Sentencia Administrativo Nº 821/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2003 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

Recurso de apelación n° 1/03

SENTENCIA N° 821

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Magistrados

Dña. ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SANCHEZ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

Dña. SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. ENRIQUE CALDERÓN DE LA IGLESIA

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

En la ciudad de Madrid, a 20 de mayo del 2.004.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 1/03, interpuesto por Makundi SL., representada por la Procuradora Sra. Prieto Lara-Barahona y asistida por el letrado Sr. García Alonso, contra el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador Sr. Granados Bravo y asistido por sus Servicios Jurídicos, sobre denegación de licencia de obras. Ha sido Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA quien expresa el parecer mayoritario de la Sala, habiendo formulado voto particular el Iltmo Sr. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora en escrito presentado en el Juzgado de lo Contencioso Administativo n° 12 en fecha 11 de noviembre de 2.002 se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2.002 por dicho Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por el que se desestimaba el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución desestimatoria por silencio del Ayuntamiento de Madrid de la petición de licencia de obra en edificio sito en la calle Hermosilla n° 20 de Madrid.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la Administración demandada, evacuando dicho trámite en escrito de 3 de diciembre de 2.002, interesando la desestimación del recurso de apelación, por entender que dicha sentencia era ajustada a Derecho.

TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, y elevando las actuaciones a esta Sala por providencia de fecha 4.12.2002, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia qué tuvo lugar en la fecha de 20 de mayo del 2.004.

CUARTO.- En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo establecida por el Juzgado de 117.708,47 euros.

Fundamentos

Se aceptan únicamente los fundamentos jurídicos 1°, 2° y 6º al 9º de la resolución impugnada, y además se indican los siguientes

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2.002 por dicho Juzgado de lo Contencioso-Administrativo por el que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la desestimación por silencio de la petición de licencia de obra en edificio sito en la calle Hermosilla n° 20 de Madrid.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por el obligado examen en primer lugar, del motivo que alega la actora cuando afirma que la licencia de obra solicitada en fecha 29 de agosto de 2.001, esto es, después de la entrada en vigor de la Ley 9/2001 de 17 de julio de la Comunidad de Madrid del Suelo, fue adquirida por silencio positivo. Hemos de reconocer en este punto que no constituye una contradicción in terminis la posición de la actora en cuanto que alegue que se ha obtenido la licencia por silencio y se haya interpuesto un recurso contencioso-administrativo, y ello en la medida en que existe un estado de controversia sobre la conformidad o no del proyecto presentado con el ordenamiento urbanístico, de la misma manera que también la actora pudo solicitar la certificación de acto presunto para justificar los efectos del silencio.

En este sentido hemos de tener en cuenta que opone la demandada y la Juez a quo la doctrina tradicional sobre la materia acogida por el art 242.6 de la Ley del Suelo (RDL 1/1992 de 26 de junio), de modo que no pueden adquirirse por silencio facultades en contra del ordenamiento jurídico, precepto vigente tras la STC 61/97 de 20 de marzo y la ley 6/1998 de 13 de abril, tal como exponía además el art 118.5 de la ley 9/95 de Medidas de Política territorial de 28 de marzo de la Comunidad de Madrid, admitiéndose en todo caso, que transcurrió el plazo de tres meses que prevé el art. 154.5° de la LS de la CAM 9/2001 para que la Administración resolviese. Mas lo cierto es que la complejidad de la cuestión nos obliga a examinarla detenidamente, no sin antes adelantar que procede la estimación de la alegación formulada por la recurrente, sin perjuicio de lo que luego indiquemos, y a la vista del nuevo contexto normativo derivado de la ley 4/99 de 13 de enero, que reformó la Ley 30/92 de 26 de noviembre del procedimiento administrativo Común, cambiando por ello, nuestra doctrina contenida incluso en recientes sentencias, pero sobre la base del nuevo contexto normativo y que pasamos ahora a examinar, motivándose dicho cambio en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad trato.

