Sentencia Administrativo Nº 821/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 536/2010 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000536/2010

N.I.G.: 46250-33-3-2010-0004305

SENTENCIA Nº 821/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

Dª BEGOÑA GARCÍA MELENDEZ

En VALENCIA a ocho de noviembre de dos mil trece.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 0000536/2010, promovido por el Procurador don CARLOS SOLSONA ESPRIU en nombre y representación de doña Erica contra la Resolución de 10 de Marzo de 2010 del Conseller de Sanidad sobre desestimación DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA; habiendo sido parte en autos la actora, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, la Compañía de Seguros HDI HANNOVER INTERNACIONAL, representada por la Procuradora doña MARIA ISABEL FUBEL VIDAGNY, y la FUNDACION INSTITUTO VALENCIANO DE ONCOLOGIA, representada por la Procuradora doña BEGOÑA CAMPS SAEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 29 de octubre del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma Sra Dª ALICIA MILLÁN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Conseller de Sanidad de 10 de marzo de 2010 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora . A su juicio existe relación entre la existencia de los quistes que sufría y la aparición del carcinoma infiltrante, existió retraso en la detección del carcinoma, de haberse tratado en el momento oportuno el mismo no hubiera evolucionando como lo ha hecho y gran parte de las secuelas que sufre en la actualidad no se hubieran producido. Solicita una indemnización de 300.000 Euros mas los intereses desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa. En el escrito de conclusiones reitera sus argumento y de forma explicita se refiere a la perdida de oportunidad, existió demora en el diagnostico por la ausencia de realizacion de aquellas pruebas que hubieran podido detectar el tumor maligno con años o meses de antelación y hubieran permitido optar a la actora por un tratamiento mas conservador y menos agresivo.

SEGUNDO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

TERCERO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria,el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Como mas relevantes tenemos el emitido por la Inspección Medica cuyas conclusiones folios 56 y siguientes son:

'4.1_Desde el año 2000, se ha realizado el seguimiento en la U de Patología Mamaria, tras ser remitida por el S° de Ginecología por Mastopatía Fibroquística.

4.2-Desde la primera mamografía realizada el 03/04/01, ya se informa la existencia de quistes en la línea intercuadrática inferior de mama izquierda, en la zona retroareolar se objetiva un nódulo que en la exploración ecográfica corresponde a un quiste de 6 mm. Junto al mismo se delimita otro de 5 mm.

43- De acuerdo con el protocolo establecido (los quistes simples no se consideran lesiones preneoplásica), se iniciaron revisiones clínicas anuales y radiológicas bienales.

4.4- La paciente acude regularmente a la consulta 18/05/01, 12/06/02, 27/06/03

En esta última revisión se volvieron a repetir las mamografías, sin hallazgos que indicaran patología maligna. El estudio comparativo muestra un moderado aumento del tamaño de nódulo retroareolar de mama izquierda.

Comentadas las mamografías con el S° de Radiología ratifica la naturaleza quística de la lesiones tal y como consta en el informe de 11/07/03. Ante esta situación de 'normalidad', se le cita para la revisión anual, siendo la exploración física el 05/05/04 compatible con quistes bilateral

Acude espontáneamente el 20/10/04 al notar bulto en pecho derecho.

Se la explora, pequeño nódulo retroareolar máma derecha, menor de 1cm, móvil y que ha disminuido tras la menstruación. Se mantiene fecha de control en 2005, salvo si notara algún cambio.

4.5 En la visita programada de 06/05/05, la exploración es similar a las anteriores y la mamografia no se pide por tranquilidad de la paciente sino porque en esa fecha correspondía la mamografía bienal protocolizada (las anteriores habían sido en 2001 y 2003).

-Se realiza estudio radiológico el 09/05/05, detectándose lesión sospechosa en cuadrante inferior izquierdo de mama derecha, realizándose biopsia y, confirmándose tras estudio anatomopatológico 'Carcinoma infiltrante mama derecha'

Se le cita para informar e iniciar protocolo de actuación.

