Sentencia Administrativo Nº 824/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 344/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

______________________________________

En la ciudad de Sevilla, a dos de octubre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 344/2014interpuesto por ETERAMA DE PINTURAS, S.L., BETICA DE APLICACIONES, S.L. y PINTURAS ALEJO CENTRO ASESOR, S.L., representadas por el Procurador Sr. Gordillo Pérez, contra el Auto de 26 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número catorce de Sevilla dictado en Procedimiento de Autorización entrada domicilio 218/2014, siendo parte la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número catorce de Sevilla se dictó con fecha 26 de mayo de 2014 Auto en la causa indicada por el que 'Se autoriza a los funcionarios: D. Jesús , Técnico de Hacienda, NUMA NUM000 (Técnico de Hacienda) y a los Agentes Tributarios D. Severino , NUMA NUM001 , y Dª María Purificación , NUMA NUM002 , a los Funcionarios de la Unidad de Auditoría Informática y de Vigilancia Aduanera, designados en su momento en función de las necesidades del servicio, los cuales irán provistos de copia del presente Mandamiento Judicial que les habilite el acceso así como las autorizaciones del Delegado Especial de la Agencia, y acompañados en su caso de la Fuerza Pública necesaria a fin de que le auxilien en su funciones de investigación y comprobación para la entrada y registro de la nave industrial sita en c/ Diseño, nº 3 de Mairena del Aljarafe, en horario diurno, donde las empresas ETERAMA DE PINTURAS S.L., NIF B91111955, PINTURAS ALEJO CENTRO ASESOR S.L., NIF B90011099 y BÉTICA DE APLICACIONES S.L., NIF B41773862, realizan su actividad comercial, al objeto de proceder al examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a su actividad económica, así como la obtención de las copias de los mismos que se consideren necesarios. En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secreto e intimidad. En la entrada deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso, respetando sus secreto e intimidad.'.

SEGUNDO .- Contra dicho Auto se presentó recurso de apelación por Eterama de Pinturas, S.L., Bética de Aplicaciones, S.L. y Pinturas Alejo Centro Asesor, S.L.; dándose traslado del mismo a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que formuló escrito de oposición.

TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO .- Se refieren los recurrentes con carácter preliminar a la escasez de la normativa a la hora de regular el procedimiento para la obtención de la autorización de entrada, vacío que obliga a acudir a la doctrina constitucional sobre la materia a tenor de la cuál el Juez, a la hora de autorizar la entrada, debe valorar y ponderar los intereses en conflicto, adoptando dicha decisión si concurren los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que justifiquen hacer primar el interés público a costa del sacrificio del derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio. Aluden a renglón seguido al contenido del Auto impugnado, destacando que no especifica los hechos o indicios de los que se desprende la adecuación y proporcionalidad de la medida y que tampoco identifica los antecedentes concretos que justifican la apreciación de los principios antes enunciados, pese a lo cuál se hizo efectiva la entrada en los términos que describen, encontrándose en la actualidad incautada gran parte de la documentación de la sociedad, y afectando esa actuación incluso a la salud de trabajadores y familiares y a la imagen y honorabilidad de aquéllos. Plantean a partir de lo anterior como primer motivo de la apelación la nulidad del Auto de instancia por falta de motivación toda vez que no contempla por qué y para qué se emite la autorización, no hace mención al acto administrativo objeto de ejecución, no valora que el mismo está fundado en Derecho y es necesario para alcanzar el fin perseguido, como tampoco la proporcionalidad de la medida, y no concreta los indicios que justifican la necesidad y urgencia de ésta ni siquiera por remisión a los expuestos por la Abogacía del Estado en su solicitud, por lo que ese Auto no cumple la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que lleva consigo la nulidad de todos los acto de ejecución de la orden judicial y los que de ella se deriven. El segundo motivo de impugnación se centra en la falta de concurrencia de los principios configuradores de la justificación para la autorización de entrada en domicilio, a saber: el principio de idoneidad (adecuación a la investigación), necesidad (insustituible por otra menos grave) y proporcionalidad (gravedad del hecho investigado); y a tal efecto, valorando críticamente las circunstancias que fundamentaban la solicitud de autorización judicial y en las que la inspección basa la actuación pretendida expone: que no es cierto que los trabajos realizados a la comunidad de propietarios no fueran facturados, como lo demuestra la factura aportada por la propia comunidad, a la que no cabe oponer un denuncia anónima de un vecino basada a su vez en un acta sin valor probatorio; que en relación con otras actuaciones indagatorias o persecutorias relativas a la compra de un pincel en un establecimiento del que se dice ser titular las apelantes es lo cierto que ni la sociedad a la que se identifica (Bética de Pinturas) se corresponde a ninguna de ellas, ni tampoco corresponde el domicilio indicado con ninguna tienda de venta ni con ningún establecimiento de su titularidad o que desarrolle actividad alguna; y que en todo caso no es proporcionada ni justificada la necesidad de acceder sin previo aviso a un domicilio constitucionalmente protegido, en tanto que ser ciertos los indicios que justificarían la entrada estaríamos ante una falta de ingresos de IVA por valor de 3.019,58 euros y la falta de entrega de un ticket de un pincel cuyo valor medio es de 1,6 euros IVA incluido; de modo que la Administración pudo averiguar por otros medios distintos (indagación de documentos y examen de contabilidad) los hechos objeto de inspección, evitando los irreparables perjuicios causados a la hora de sacrificar su derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio consistentes en la paralización de la actividad durante más de ocho horas así como las secuelas psicológicas y daños respecto a la imagen y honor que padecen los representantes de las mismas. Concluyen que su pretensión consiste en revocar el Auto impugnado declarando su nulidad y en la declaración de nulidad de cada una de las actuaciones inspectoras posteriores (registro, incautación de documentación, y todas sus inmediatas y directas consecuencias).

