Sentencia Administrativo Nº 824/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1990/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00824/2010

RECURSO DE APELACIÓN 1990/2009

SENTENCIA NÚMERO 824

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1990/2009, interpuesto por D. Evaristo , representado por el Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros, contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 102/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 102/2008, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debía desestimar y desestimo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Evaristo , representado y defendido por el letrado D. Juan Yebes Ballesteros, frente a la Resolución dictada el 13 de Mayo de 2008 por el Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a derecho, sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 2 de julio de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 6 de julio de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 15 de septiembre de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 17 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 25 de Marzo de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Evaristo representado por el Letrado D. Juan Jesús Yebes Ballesteros, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el P.O. 102/08 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Director Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid en fecha 13-Mayo-2008 que ordenaba el desalojo y demolición de la chabola I que ocupa en el Poblado "Las Mimbreras".

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante la desproporcionalidad de aplicar la disciplina urbanística a construcciones a las que debe aplicarse la ejecución del Planeamiento, que no consta sea impedido por la existencia de la chabola, siendo nulas todas las notificaciones en las que se otorga el plazo de 10 días para alegaciones ya que sólo se atiende los miércoles.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por la indicación de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. A este respecto hemos de reconocer que como se indica en el acto impugnado la obra realizada por el recurrente es una chabola o infravivienda, que no reúne los requisitos mínimos de salubridad al carecer de agua corriente y de servicios básicos.

Con estos presupuestos debe indicarse, cambiando esta Sección del criterio sentado en sentencias anteriores, que el acto impugnado en cuanto que acuerda la demolición está ejercitando unas potestades urbanísticas que en modo alguno constituye supuesto de desviación de poder. Pese a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones hemos de reconocer que demoler una chabola que carece de licencia o resulta ser una edificación manifiestamente ilegalizable constituye una potestad urbanística perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, así v.g. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 . Y en este sentido hemos de afirmar que si una chabola no es manifiestamente ilegalizable (por no afectar al domino público, por no impedir la ejecución del planeamiento...) la construcción de una chabola sin licencia, -de carácter provisional habremos de entender por regla general-, constituye una infracción urbanística ,conforme a las sentencias de fecha 29 de junio de 1998 y 30 de abril de 1997 del Tribunal Supremo, toda vez que resulta precisa dicha licencia (art.16.4 de la Ley 4/84 , hoy Ley 6/95 ), no existiendo indicio alguno de desviación de poder. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables. A este respecto no cabe invocar que una chabola carece de servicios urbanísticos para considerar que por tal motivo es absurdo dar trámite de legalización, pues no se olvide que pueden ubicarse, y será lo más frecuente, en suelo urbanizable, próximo a las áreas urbanas, y carente por tanto de tales servicios urbanísticos. En cuanto a que es también absurdo que se pretenda presentar un proyecto técnico para una obra no idónea como es una chabola ha de decirse que es un argumento también rebatible, pues no todas las obras a licenciar han de precisar proyecto técnico. Lo cierto es que constituye una contradicción in terminis acudir al esquema lógico siguiente: lo que no está regulado por la ley-es absurdo legalizar-no debe ser legalizado-debe ser mantenido, toda vez que en primer lugar, las chabolas o infraviviendas, según la terminología usual, sí están contempladas por el ordenamiento en el sentido de que deben ser erradicadas (art.39.a del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , art.1 del Real Decreto 1133/1984 de 22 de febrero ), en segundo lugar no es absurdo el trámite de legalización, aunque como regla general no sea necesario, (pues no confundirse lo absurdo, es decir, lo irracional o ilógico con lo innecesario), pero que en ocasiones puede ser necesario dicho trámite, y cuya concesión nada prejuzga; y en tercer lugar, no pueden mantenerse dichas instalaciones sin licencia ni acto jurídico alguno que valore su conformidad con el Planeamiento, a menos de convertir a los titulares de las chabolas en ocupantes privilegiados a los que no se les aplicaría el Planeamiento, y ello sin causa alguna que ampare tal afirmación.

Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido que la extensión desmesurada de este tipo de construcciones puede dificultar la ejecución del Planeamiento, al no poder tener lugar las demás fases para la transformación urbanística en suelo urbano, impidiendo con ello que otros ciudadanos puedan ejercer el mismo derecho a la vivienda que invoca el hoy recurrente ex art.47 de la CE , además de producir un evidente daño para el interés general pues la disminución de la oferta de suelo urbanizable disponible y su falta de transformación en suelo urbano incrementa el precio del suelo.

En consecuencia, cambiamos la doctrina expuesta en anteriores sentencias, habiendo motivado suficientemente dicho cambio, una vez ponderadas todas las circunstancias del caso, y sobre la base de considerar que la doctrina jurisprudencial de un Tribunal no puede quedar petrificada en el tiempo, siendo posible el cambio de criterio con tal de que quede suficientemente motivado el nuevo, (STC 120/87 de 100 de julio, 59/86 de 14 de mayo, 64/84 de 31 de mayo, 103/84 de 12 de noviembre, 49/85 de 28 de marzo , por todas).

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid en el P.O. 102/08 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.