La paciente opta voluntariamente ser atendida en el IVO.

4.6- La mamografía no es una exploración de urgencia por lo que, como es habitual, se solicitó de forma ordinaria como consta en la petición del informe radiológico

En dicha petición se hace constar 'control por presentar quistes bilaterales en ambas mamas' En la misma se solicita también ecografia con mención del cuadrante inferior izquierdo (CII) mama derecha.

La demora entre la visita y el estudio radiológico fue de 3 días.

4.7-Los efectos secundarios físicos y psíquicos (con mayor o menor intensidad) de la cirugía y quimioterapia, son por desgracia, inherentes al tratamiento protocolizado e indispensable para el adecuado tratamiento del carcinoma de mama.

4.8-La actuación sanitaria ha sido según protocolo establecido.'

En segundo lugar obra en el expediente Informe de funcionamiento emitido por la Unidad de Patología de Mama del Hospital La Fe- Folios 59 y siguientes- Servicio donde se atendió a la actora.

Al folio 222 y siguientes se encuentra incorporado Informe medico aportado por la entidad aseguradora y emitido bajo la dirección de medico internista con especialista consultor en Ginecologia y Obstetricia, que realiza las siguientes consideraciones finales:

'1. La paciente fue valorada adecuadamente de forma exhaustiva en todas las revisiones clínicas anuales sin presentar sospecha clínica da cáncer de mama, presentó quistes bilaterales de aspecto benigno.

2. La mamografía y ecografia mamaria está indicada en caso de alta sospecha clínica o de forma protocolizada en los programas de Cribado de cáncer de mama. El intervalo más adecuado entra mamografías es el que permite maximizar los beneficios del cribado con el menor número de mamografías realizadas a lo largo de la vida de las mujeres. El Intervalo propuesto en todos los programas de cribado es de 2 años como se realizó de forma adecuada en la paciente.

3. El 20 de octubre de 2004 la paciente acudió a consulta sin cita, por haber notado la aparición de un bulto retroareolar derecho que disminuía tras la regla. Se le realiza exploración mamaría referida en la Historia Clínica como nódulo móvil menor de 1 cm de diámetro compatible con un quiste se le recomendó que acudiera a consulta antes si notaba cambios.

4. Se mantuvo la fecha que tenía asignada para la siguiente revisión el 6 de mayo de 2005. La exploración física fue similar a anteriores ocasiones, sin signos de sospecha clínicos. Se solicité una nueva mamografía, que correspondía por protocolo a la mamografía la bienal recomendada. El informa de dicha mamografía se clasificó radiológicamente como categoría 4. La ecografía mostró ese mismo nódulo, se realizó punción con aguja gruesa con el resultado de carcinoma infiltrante de tipo cribiforme

5, La actuación posterior con cirugía, linfadenectomia es la adecuada en este tipo de tumores, con quimioterapia posterior.

9. CONCLUSÍÓN

La atención prestada a Dña. Erica fue adecuada a Iex artis ad hoc en todo momento.'

Junto con su demanda la recurrente acompaño pericial medica, ratificada después en sede judicial, de medico especialista en oncologia radioterapica., alcanzando las siguientes conclusiones:

'SE TRATA DE UNA PACIENTE PRE-MENOPAUSÍCA QUE INICIA CONTROLES EN LA UNIDADA DE PATOLOGÍA MAMARIA (UPM) DEL HOSPITAL LA FE DE VALENCIA DEBIDO A SUFIR UNA ENFERMEDAD DE MAMA DENOMINADA MASTOPATÍA FIBROQUISTICA.