TERCERO.- Es evidente que la doctrina expuesta en la sentencia impugnada responde a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la cuestión, acogida incluso por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26.3.2.004. No obstante, rechazaremos los posibles motivos que defenderían su aplicación después de la vigente Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92. Y como sabemos, esta reforma ha marcado un hito en la regulación del silencio administrativo positivo, siendo relevante que en el debate parlamentario se calificó al silencio como una "grosería" (Diario de Sesiones del Congreso de 8.10.1998); y no cabe duda que -el art 43.4.a recoge una novedad trascendental cuando expresa que "a/ En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo". Lo cierto es que la locución "de ser confirmatoria" no otorga a la Administración una facultad para resolver o no, porque ello vulneraría la obligación prevista en el art 42.1. En consecuencia, no puede interpretarse como "en caso de ser confirmatoria", sino más bien como "en el sentido de ser confirmatoria", es decir, eliminando la discrecionalidad de la Administración y obligándola a resolver conforme al sentido del silencio positivo. En virtud de esta disposición debemos rechazar los argumentos en que pudiera apoyarse la tesis de que por vía del silencio no puede adquirirse facultades en contra del ordenamiento, e indagando la "voluntas legis" consideramos:

1°.- Que la ineficacia del silencio contra legem es un principio general del Derecho Urbanístico arraigado en nuestra legislación y por tanto vigente, tal como ha definido un sector de nuestra doctrina científica, pues con ello se olvida que el carácter informador, interpretativo e incluso normativo de una principio general del Derecho conforme al art 1.4 del CC; no puede llegar a aplicarse contra legem, por lo que no puede invocarse dicho principio general para burlar la letra y espíritu de la ley 4/99..

2°.- Tampoco es invocable el art 62.1.f de la ley 30/1992 cuando indica que son nulos de pleno derecho: f/Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. De dicho precepto se extrae la siguiente conclusión: que los actos presuntos no son nulos de pleno derecho por contravenir el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que carezcan de los requisitos esenciales para su adquisición, por lo que dicho precepto estaría regulando un supuesto semejante al de inexistencia que reconocía la doctrina. Por consiguiente, de dicho precepto se extrae la consecuencia de que sólo serán revisables de oficio, o no producirán efecto alguno por el motivo contemplado en este precepto los actos presuntos que infrinjan el ordenamiento jurídico y que además carezcan de esos requisitos esenciales a los que se refiere dicho precepto, so pena de confundir un vicio de nulidad con otro de anulabilidad por mera infracción del ordenamiento jurídico. Volveremos más adelante sobre el alcance de esta cuestión, pero debe quedar claro, en todo caso, que dicho precepto no puede interpretarse en colisión con el art 43.4 antes citado, debiéndose admitir una interpretación coherente de ambos como la que ahora hemos defendido.

3°.- La doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sobre dicha cuestión no es por otro lado invocable, pues no ha tenido en cuenta ni ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de la reforma mencionada, al igual que la doctrina de esta Sala, no pudiéndose invocar por otro lado, como indica la actora la STS de 22.2.2000 que contempla un supuesto especial y distinto al de autos en el que la propia Administración demandada reconoció la existencia de silencio positivo.

4°.- El carácter singular y especial de una materia como es el urbanismo, pues de admitir este argumento con ello estaríamos olvidando el carácter básico que tiene dicho precepto, art 43.4, de modo que necesariamente ha de imponerse respecto de todo procedimiento aplicable por cualquier Administración y materia, ya que de lo contrario estaríamos convirtiendo la materia "procedimiento administrativo Común", ex art 149.1.18 de la CE, en "Procedimiento general", y por tanto desplazable por un precepto especial, lo que no ocurre en el caso de autos. En todo caso, dicho precepto ha desplazado al citado art 242.6 del RDL 1/92, por ser de redacción posterior al mismo. Por otro lado, la Sala desconoce qué contiene el urbanismo que no tengan otras materias para que las normas procedimentales puedan operar al margen de la citada ley 30/92, pues de admitir lo contrario podría llegara a dejarse sin contenido el espíritu de dicha ley a través de la regulación especial del silencio en cada procedimiento administrativo sectorial.

Por el contrario, invocamos seis argumentos a favor de la consideración de que tras la ley 4/99 la Administración no puede oponerse en el ámbito del silencio positivo a que el particular pueda hacer valer ante la Administración dicho silencio positivo, sin perjuicio de la acción revisoria de oficio de la Administración:

A/ La Exposición de Motivos de la ley 4/99, cuando indica que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la ley".

B/Los principios de seguridad jurídica (art 9.3 de la CE) y confianza legítima (art 3.1 de la ley 30/92), en virtud de los cuales la Administración no puede invocar extemporáneamente el hecho de que el silencio sea contrario a la ley cuando lo ha podido hacer con anterioridad, ni con lesión de las legítimas expectativas de los particulares que han actuado confiados en que si la Administración no ha puesto obstáculos es porque lo pretendido es conforme en el ordenamiento jurídico.

