, y sobre la posibilidad introducida en las citadas sentencias consistente en que 'la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida eficaz apta para sancionar la utlización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada', lo cierto es que la falta de adopción por parte de la administración de la indemnización por despido prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, tampoco se considera que vulnere, ni lo dispuesto en la normativa comunitaria -por lo ya expuesto-, como tampoco la Constitución Española -artículos 14 y 23-, puesto que el régimen jurídico aplicable a unos y otros es distinto, así como los principios que lo informan, de modo que a través de la presente demanda lo que se pretende, como dice la administración demandada, es 'espigar y aplicar en el ámbito del derecho administrativo principios del derecho laboral cuando una cosa es la relación funcionarial que termina mediante el CESE, y otra muy distinta es una relación laboral que puede terminar mediante despido', y ello pues como también dice la administración demandada, el derecho administrativo prevé otras consecuencias ante los supuestos de cese de los funcionarios interinos, como son o bien la reincorporación a su puesto de trabajo en el supuesto de que se haya acreditado el fraude y el puesto correspondiente no se haya cubierto por un funcionario de carrera o esté amortizado, o bien el reingreso a la correspondiente bolsa'.
Tales razonamientos se encuentran en la linea de lo señalado por la STSJ de Madrid núm. 525/2016, de 7 de octubre, recurso 82/2016 TSJM 10741/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:10741:
'En este punto podemos considerar concluido el tema principal suscitado en el recurso dados los términos en que vienen planteadas las pretensiones, no sin dejar de advertir -por referirnos también a la tercera de las Sentencias del Tribunal Europeo que se comentan- que si a la postre se llegase a la conclusión de que los cometidos desempeñados por el eventual precisan la creación de una plaza estructural, la situación del eventual realmente empeoraría: no se produciría un nuevo nombramiento y sería más que discutible que tuvieran derecho a indemnización por la finalización del contrato. No hace falta decir que actualmente los funcionarios o estatutarios temporales no tienen indemnización por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera, y a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales, por lo que podría no resultar aquí de aplicación la Sentencia del Tribunal Europeo también de 14 de septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE, asunto DeDiego Porras, al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización. Cuestión que se deja meramente apuntada, pues no era materia de debate en esta apelación.'
Y se añade en la sentencia apelada:
'SEGUNDO.-A las anteriores consideraciones debe añadirse lo razonado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2018 que señala respecto a un caso de análogo fundamento lo siguiente:
'La solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.'
En el caso de autos no se está impugnado un cese tras años de abuso, ni tampoco una indemnización, sino interesando una conversión directa de la naturaleza jurídica de la relación estatutaria interina en una laboral indefinida no fija, por lo que conforme a la doctrina señalada, no es posible acceder a esta petición.'
Arguye error en la valoración de la prueba pues la contratación ha sido fraudulenta: el actor como profesora en su especialidad de Musicologíaha ocupado durante 16años, supuestamente de forma temporal puestos de trabajo permanentes y se constata en el proceso a través de la prueba practicada que existe una interinidad total del 35 % de la plantilla en el Cuerpo de Profesores de Conservatorio de Música y Artes Escénicas; alega que se ha producido la transgresión del art. 16 de la Ley de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, cuyos apartados 2 y 9 reproduce; y sostiene que se produce la infracción de la doctrina de la STJUE de 14/septiembre/2016, Caso Martínez Andrés (C-184/15 y C-197/15), con cita, entre otras resoluciones deSentencia del TS 1426/2018, de 26/septiembre.
- La actora ha planteado una nueva pretensión no alegada ni en vía administrativa ni en la instancia, por lo que no resulta admisible, en concreto la petición subsidiaria de que se le reconozca como situación jurídica individualizada el derecho a la subsistencia en su empleo hasta su jubilación o hasta que el puesto de trabajo sea cubierto legalmente o se amortice.