-SE PRACTICA UNA PRIMERA MAMOGRAFIA EN LA UPM EL CUATRO DE ABRIL 2OO1 DONDE SE EVIDENCIA (prueba expediente página n° 072):

EXISTENCIA DE MAMAS DENSAS

*TEJIDO FIBROGLANDULAR DE DISTRIBUCIÓN ASIMETRICA Y ASPECTO MICRONODULAR.

-DE LAS CARACTERISTICAS ANTERIORMENTE MENCIONADAS SE PUEDE DEDUCIR LO SIGUIENTE

1-DIFICIL INTERPRETACIÓN MAMOGRAFICA PARA DIFERENCIAR CORRECTAMENTE LESIONES BENIGNAS DE MALIGNAS EN UNAS MAMAS TAN DENSAS, DE FORMA QUE ANTE ELLO PODEMOS Y DEBERIAMOS APOYARNOS EN OTRAS EXPLORACIONES DIAGNÓSTICAS COMO RESONANACIA MAGNÉTICA DE MAMA DE ALTA RESOLUCIÓN CON EXCELENTE SENSIBILIDD Y ESPECIFICIDAD DIAGNÓSTICA O DE ECOGRAFIAS EN MANOS EXPERTAS CUANDO EXISTAN NÓDULOS O DISMETRIAS DEL PARENQUIMA MAMARlO.

2-S Í NOS BASAMOS EN LOS ALOGARITMOS DE INTERPRETACIÓN MAMOGRAFICA (PROTOCOLO ONCOGUIA 2004),UNA DISTRIBUCIÓN ASIMETRICA DEL TEJIDO MAMARIO EN LESIONES NO PALPABLES SE SEÑALA COMO UN SIGNO DE ALARMA ANORMAL EN LA MAMOGRAPIADE MANERA QUE DEBE SER ESTUDIADO EXHAUSTIVAMENTE HASTA LLEGAR A UN DIAGNÓSTICO CONCRETO Y OBJETIVO, YA QUE SE CONSIDERA UN BIRADS 3 CE FORMA QUE MERECE UNA PRACTICA DE ECO MAS VALORACIÓN CLÍNICA Y PRACTICA DE PAAF, SI ESTE RESULTA POSITIVO PARA MALIGNIDAD PASAR A PRACTICA DE BÍÓPSIA CON AGUJA GRUESA(BAG).

.SIN EMBARGO LA UPM ACTUO DE LA SIGUIENTE FORMA

.SÓLO CONTROLES ANULALES CLINICOS, Y CADA DOS AÑOS ACOMPAÑADOS CON MAMOGRAFÍA Y ECOGRAFÍA

NO INTERPRETACIÓN DE BIRADS 3 EN MAMAOGRAFÍA CON CONTROLES EN PERIODOS CORTOS.

SIGUIENDO LA CONDUCTA ANTERIOR EN CONTROL POR UPM DEL AÑO 2002, TAN SÓLO SE REALIZA EXPLORACIÓN FISICA, NO EXPLORACIONES POR IMAGEN.

-CONTROL AÑO 2003 SE PRACTICA MAMOGRAFIA DONDE SE EVIDENCIA

MAMAS DENSAS CON TEJIDO FIBROGLANDULAR DE ASPECTO NODULAR.

*ESTUDIO ECOGRAFICO DESCRIBE: MULTIPLES QUISTES SIMPLES, SIN EMBARGO DESTACA LOS DE MAYOR TAMAÑO, UNO DE ELLOS EN MAMA DERECHA DE 8,9CM.

-ANTE TALES RESULTADOS LOS CRITERIOS DE ACTUACIÓN QUE SIGUEN LOS FACULATIVOS RESPONSABLES DE LA PACIENTE FUERÓN:

*NO REALIZACIÓN DE MAS PRUEBAS DIAGNÓSTICAS NI DE PAAF(PUNCIÓN ASPIRACIÓN) ECODIRIGIDA SOBRE LAS LESIONES NODULARES.