C/ El criterio lógico interpretativo, qué implica atender al espíritu y finalidad de la norma (art 3.1 del CC), de modo que la Administración no puede gozar de la potestad de desconocer los efectos del silencio positivo cuando no resuelva y sin embargo cuando resuelve expresamente - deber ineludible- quede vinculado por los efectos del silencio.

D/ Los debates parlamentarios, reveladores de la voluntad del legislador, por cierto bastante consensuada, de poner, límites a las potestades administrativas respecto del silencio positivo (sesiones de 17.12.1998 y 8 de octubre de 1998, en la que se indica que la supresión de la certificación del acto presunto como obligatoria responde a la idea de que no se puede utilizar como mecanismo para revisar un acto favorable por silencio). Y en este sentido debe recordarse el dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 1998 al Anteproyecto de Ley que sigue la línea ahora expuesta.

E/ El espíritu dé la reforma de la Ley 4/99, interpretada ésta de forma sistemática, que ha convertido a la obligación de resolver de la Administración en una obligación sujeta a un plazo esencial, de modo que ya no puede invocarse la doctrina general del art 63.3 de la ley 30/1992 y su antecedente, la LPA de 17.7.1958, en el sentido de que "La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo", por lo que tal precepto no será de aplicación cuando dichas actuaciones se refieran a la resolución, so pena de constituir una antinomia con el art 42.1. A ello habría que añadir a desaparición del procedimiento de revisión de oficio de' los actos anulables del viejo art 103, de modo que cuando la solicitud de una licencia urbanística suponga una infracción del ordenamiento jurídico (art 63 ley 30/92) la Administración habrá de acudir a la declaración de lesividad, lo que es indicativo que la mera infracción del ordenamiento jurídico no constitutiva de nulidad de pleno derecho no puede ser desconocida por la Administración.

F/ El criterio de la doctrina científica mayoritaria que ha tratado esta cuestión.

En virtud de lo expuesto esta Sala revisa su doctrina estableciendo la que a continuación se expone: Transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podrá invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art 102 y ss de la ley 30/1992.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, la Sala no obstante, considera, con arreglo al art 62.1.f de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre - evitando dar cobertura a actos jurídicos incursos en vicio de nulidad por inexistencia- y, con arreglo al art 154.5° de la LS de la CAM de 17.7.2001 cuando se refiere a "que se entenderá otorgada por silencio positivo en los términos resultantes del proyecto de obras de edificación", que para que tenga validez la doctrina anteriormente expuesta es preciso que la solicitud de una licencia urbanística cumpla éstos requisitos:

A/ Cuente con la documentación legal o reglamentariamente exigida, no bastando, v.g un acto comunicado para obtener una licencia de obra mayor sujeta a la presentación de un proyecto. Y ello en tanto en cuanto nos encontraríamos, de lo contrario, con un acto inexistente por falta de los requisitos esenciales.

B/ Que dicha solicitud haya sido formúlada, cuándo se exija proyecto, por el técnico competente, en la línea de lo que pasamos a exponer a continuación.

CUARTO.- Lo cierto es que pese a todo lo expuesto no podemos entender que en el caso presente la actora haya obtenido su licencia por silencio. En efecto, sin perjuicio de lo anteriormente indicado, como sabemos es de aplicación al supuesto de autos la ley del Suelo de la CAM de 17.7.2001, y en la misma se prevé qué a la licencia se aporte la "declaración del técnico o os técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable". La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta-, esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, en el profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra á dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (v.g en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél. Y es así que de los autos no se deduce tal declaración o certificación del técnico autor, lo que conlleva la imposibilidad de otorgar dicha licencia, si bien diremos que, aún a pesar de la falta de otorgamiento de trámite de subsanación de este defecto por parte de la Administración, transcurrido el plazo de resolución no puede permitirse que se prescinda de tal elemental documento.

QUINTO.- Por último, hemos de tener en cuenta que las demás consideraciones expuestas por el actor acerca de que la obra realizada se trataría de una de las permitidas en el art 4.3.12 en Norma zonal 1 del Plan General de Ordenación de Madrid de 1997, así como que no ha existido aumento de edificabilidad, que se respeta la superficie edificada y no hay consolidación de infracción urbanística olvida que debiera haber venido acompañada de la correspondiente prueba pericial encaminada a tal fin, como prueba que le incumbe conforme al art. 217.2 de la Ley de enjuiciamiento civil 1/2000 de 8 de enero por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, siendo así que por ello estaremos a lo deducido del informe técnico de 21 de mayo de 2.002, especialmente en lo relativo al aumento de volumen edificado, incremento de edificabilidad y eliminación de impactos negativos exigidos por el art. 4.3.12. 4 y 4.3.13.2, cuya certeza se presume dada la objetividad e imparcialidad de quien lo ha evacuado, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de ociosa cita, y ello aunque no se haya sido notificado pero del que ha tenido conocimiento en autos.