Opone la defensa de la Administración al primer motivo de la apelación que el Auto impugnado ha valorado la legalidad prima facie de los actos en ejecución (orden de carga en Plan de Inspección y autorización de Delegado Especial de la AEAT) y la competencia de los órganos autores de los mismos, así como la justificación de la autorización pedida con apoyo en el artículo 142 LGT , estando motivada -en concordancia con la jurisprudencia que cita- la decisión de autorizar la entrada en los locales donde las obligadas tributarias desarrollan su actividad sin necesidad de previa comunicación en los términos del artículo 172 RGGI ante la posibilidad de desaparición o destrucción de pruebas y a fin de obtener datos para comprobar la situación tributaria de los contribuyentes, bastando para ello la existencia de indicios de cualquier tipo de infracción tributaria. Frente al segundo argumento impugnatorio responde que ante la realidad de indicios que permiten pensar en la posibilidad de defraudación tributaria mediante la ocultación de hechos imponibles devengados y no declarados, la entrada para la que se pide la autorización es pertinente e imprescindible para la regularización tributaria de aquéllos, finalidad que no puede lograrse por otra vía menos lesiva del derecho afectado; y que en relación con el modo de ejecutar la entrada y los datos especialmente protegidos que pudiera haber en el domicilio, la inspección se ha asegurado de adoptar las cautelas necesarias para preservarlos de acuerdo con los condicionantes impuestos en el Auto recurrido, recogiendo además sólo aquéllos con trascendencia tributarias esenciales para el ejercicio de su actividad. Alega por último que en ningún caso procede decretar la nulidad de todo lo actuado, limitándose la función de esta Sala a revisar la legalidad del Auto impugnado.

SEGUNDO .- A través del expediente que nos ocupa no se trata de valorar la legalidad o no de la actuación administrativa objeto de ejecución sino únicamente de comprobar la apariencia de legalidad del procedimiento administrativo y la proporcionalidad de la medida, quedando excluido de dicho control el análisis de los motivos de forma o de fondo que pudieran aducirse para sostener la nulidad o anulabilidad del acto originario cuya ejecución se pretende materializar por la Administración ( Sentencias de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.001 y 8 de Abril de 2.002 ). Por ello, la valoración a realizar por el Juzgador se contrae a constatar que la ejecución del acto es en principio valido, que requiere la entrada en lugar inaccesible sin la voluntad de su titular, y que en definitiva se trata de una petición proporcional a los hechos que se ponen de manifiesto (en este sentido SSTC 35/92 y 174/93 ).

Así lo contempla también el Auto impugnado cuando razona que 'no procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se pretende ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso contencioso- administrativo correspondiente, si no, simplemente, examinar si se han observado en la vía de ejecución forzosa los requisitos formales que, como garantia de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias, y en todo caso si la entrada en el domicilio solicitado o en este caso nave industrial es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.'.

Pues bién, no cabe duda de que medidas como la aquí debatida consistentes en autorizar judicialmente la entrada en el local donde se refleja o desarrolla la actividad de determinadas empresas para llevar a cabo determinadas actuaciones de comprobación e inspección tributarias tienen específica cobertura legal en la normativa tributaria de la que da buena cuenta el Auto recurrido.

En este sentido, la Ley 58/2003 General Tributaria dispone en su artículo 142.2 -párrafos primero y tercero - que ' Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos....Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el art. 113 de esta ley .'. Precepto éste que establece que ' Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial.'

Estas previsiones se reproducen y desarrollan en el artículo 172.1 y 3 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, a tenor del cuál:

'1. Los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que desarrollen actuaciones inspectoras tienen la facultad de entrada y reconocimiento de los lugares a que se refiere el art. 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , cuando aquellas así lo requieran.

........

3. Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial.'.

Ahora bién, lo que aquí se discute es si la medida pedida, y adoptada, es proporcionada a las circunstancias del caso, a cuyo efecto habrán de tenerse presentes: los indicios y datos que sirven de base a la solicitud; el objeto y amplitud de la actuación inspectora a la que se refiere la autorización pedida; y en suma la ponderación de los intereses en conflicto, esto es, la finalidad perseguida con dicha actuación y su previsible resultado, de un lado, y la afectación del derecho fundamental del artículo 18.2 CE , de otro.