*SEGÚN HISTORIA CLÍNICA SE CONSULTA AL SERVICIO DE RADIOLOGIA QUE DESESTIMA PROCEDER A MAS ESTUDIOS.

SIN EMBARGO LA PACIENTE ES VALORADA POR DOS FACULTIVOS DISTINTOS DE UPM, DISTINTOS CRITERIOS A SEGUIR.

LA PACIENTE ES DE NUEVO VISITADA EN UPM EN MAYO 2004 ,SE PRACTICA TAN SÓLO EXPLORACIÓN FÍSICA, DONDE SE DESCRIBEN QUISTES MULTIPLES BILATERALES ASI COMO ADENOPATIA AXILAR DERECHA

TAMBIÉN SE RECOGE LA MANIFESTACIÓN DE LA PACIENTE DE SENTIR 'MOLESTIAS EN MAMA DERECHA'NO SE PROSIGUEN MAS ESTUDIOS.

EN OCTUBRE DEL 2004, SÓLO HABIAN TRANCURRIDO CINCO MESES DE ÚLTIMO CONTROL EN UPM, LA PACIENTE ACUDE POR AUTOPALPARSE UN NÓDULO RETROAEROLAR EN MAMA DERECHA, LA UNIDAD UPM ACTUA.

SE EXPLORA A LA PACIENTE Y SE RATIFICA DE LA EXISTENCIA DEL NÓDULO AUTOPALPAD0.

SE DESCRIBE COMO MOVIL, Y POR TANTO COMO BENIGNO 6 CON SIGNOS DE BENIGNIDAD.

NO SE SOLICITA PRUEBA DIAGNÓSTICA ALGUNA.

*NO CONSTA SE COMPARE CON HALLAZGO EN ECOGRAFIA DEL 2003 DONDE SE DESCRIBIA UN NÓDULO EN CUADRANTE INFERIOR DE MAMA DERECHA.

SE CITA ALA PACIENTE PARA UN AÑO.

-EN EL CONTROL DE UPM DE MAYO 2005, CLÍNICO Y CON MAMAGRAFIA Y ECOGRAFIA SE DESCRIBE UN NÓDULO LOBULADO HETEROGENEO DE 11X20X21 EN MAMA DERECHA SE HA DE REMARCAR:

*DICHO NÓDULO DESCRITO POR EL RADIOLÓGO ES PALPABLE. COINCIOE POR LOCALIZACIÓN CON EL NÓDULO AUTOPALPADO POR LA PROPIA PACIENTE QUE LA LLEVO A CONSULTAR EN OCTUBRE DEL 2004. SIETE MESES ANTES.

*COINCIDE TAMBIÉN CON EL NÓDULO DESCRITO EN LA ECOGRAFIA DEL AÑO 2003(A NIVEL ClI MAMA DERECHA), AUNQUE AHORA TENÍA MAYOR TAMAÑO(de 8,9cm a pasar a 11x2Ox22).

*REMARCAR QUE EN EL 90% DE LOS CASOS DE NEOPLASIA DE MAMA, EL PRIMER SINTOMA Y CAUSA DE CONSULTA ES LA AUTOPALPACIÓN DE UNA TUMORACIÓN, COMO OCURRIO A NUESTRA PACIENTE EN OCTUBRE DEL 2004.

SE PRACTICA ECO MAS PUNCIÓN DEL NÓDULO CON DIAGNÓSTICO DE CARCINOMA INFLTANTE DE TIPO CRIBIFORME.

LA PACIENTE DEBE SOMETERSE A UNA CIRUGÍA MUTILANTE RADICAL MASTECTOMIA MÁS SINFADENECTOMIA SEGUIDO DE TRATAMIENTO QUIMIOTERAPICO Y HORMONAL.