- En cuanto al fondo se indica que las contrataciones realizadas se han producido de manera conforme a Derecho ( arts. 10 EBEP y 16 Ley Valenciana 10/2010); que al amparo de las previsiones del art. 10 del EBEP, la Administración mediante la Resolución de 26/noviembre/2010 del Director General de Centros y de Personal Docente, se publicó el Acuerdo suscrito por la Consellería de Educación con las Organizaciones sindicales en el que se establecía el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad, remitiéndose a lo que se dice en la sentencia del Juzgado n.º 5 en su sentencia de 25/julio/2017; que lo que resulta contrario a Derecho es pretender acceder a un puesto de naturaleza funcionarial sin que conste que la actora se haya presentado a las convocatorias que con mayor o menor periodicidad la Administración educativa ha realizado (así, la convocada por la Orden 13/2016, de 03/mayo); y, tras reproducir lo expuesto en la sentencia apelada, concluye señalando que ello no ha sido desvirtuado por las alegaciones de la demandante que pretende, al margen de los procedimientos legalmente establecidos el ingreso en la función pública docente o un nombramiento como personal laboral para un puesto de naturaleza funcionarial, lo que resulta contrario a Derecho.
'SEGUNDO.- Comenzando por la última de las referencias jurisprudenciales aducidas en el escrito de apelación, es necesario destacar que el recurso de casación 1305/2017ha sido resuelto por sentencia del Tribunal Supremo, sec. 4ª, S 26-09-2018, nº 1426/2018 , Pte.: Menéndez Pérez, Segundo de la cual conviene retener no sólo su falta de traslación al caso que se planteó en la instancia - en cuanto al tiempo de formular la reclamación e incluso la demanda, el Sr. Candido permanecía nombrado como Funcionario interino catedrático de música y artes escénicas el conservatorio profesional de música Óscar esplá (vid F.2 acompañado a la demanda e informe de vida laboral)-
TERCERO.-Lo anterior, sumado a los razonamientos de la sentencia de instancia y a los propios que ya esta Sala y Sección tuvo ocasión de considerar ( STSJCV, Sala de lo Contencioso, Sección 2ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, resolutoria del recurso de apelación 649/2017), haciendo cita del pronunciamiento del TJUE en la sentencia de 22-1-2020, asunto C-177/2018, 'donde se niega el derecho a la indemnización a una funcionaria interina del Ayuntamiento de Madrid como oficial de jardinería contratada desde 24-11-2005, produciéndose su cese por causa legal el 15-4-2015 al haber sido provisto su puesto por su titular, funcionario de carrera. Ante la reclamación de indemnización de la funcionaria interina cesada el Tribunal responde negando ese derecho en los siguientes términos: ' 37.No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende que los funcionarios interinos, como la interesada, no reciben un trato menos favorable que los funcionarios de carrera ni se ven privados de un derecho que se confiera a estos, ya que ni los funcionarios interinos ni los funcionarios de carrera perciben la indemnización reclamada por la Sra. Carlota. 38.En estas circunstancias, la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el pago de indemnización alguna por extinción de la relación de servicio ni a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera. 48.En estas circunstancias, la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que prevé el pago de una indemnización al personal laboral fijo cuando se extingue el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 49.Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva'.
En cuanto al planteamiento de la existencia de discriminación porque a los contratados laborales se les reconozca indemnización, cosa que no ocurre para los funcionarios interinos también se niega por el Tribunal con la siguiente argumentación: 50.Mediante su segunda cuestión prejudicial, el juzgado remitente pregunta, en esencia, si los artículos 151 TFUE y 153 TFUE, los artículos 20 y 21 de la Carta y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización al finalizar el contrato de trabajo.
61.A este respecto, debe señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la indemnización prevista en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores, por una parte, no está incluida a primera vista en ninguna de las categorías de medidas previstas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco de las que los Estados miembros deben introducir una o varias cuando su ordenamiento jurídico no incluya medidas legales equivalentes, y, por otra parte, tampoco parece constituir una medida legal equivalente, ya que no permite alcanzar el objetivo general que la citada cláusula 5 asigna a los Estados miembros, a saber, la prevención de los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/2017, EU: C:2018:936, apartados 92 a 94.
62.En efecto, dado que esta indemnización se abona independientemente del carácter legítimo o abusivo de la utilización de tales contratos o relaciones, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas de conformidad con el Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 21-11-2018, de Santiago Porras, C-619/17, EU: C-2018:936 ya citada.
63.De ello se deduce que el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores persigue un objetivo distinto del mencionado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por lo tanto, no puede considerarse una 'aplicación del Derecho de la Unión' en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta.
