Sentencia Administrativo Nº 821/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 225/2013

Partes : IKEA IBÉRICA, S.A. C/ DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT

S E N T E N C I A Nº 821

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

Dª ANA RUFZ REY

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de octubre dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 225/2013, interpuesto por IKEA IBÉRICA, S.A., representada la Procuradora Dña. NÚRIA PLAZA RUIZ, contra la sentencia núm. 133/2013, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 14 de Barcelona , en el recurso ordinario nº 169/2011, habiendo comparecido como parte apelada el DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT de la GENERALITAT DE CATALUNYA, representado por el Sr. ABOGADO DE LA GENERALITAT.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil de la mercantil Ikea Ibérica S.A., contra la resolución de 20 de enero de 2011, dictada por la Junta de Finanzas de la Generalitat de Cataluña, que desestima la reclamación número 2495/2011. Sin costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en la presente alzada por Ikea Ibérica, S.A., la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 14 de Barcelona y su provincia, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo ordinario número interpuesto por dicha entidad mercantil apelante contra la resolución de la Junta de Finanzas de la Generalitat de Catalunya desestimatoria de la reclamación económico-administrativa deducida contra la desestimación del recurso de reposición planteado a su vez contra la liquidación que se le practicó por el Impuesto sobre grandes Establecimientos Comerciales, ejercicio 2009, correspondiente al establecimiento sito en Hospitalet de Llobregat, de importe 196.376,73 €.

SEGUNDO: Los motivos de apelación son los siguientes:

1.º) Incongruencia de la sentencia apelada por resolver los motivos de derecho comunitario mediante la remisión en bloque a otras sentencias.

2.º) Vulneración por parte de la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales (IGEC) del principio comunitario de libertad de establecimiento y de libre circulación de capitales y la infracción del artículo 107.1 del TFUE , por constituir una ayuda de Estado la exención del impuesto que contempla.

TERCERO:Como recoge la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2004, de 9 de febrero , una jurisprudencia constante del propio Tribunal Constitucional ha venido definiendo el vicio de incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo, F. 2 , y 111/1997, de 3 de junio , F. 2).

De acuerdo con la STC 114/2003, de 16 junio , el vicio de incongruencia puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan.

Se ha distinguido entre la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, y la denominada incongruencia 'extra petitum', que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se impide a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 213/2000, de 18 de septiembre ; y 135/2002, de 3 de junio ).

En ocasiones ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987, de 13 de febrero , y seguida por las SSTC 369/1993, de 13 de diciembre y 111/1997, de 3 de junio , que define un supuesto en el que el órgano judicial no resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo.

También es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva, que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo ).

CUARTO:La sentencia impugnada expresa que, en síntesis, el extenso escrito de demanda articulado por la aquí apelante se dirige a poner de relieve la inconstitucionalidad de la Ley reguladora del IGEC, pues a juicio de la actora, infringe el orden de distribución de competencias en materia tributaria establecido por la Constitución y el bloque de la constitucionalidad; los principios constitucionales que ordenan la potestad tributaria establecidos en el artículo 31 CE , y que infringe el principio de libertad de empresa y de establecimiento y la normativa comunitaria.

La resolución impugnada considera que el ámbito propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, según la cláusula general configurada en el artículo 106 de la Constitución , y en consonancia con el anterior, los artículos 9.4 LOPJ y 2 LRJCA , comprende el control de 'la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa'; que no cabe utilizar la vía contencioso-administrativa de impugnación (de un Reglamento, en el caso de las SSTS que cita, o de un acto administrativo, en el caso enjuiciado por el Juzgado a quo) para impugnar indirectamente una ley, pues el hecho de combatir la constitucionalidad de un precepto de ley no supone la impugnación indirecta de una disposición administrativa de carácter general, que es el supuesto regulado en la LRJCA; que la supuesta inconstitucionalidad de una norma no puede ser la pretensión básica del proceso, pues si así fuera se estaría trastocando los principios fundamentales en orden a la legitimación para llegar al Tribunal Constitucional, y que deben rechazarse las demandas en las que el objetivo del recurso es el juicio de constitucionalidad de una Ley por la vía de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

Considera el Juzgado a quo que el objeto principal de la demanda se dirige a cuestionar la configuración legal del impuesto controvertido con fundamento en una supuesta inconstitucionalidad de la ley, lo que además de exceder del objeto del pleito, no se aviene con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, que mediante sentencia de 5 de junio de 2012 ha desestimado el indicado recurso de inconstitucionalidad número 1772/2001 , promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley 16/2000, de 29 de diciembre, del Parlamento de Cataluña, reguladora del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, por lo que la alegada inconstitucionalidad de la Ley carece de fundamento. Además, la senetencia recurrida fundamenta el fallo desestimatorio en que este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha pronunciado igualmente sobre la legalidad del Reglamento de la Ley de controversia, con la interpretación a que se refiere la sentencia de 15 de enero de 2013, dictada en el recurso de apelación 90/2007 , así como la improcedencia de plantear la cuestión prejudicial, en tanto resulta claramente que no existe infracción de ningún principio comunitario ( Sentencia de 10 de enero de 2013, recurso de apelación 56/2006 , sentencia de 17 de enero de 2013, recurso de apelación 259/2011 ).