5.- RELACIÓN CAUSA EFECTO

PACIENTE PREMENOPAUSICA CONTROLADA EN SERVICIO DE PATOLOGIA MAMARIA HOSPITAL DE LA FE DE VALENCÍA ACUDIENDO A TODOS LOS CONTROLES A LA QUE ES CITADASIN EMBARGO A PESAR DE MOSTRAR TANTO EN PRUEBAS RADIOLOGICAS OBJETIVAS COMO CLINICAMENTE SIGNOS DE ALTA SOSPECHA DE MALIGNIDAD, NO ES DEBIDAMENTE ESTUDIADA Y SE PRODUCE UN RETRASO DIAGNÓSTICO DE DOS AÑOS Y SIETE MESES DEJANDOSE CRECER UBREMENTE UN PROCESO TUMORAL MALIGNO, REPERCUTIENDO ELLO DIRECTAMENTE SOBRE LA NECESIDAD DE RECIBIR UNOS TRATAMIENTOS AGRESIVOS CON SECUELAS FÍSICAS Y PSIQUICAS ASÍ COMO UNA REPERCUSIÓN EN LA SUPERVIVENCIA TOTAL DE UNA PERSONA JOVEN. '

QUINTO.-Tanto la Generalitat como la Compañía de Seguros rechazan el dictamen de la doctora Bernarda , pues según dicen se constato en el acto de ratificación que la perito baso su informe en unas radiografiás que estaban en su poder y no estaban aportadas al procedimiento judicial ni al expediente administrativo, según la perito y el letrado de la actora las mamografias se entregaron por la recurrente a su perito, por lo que las demás partes y la sala no tienen constancia de las imágenes que en la radiografiás se contienen, ni tan siquiera de la fecha ni de la paciente a que se refieren., lo que a su juicio invalida el dictamen pericial al estar basado en mamografias inexistentes para la causa.

La circunstancia de que la actora tuviera copia de las pruebas radiológicas realizadas en el Hospital La Fe y se las facilitara a la perito, no puede conllevar si mas la pretendida nulidad del dictamen, por un lado ninguna protesta se efectuó en el acto de ratificación del dictamen, y por otro, y esto es definitivo, el dictamen pericial describe en su apartado primero toda la documentación medica consultada para su elaboración, que comprende no solo los estudios radiológicos, sino todos los informes que obran en el expediente así como los que conforman la historia clínica de la recurrente, siendo a partir de todo este material como fija sus conclusiones, debiendo en su consecuencia admitirse dicho informe y proceder a su valoración en los términos del art. 348 LEC .

SEXTO.-En el caso que nos ocupa doña Erica anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la deficiente asistencia sanitaria recibida, ya que durante varios años o al menos meses no se le diagnostico el cáncer de mama que padecía con el consiguiente sufrimiento y agravamiento de su estado físico y psíquico.

Frente a la anterior conclusión sostenida por la actora con sustento en el informe pericial de Doña Bernarda y en la propia historia clínica, nos encontramos que los Informes del Inspector medico, el de la Unidad de Patología de Mama del Hospital La Fe de Valencia, y el informe pericial de Promade, coinciden que se aplicaron los protocolos y no existió infracción de la lex artis.

Hemos de partir de que alos servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia del TS de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse'los medios precisos para la mejor atención'.

En este caso la sala analizando la historia clínica, los informes médicos que obran en el expediente y el informe pericial aportado por la actora, no puede sino concluir que existió un retraso en el diagnostico del cáncer de mama contrario a la buena praxis, y así vemos que en el año el año 2000 es remitida a la Unidad de Patología Mamaria, lo que nos indica que debía someterse a un control mas estricto de sus mamas por la aparición de la enfermedad de Mastopatia fibroquistica, en las pruebas radiológicas del 2001, se informa que se trata de mamas densas de distribución asimétrica, siendo esto ultimo un signo de alerta de malignidad según explica Doña Bernarda con remisión a diferentes Protocolos, lo que a su juicio debió determinar un control mas exhaustivo con mamografias y controles en periodos mas cortos. En las pruebas radiológicas siguientes se mantienen los hallazgos benignos.