SEXTO.- Por ello, y sin más consideraciones, debemos desestimar el recurso de apelación formulado, confirmarla sentencia impugnada, rimas por los fundamentos indicados en esta sentencia y condenar en costas a cada apelante respecto de las costas derivadas de cada recurso de apelación, conforme al art. 139 de la ley de la jurisdicción contenciosa, al haberse desestimado el presente recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) ha decidido:

1°.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Makundi SL. contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2.002 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 12 de Madrid (PO 33/2002), confirmándose la misma.

2° Condenar, a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la ley, haciéndoles saber que la misma es firme y frente a ella no cabe recurso alguno, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy Fe.

Voto

QUE FORMULAN EL ILMO. MAGISTRADO SR. DON FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS y LA ILMA SRA MAGISTRADA DOÑA SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO A LA SENTENCIA N° 821, DE FECHA 20 DE MAYO DE 2.004, DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN N° 1/03

La sentencia sobre la que se formula el presente voto particular determina como conclusión a su fundamentación sobre los efectos del silencio en el ámbito urbanístico, y más concretamente en el campó de las licencias urbanísticas, señalando expresamente: "En virtud de lo expuesto esta Sala revisa su doctrina estableciendo la que a continuación se expone: Transcurrido el plazo para resolver una solicitud de licencia, cuando el efecto del silencio sea positivo, la Administración competente, en caso de que no haya resuelto expresamente no podrá invocar que la concesión de la licencia por silencio es contraria al ordenamiento jurídico sino acudiendo a los procedimientos de revisión establecidos en el art 102 y ss de la ley 30/1992. Sin perjuicio de todo lo argumentado, la Sala no obstante, considera, con arreglo al artículo 62.1.f de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre - evitando dar cobertura a actos jurídicos incursos en vicio e nulidad por inexistencia- y, con arreglo al artículo 154.5° de la LS de la CAM de 17.7.2001 cuando se refiere a "que sé entenderá otorgada por silencio positivo en los términos resultantes del proyecto de obras de edificación" que para que tenga validez esta doctrina es preciso que la solicitud de una licencia urbanística:

A/ Cuente con la documentación legal o reglamentariamente exigida, no bastando, V.g un acto comunicado para obtener una licencia de obra mayor. Y ello en tanto en cuanto nos encontraríamos, de lo contrario, con un acto inexistente por falta de los requisitos esenciales.

B/ Que dicha solicitud haya sido formulada, cuando se exija proyecto, por el técnico competente, en la línea de lo que pasamos a exponer a continuación".