Aplicada la anterior doctrina al presente caso, el motivo de recurso no puede prosperar, teniendo en cuenta que la falta de respuesta no se predica respecto de las pretensiones deducidas, sino de las alegaciones, considerado la Sala que con la remisión que efectúa la sentencia impugnada a las sentencias que se citan en la misma se da respuesta suficiente a las alegaciones vertidas por la actora en la instancia, especialmente si se repara en que la libre competencia y la libertad de establecimiento son exigencias que aparecen tanto en el Derecho europeo como en el ordenamiento interno en los artículos 139.2 y 38 CE de la Constitución Española .

QUINTO:El escrito de apelación contiene extensos alegatos acerca de la invocada vulneración del acervo comunitario sobre los principio de libertad de establecimiento y libre circulación de capitales, con mención al voto particular que acompaña a nuestra citada sentencia núm. 908/2012, de 27 de septiembre , y la existencia de una ayuda de estado contraria al art. 107 TCUE. No obstante, las alegaciones que al respecto se efectúan no se estiman bastantes para variar el parecer mayoritario de la Sala acerca de la improcedencia de plantear cuestión prejudicial alguna ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por entenderse que, claramente, no existe infracción de ningún principio comunitario.

A diferencia de lo que ocurre con la imposición indirecta, el Tratado Constitutivo de la UE no contiene disposiciones específicas relativas a la imposición directa. Los Estados miembros pueden legislar, de acuerdo con su ordenamiento jurídico y forma de distribución territorial del poder político, sobre los tributos de esta naturaleza, pero al hacerlo han de respetar las disposiciones del derecho comunitario; en particular, en lo que ahora interesa, las que consagran en las libertades de competencia, establecimiento y libre circulación de capitales.

Según reiterada jurisprudencia del TJUE, la calificación como ayuda requiere que se cumplan todos los requisitos siguientes. En primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En segundo lugar, esta intervención debe poder afectar a los intercambios entre Estados miembros. En tercer lugar, debe conferir una ventaja a su beneficiario. En cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha reiterado que el concepto de ayuda de Estado no se refiere a las medidas estatales que establecen una diferenciación entre empresas y que, en consecuencia, son a priori selectivas, cuando esta diferenciación resulta de la naturaleza o de la estructura del sistema de cargas en el que se inscriben, lo que, requiere que se examine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, una medida nacional puede favorecer a «determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen.

Pues bien, como esta Sala ha dicho en reiteradas sentencias, por todas, en nuestra sentencia núm. 344/2013, de 27 de marzo, 'la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que «La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad», lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley «horizontal» o «paraguas»), dispone que: «Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario».

Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C-400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la misma materia, a saber, la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.

En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que «A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España».

Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales: prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.

Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son «medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España», la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión.

Por fin, los parágrafos 127 a 130 de la misma sentencia rechaza que las tasas previstas en el artículo 12 de la Ley 18/2005 por la tramitación de una solicitud de licencia y por el informe sobre el grado de implantación supongan para los operadores económicos interesados cargas que pudieran tener un efecto disuasorio sobre su implantación en territorio catalán y que sean desproporcionadas. Idéntica conclusión se ha de sostener, en todo caso, respecto del impuesto que nos ocupa. No se aprecia ni efecto disuasorio alguno ni desproporción, dado el importe del impuesto, cuya transparencia es igualmente clara.

Por tanto, no procede plantear cuestión prejudicial alguna, al resultar, claramente, que no existe infracción de ningún principio comunitario'.

Ha de añadirse que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de febrero de 2014 (asunto C-385/12 ) declara, resolviendo cuestión prejudicial suscitada por un órgano jurisdiccional húngaro (Székesfehérvári Törvényszék), que: «Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE han de interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro relativa a un impuesto sobre el volumen de negocios del comercio al por menor en establecimientos que obliga a los sujetos pasivos que constituyan, dentro de un grupo de sociedades, «empresas vinculadas» en el sentido de esa normativa, a sumar sus volúmenes de negocios con el fin de aplicar un tipo muy progresivo y, seguidamente, a repartir la cuota impositiva obtenida de este modo entre ellas en proporción a sus volúmenes de negocios reales, habida cuenta de que -aspecto que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente- los sujetos pasivos pertenecientes a un grupo de sociedades e incluidos en el tramo superior del impuesto específico están, en la mayoría de los casos, «vinculados» a sociedades con domicilio social en otro Estado miembro».

Sin embargo, dicha declaración carece de cualquier relevancia en el supuesto aquí enjuiciado, pues ni el impuesto aquí analizado grava el volumen de negocios de los sujetos pasivos, sino que la base imponible se calcula sobre la superficie de los establecimiento; ni, desde luego, el tipo es progresivo ni tampoco toma en cuenta si se trata de grupos de empresas ni se toma en consideración su vinculación con sociedades con domicilio social en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia ha declarado que se infringen los artículos 4 TUE, apartado 3 , y 101 TFUE cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 101 TFUE o bien refuerza los efectos de tales prácticas colusorias, o bien retira el carácter estatal a su propia normativa, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica ( SSTJUE de 9 de septiembre de 2003 , CIF, C 198/01, apartado 46 y de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C 94/04 y C 202/04, apartado 47), supuestos que no parecen concurrir.

El impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legitima la medida tributaria, tanto en lo que hace a la configuración del hecho imponible, como a las exenciones

SEXTO: Es obligada, en consecuencia y en virtud de los mismos fundamentos que han quedado expuestos (y que reiteran el parecer mayoritario de la Sala), con los cuales se da respuesta suficiente a los motivos de impugnación detallados en el escrito de apelación, la íntegra desestimación del recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante ('serias dudas de hecho o de derecho' en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 225/2013 interpuesto contra la sentencia núm. 133/2013, de 2 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 14 de Barcelona , resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.