Encontrándose en la visita de julio de 2004 quistes múltiples bilaterales y adenopatia axilar derecha, también se recoge que la paciente dice sentir molestias en mama derecha. El 20 de octubre de 2 004 la recurrente sin estar citada acude por notarse un bulto en mama derecha, se le explora y se considera que es benigno al describirse como móvil, tras la exploración física se mantiene la revisión para mayo de 2005. De la Biopsia efectuada en mayo de 2005 en mama DERECHA resulto un carcinoma infiltante de tipo cribiforme. Se procedió a matectomia radical modificada con colocación de expansor.

La Sala sin desconocer las dificultades que en ocasiones puede tener alcanzar el diagnostico correcto, entiende que en este caso y a la vista de las circunstancias que rodeaban a la paciente, controles desde el año 2000 en unidad de patología de mama, con mamas de distribución asimétrica, con hallazgos de quistes bilaterales que en 2003 dan origen a interconsulta con el servicio de radiología, considera que al menos en el mes de octubre de 2004 se debieron solicitar nuevas pruebas radiológicas, a dicha visita la actora acude sin tener cita al notarse un bulto en su mama derecha y ya en la anterior visita de julio de 2004 refiere molestias en mama derecha y se le palpan adenopatias en axila derecha,manifestaciones clínicas que aconsejaban realizar las pruebas aunque no hubieran trascurrido dos años desde las anteriores y mas teniendo en cuenta que no se trataba de pruebas clínicas invasivas o de riesgo y que por el contrario se realizan a diario a cientos de mujeres. Por lo razonado la Sala en este punto no asume la conclusión del informe de Doña Bernarda , de que el diagnostico se retraso dos años y siete meses al no considerar acreditado el nexo causal entre el nódulo detectado en el año 2003 y el cáncer diagnosticado en 2005.

Sin embargo desde octubre de 2004 a mayo de 2005, trascurren varios meses en los que la actora pudo ser diagnosticada y tratada.

Y aun cuando desconocemos si el diagnostico temprano hubiera evitado la matectomia radical modificada con colocación de expansor y hubiera podido aplicarse un tratamiento quirúrgico menos radical, pues la radioterapia y quimioterapia se hubieran aplicado igual, resulta indudable que un diagnostico temprano hubiera evitado el crecimiento, fuera rápido o lento, del tumor, y el resto de tratamientos se habría acelerado, lo que en este tipo de dolencias siempre es positivo.

SEPTIMO.- En cuanto a la cantidad indenmizatoria solicitada de 300.000 euros, la misma carece de justificación, mas allá de indicar que incluye también los gastos que ha sufragado y seguirá sufragando a consecuencia de las dolencias que padece.

La Sentencia del TS de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 recuerda lo ya dicho con anterioridad sobre que la'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

Partiendo de dicha doctrina y teniendo en cuenta que desconocemos si el diagnostico temprano hubiera evitado la matectomia radical modificada con colocación de expansor y hubiera podido aplicarse un tratamiento quirúrgico menos radical, pues la radioterapia y quimioterapia se hubieran aplicado igual, la cuantiá indemnizatoria a juicio de esta Sala debe ser fijada prudentemente en 15.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

SEXTO.-La alegación de la Compañía aseguradora sobre la cobertura de la póliza, es una cuestión ajena a este procedimiento y que ningún pronunciamiento merece de la Sala.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas no se observa que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción para hacer un pronunciamiento especial en relación con las mismas.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso 536/10, promovido por doña Erica contra la Resolución de 10 de Marzo de 2010 del Conseller de Sanidad sobre desestimación DE RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA. La cual se anula por ser contraria a derecho.

Se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a ser indemnizada en la cantidad de 15.000 euros mas los interés legales correspondientes a calcular desde el 7 de junio de 2006, fecha de presentación de su reclamación administrativa.

Sin Costas

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.