Este Magistrado discrepa de dicha conclusión en los términos que se encuentra expresada dada la inexistencia de innovación doctrinal respecto a la tradicional doctrina de la que discrepa al exponer las premisas que llevan a dicha conclusión y la multitud de silencios que esconde tras sus términos. Las premisas contenidas ya fueron anunciadas aún con el texto de la Ley 30/92 por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 enero 1998 (RJ 1998917), que señala: "En la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), el silencio positivo no se ha convertido en la regla general, sino que lo que únicamente ha sucedido es que la Ley quiere que las Administraciones Públicas ejerciten sus potestades administrativas con agilidad y con sumisión, en todo caso, a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE [RCL 19782836 y ApNDL 2875]). Al responder el silencio positivo a que la agilice los trámites del procedimiento administrativo, se explica que la. Ley obligue a la Administración a dictar resolución sobre cuantas solicitudes se le formulen por los interesados (y en todos los procedimientos iniciados de oficio), en el plazo máximo que resulte de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, o en el plazo máximo de tres meses si la norma del procedimiento no fija plazo (art. 42.2 LRJ- PAC)". No explica la sentencia cuando debe entenderse que el efecto del silencio es positivo. Parece que del devenir de sus argumentaciones se trasluce una determinación inflexible, el silencio lo será siempre positivo por el mero transcurso del plazo fijado en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, en redacción dada por la Ley 4/1999, independientemente de que la actuación sea contraria al ordenamiento jurídico. Pero tal inflexibilidad se diluye en su apoteosis final al someter la inquebrantable intención legislativa no ya a disposiciones legales sino a determinaciones reglamentarias envueltas en vicios de nulidad de pleno derecho a sabiendas que cualquier Ordenanza Municipal o Norma de Planeamiento puede establecer como requisito ineludible la adecuación del Proyecto al ordenamiento urbanístico como requisito esencial de tramitación de la licencia, de hecho la propia Ley 9/2001 en su artículo 157 determina ese ámbito competencial dentro del procedimiento de concesión, máxime cuando el preámbulo de la Ley 9/2001 se alambica con solemnes reconocimientos a la autonomía municipal señalando, cito textualmente, que se ha respetado el principio de autonomía municipal para la gestión de sus propios intereses, tal y como establece el artículo 137 de la Constitución Española (RCL 19782836; ApNDL 2875) y que, también tiene su reflejo en el propio artículo 32.4 a) de la citada Ley 9/2001. Quizás habría que olvidar ese principio de autonomía municipal para llegar a sostener el binomio de igualdad pretendido pues no puede ser de otra manera que pueda sostenerse la primacía de la Ley 30/92 cuando el propio artículo 43.2 de la misma prevé la solución contraria a la adoptada y cuando la exposición de motivos de la Ley 9/2001 señala que el ordenamiento jurídico urbanístico aplicable en el ámbito de la Comunidad de Madrid se encuentra integrado por una pluralidad de normas estatales, entre otras, los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 no declarados inconstitucionales, el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y sus Reglamentos de desarrollo, aplicables con carácter supletorio, los preceptos de aplicación del Real Decreto-ley 16/1981, la Ley 6/1998 y el Real Decreto-ley 4/2000 (RCL 20001402), y de normas autonómicas, preceptos de aplicación de la Ley 4/1984, Ley 9/1995 y Ley 20/1997. Quizás habría que preguntarse si ante un elenco tan amplio de normas legales subsistentes la voluntad del legislador no haya sido otra que la que ya se ha venido sosteniendo inveteradamente, el silencio sólo es positivo si es conforme al ordenamiento jurídico. Tradicionalmente nuestra jurisprudencia ha sostenido, y valga por todas la sentencia de 10 de julio de 2.001 (RJ 2001/6792), que la legislación y la jurisprudencia son terminantes al respecto. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. En este sentido el artículo 242.6 de la Ley del Suelo de 1.992 y el Reglamento de Disciplina Urbanística en su artículo quinto precisan que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de la Ley del Suelo, de los Planes de Ordenación, Programas, Proyectos y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento o de las Normas y Ordenanzas reguladoras del uso del suelo y edificación. Por su parte, la jurisprudencia de modo reiteradísimo, viene afirmando que el mero cumplimiento de las prescripciones formales y de actividad relativas al silencio positivo no permite entender adquirida por silencio administrativo la licencia pretendida. Además de tales requisitos ha de cumplirse el elemento sustantivo, es decir, que la licencia solicitada se ajuste a la ordenación urbanística aplicable. En consecuencia, han de cumplirse, de modo simultáneo, los requisitos de orden formal y los de naturaleza sustantiva para que las licencias se puedan atender adquiridas en virtud del silencio. Por eso, si, como es el caso, la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable -conclusión que se obtiene de lo razonado en el fundamento precedente- es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere. Del mismo modo, el ulterior acto denegatorio de la licencia no es revocatorio de derechos subjetivos del peticionario, pues resulta que tales derechos no han llegado a ser adquiridos. Y esta doctrina, como posteriormente se observará se mantiene en la sentencia objeto de mi voto particular. Y este Magistrado deduce que ese contenido se respeta esencialmente en la Ley 9/2001, pues como podría entenderse el contenido del artículo 200.2 de la Ley 9/2001 que determina que son nulas de pleno derecho, a los efectos de lo dispuesto en el número 1 del artículo 199, las licencias que legitimen y las órdenes de ejecución que impongan actos o usos que constituyan, de acuerdo con la presente Ley, infracciones urbanísticas muy graves y, en todo caso, las que afecten a zonas verdes y espacios libres, si no es de conformidad con la doctrina que inveteradamente se ha venido sosteniendo. Quizás la sentencia debería, como ya se dijo, delimitar cuando el silencio es positivo y cual es el contenido del concepto "infracción del ordenamiento jurídico" con la finalidad de soslayar dudas ya resueltas antaño y que derivan de los conceptos legalizable y no legalizable que, a la postre, determinan la existencia de la infracción que impide la obtención de la licencia por silencio. En todo caso parece un contrasentido que la Ley puede amparar la concesión de una licencia contraria al ordenamiento jurídico y a la par; léase el artículo 205.1, se considere responsables de las infracciones, a todos los efectos, en las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad a los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico.