64.Por consiguiente, la diferencia de trato controvertida en el litigio principal no puede analizarse a la luz de las garantías de la Carta y, en particular, de sus artículos 20 y 21. 65.Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 151 y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización al finalizar el contrato de trabajo'.
Impone en definitiva la necesaria desestimación del recurso de apelación interpuesto.'
Dice la sentencia del TJUE que:
Además, afirma:
'
77. La observancia de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco requiere que se compruebe concretamente si la renovación sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender necesidades provisionales y si una disposición como la controvertida en los litigios principales no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y estables del empleador en materia de personal ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 49 y jurisprudencia citada)'.
Y se añade en nuestra Sentencia 21/2021: 'P
Concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco:
Y confirma que el consentimiento del empleado público afectado no priva de carácter abusivo a la reiteración de nombramientos o contratos temporales para atender necesidades permanentes, así como que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su ordenamiento interno y mediante los métodos de interpretación que reconoce, han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme al objetivo que persigue.
SÉPTIMO.- Como vemos la sentencia del TJUE de 20/marzo/20, se refiere al personal estatutario temporal de los servicios de salud que pueden ser objeto de una variedad de contratos temporales al amparo del art. 9 de EM, por lo que la doctrina que sienta debemos acomodarla al ámbito docente sujeto a otra regulación y a las circunstancias concretas del caso que analizamos.'
Pues bien, la situación de hecho valorada en la sentencia apelada no ha sido contrarrestada en esta alzada.
En efecto, como también hemos dicho en la sentencia 53/2021, de 28/enero (recurso de apelación 270/2019):
'En los procesos de acceso a la condición de funcionario interino se producen mediante el acceso a la condición, y no para centro determinado, sin perjuicio de que en el proceso de adjudicación de puestos como funcionarios interinos se produzcan determinadas prioridades que respondan a las preferencias del aspirante que resulta nombrado. No estamos ante una situación de interinidad por vacante específica, sino en un nombramiento por necesidades de la planificación educativa. No es el centro escolar o docente el que nombra al funcionario interino, sino la Administración educativa y sobre la base de una 'bolsa de empleo', o listado de aspirantes y según un proceso anualizado.Así pues, la adjudicación de la plaza concreta en que desempeña sus servicios no sirve, en la forma que pretende la apelante a unas concretas necesidades educativas de un centro cubiertas por un determinado docente interino. Siendorelevante que la relación de servicio se extingue válidamente al final del periodo lectivo de cada curso escolar, sobre la base de razones objetivas y predeterminadas. Lo que conduce a que no podamos apreciar fraude en la contratación.'
La alegación de la demandante en su recurso de apelación de la doctrina que se establece precisamente la sentencia del TS nº 1426/2018, de 26/septiembre, no permite acoger, por tanto, su pretensión; al tiempo de la demanda permanecía contratada en el Conservatorio Superior de Músico Joaquín Rodrigo, según documentos adjuntos a la demanda.
A ello cabe añadir:
- No tiene amparo la petición de reconocimiento de la relación de la demandante con la Administración como de carácter laboral. La relación jurídica entre elrecurrente y la Administración es la de funcionario interino y no de contratado laboral, de acuerdo con la normativa de aplicación - Estatuto Básico del Empleado Público-. En todo caso, este orden jurisdiccional no es competente para enjuiciar tal pretensión.
- Es de interés, también, la referencia al contenido de la Sentencia del TS, de la Sección 4ª 607/2020, de 28/mayo (Roj: STS 1416/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1416 , Nº de Recurso: 6161/2017), que a su vez se remite a la STJUE de 19/marzo/2020, dictada en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18
- La demandante plantea su pretensión en los términos que hemos reflejado en los antecedentes de esta sentencia: hay que partir de la posición que describe en la demanda, pues lo que impugna, según recuerda en la misma, es la desestimación por silencio de su solicitud de reconocimiento de su condición de trabajador laboral fijo o subsidiariamente indefinido no fijoen el puesto de trabajo
Sobre las bases descritas, no cabe acoger la pretensión que plantea la actora en su demanda y que reitera en la apelación pues no tiene encaje jurídico al amparo de la normativa y doctrina judicial europea que esgrime, lo que hace innecesario entrar a valorar la alegación de desviación procesal.
Procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia apelada.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA, Claudia frente a la Sentencia n.º 801/2018, de 09/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de València, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 490/2017.
2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800€.
Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.