Pero aún más, y continuando con el texto de la declaración doctrinal de la sentencia, el espíritu de su contenido infringe el artículo 24 de la Constitución. Al socaire de esto último nace otro silencio. Impedir que la Administración pueda invocar un argumento de oposición en un procedimiento judicial significa una clara violación del derecho de defensa propugnado en aquel precepto constitucional. Me pregunto si lo que se pide al juzgador con dicha invocación es que obvie cualquier análisis en el procedimiento sobre la legalidad urbanística, ratifique una licencia a sabiendas de su ilegalidad y derive a la Administración a un procedimiento de revisión de una sentencia judicial firme. Se trata de un problema competencial claro sin perjuicio del quebranto que ello supone al principio de economía procesal. Pero es más, y si se ejerce por la Administración un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, de hecho el artículo 193 de la Ley 9/2001 no hace referencia al silencio y si, por el contrario, en su artículo 194.2, a las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables, me pregunto si el Juzgador deberá anularlo por no seguir la Administración los procedimientos de revisión de los artículos 102 y ss de la Ley 30/1992, o eso actuación de restauración de la legalidad urbanística debe entenderse como procedimiento de restauración y si es así que validez tendría el silencio si es contrario al ordenamiento, pienso que la remisión es innecesaria a la vista del contenido del artículo 199.1 de la Ley 9/2001 que olvida la sentencia. Pero aún más, que respuesta se debe dar en aquellos casos en los que se ejerce una acción pública, pues sabido es que el articulo 235 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, autoriza a cualquier persona con capacidad jurídica y de obrar, para ejercitar legítimamente ante los órganos administrativos y jurisdiccionales, las acciones pertinentes para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, y si dicha acción estuviere motivada por la ejecución de obras consideradas ilegales, podrá interponerse, durante la ejecución de las obras y hasta un año después de su terminación, precepto reproducido por el art. 304 de la Ley del Suelo de 1992 que extiende el plazo, hasta el transcurso del establecido, que es de 4 años, para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística. Al respecto de este último precepto cabe recordar que constituye una norma estatal de aplicación plena que se refiere únicamente a la legitimación, de lo que se deduce que el régimen jurídico aplicable a quien ejercite la acción pública será el general del proceso administrativo. Dicha acción podrá plantearse para exigir la observancia de la legislación urbanística y de los planes, programas, normas y ordenanzas, tanto ante órganos administrativos como jurisdiccionales del orden contencioso- administrativo. Serán impugnables los actos que reúnan los requisitos de los arts. 37 y 38 LJCA, o sea, los permitidos en el proceso administrativo, lo que permite recurrir desde las disposiciones generales a las licencias urbanísticas. La pretensión podrá fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (art. 83.1 LJCA), pudiendo el Tribunal apreciar otros motivos no alegados por el recurrente (art. 43 LJCA), siendo su límite objetivo la defensa de la legalidad urbanística (SSTS. 21 febrero y 28 de octubre de 1986 y 21 de enero de 1991). Es clara la contradicción procesal que se deduce de la declaración efectuada.

No obstante lo anterior lo que supone una clara contradicción a la doctrina que se intenta imponer es el contenido de los fundamentos que siguen a la fijación, de la doctrina. El artículo 154.5° de la tan citada Ley del Suelo de Madrid sena a que "Transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación"; si el apartado b) del número 1 del mismo artículo señala que sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: b) declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad á la ordenación urbanística aplicable; y si el proyecto básico aportado y obrante en el expediente reúne ese requisito este Magistrado no llega a comprender como se deniega haber obtenido por silencio la correspondiente licencia, ni como no se confiere dicha validez al proyecto y se esfuerza la sentencia en dar validez a los informes técnicos municipales que demuestran que tal proyecto infringe la normativa urbanística.

Este Magistrado entiende que cuando el citado precepto señala que se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación; se está refiriendo al reiterado criterio jurisprudencial que señalaba que cuando la licencia solicitada es contraria a la normativa urbanística aplicable es evidente que no se ha adquirido la licencia por silencio positivo, pues no se ha cumplido el elemento sustantivo de adecuación al planeamiento que dicha adquisición requiere.