Y lo cierto es que el análisis de tales extremos (a los que el Auto aludía en última instancia al referirse a 'si la entrada en el domicilio solicitado o en este caso nave industrial es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa') no han sido considerados y valorados en la resolución impugnada, explícitamente ni por remisión a los términos de la solicitud de entrada o documentos que la acompañan, pues su hecho único se limita a describir la petición formulada, mientras que sus razonamientos jurídicos analizan -junto a lo ya dicho sobre los límites de este expediente judicial y la normativa que ampara la medida pedida- otros aspectos distintos relativos a que el domicilio de la actividad de las mercantiles afectadas tiene encaje en este tipo de autorizaciones, a que la actuación de la inspección no alcanzará a los datos privados no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad cuya revelación atente contra el honor o la intimidad personal o familiar, y a la posibilidad de otorgar la autorización inaudita parte, añadiendo que 'en el caso de autos, los antecedentes expuestos apremian una resolución sin perjuicio de que el interesado pueda, ejercer las acciones que en derecho procedan, frente al acto administrativo en cuestión.'.

Es doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia Sala 1ª, de 23-2-1995, nº 50/1995, recurso de amparo 709/1991 ) que el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio 'no es absoluto y limita con los demás derechos y los derechos de los demás ( SSTC 15/93 y 170/94 ) y, por ello su protección constitucional puede ceder en determinadas circunstancias como son el consentimiento del titular, estar cometiéndose un delito flagrante y la autorización judicial, a guisa de garantía. Esta autorización, vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisión, consiste en un acto de comprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses en conflicto, público y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de este, con la limitación consiguiente del derecho fundamental.'.

Tal ponderación de circunstancias concurrentes e intereses en juego no se ha producido en este caso, según ha quedado expuesto; siendo por ello achacable al Auto impugnado la falta de motivación que los apelantes le atribuyen. Deber de motivar que, como expone el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 3ª, Sentencia de 6- 11-2013, recurso de amparo 4455/2012 , se traduce de acuerdo con la doctrina constitucional que reproduce en la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador, abordando explícita o implícitamente las cuestiones que lo precisen por depender de ellas la decisión a adoptar.

TERCERO .- Al respecto de la entrada en el domicilio y su registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda pública la citada STC 23-2-1995, nº 50/1995 decía lo que sigue: ' El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal. No es arbitraria sino muy razonable la extensión analógica del único precepto legal existente al respecto, ante el silencio de la Constitución, si se repara en las características de tal actuación administrativa, muy cercana en más de uno de sus eventuales aspectos a la jurisdicción penal como consecuencia de la equiparación del injusto de tal naturaleza y del administrativo, a efectos precisamente de garantía, que contiene el art. 25,1 CE y había reconocido ya la jurisprudencia del TEDH (caso Engel, S 8 junio 1976 ) y la de nuestro TS (S 9 febrero 1972 y muchas más).

Por otra parte, el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8,1 y 2), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones( STC 114/84 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( STEDH caso Riema, S 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 CE y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades mas perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural.

La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir 'una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta' ( STC 119/84 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligacióny también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa. El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. 'La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria' ( STC 76/90 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular transcendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( STEDH 25 febrero 1993, caso Funke ).'.

' Sin embargo', añade el TC tras referirse a los fundamentos constitucional y normativo de estas autorizaciones, ' que la entrada y reconocimiento del domicilio tenga un sólido fundamento, desde todas las perspectivas expuestas más arriba, es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional. Aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/85 ), cuyo contenido esencial es intangible. Este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9 CE .'.

A los efectos de realizar este necesario juicio de proporcionalidad se hace preciso comprobar: de un lado los antecedentes de la solicitud formulada por la Administración; y de otro la justificación, objeto y extensión de la misma.

Al respecto de los primeros, lo que resulta de los documentos que se adjuntan a la solicitud emitidos en mayo de 2014 por el Delegado Especial de la AEAT y por el Jefe de Equipo de Inspección denominados 'Autorización administrativa para la entrada en fincas y locales del obligado tributario' e 'Informe de solicitud de autorización judicial', cuyo contenido se reproduce en la petición dirigida al Juzgado, consiste en esencia en lo siguiente:

a) Por denuncia tributaria (anónima) presentada el 8 de marzo de 2013 se denunciaba el pago sin IVA de labores de pintado de edificio de nueva planta sito en Virgen del Buen Aire nº 5 por parte de la empresa Trillo, documentada en acta de 28 de diciembre de 2012 de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de dicho edificio, conforme a la cuál no se pidió presupuesto para dichas labores, ni contrato, ni se pidió licencia de obras, ni se pidió factura a la empresa para evitar el pago de IVA (párrafo primero del punto 1.2 de ese acta sobre 'situación actual con la empresa que ha realizado las obras en fachada').

Se requiere información al respecto de estos hechos consistente en movimientos de cuentas bancarias de la comunidad de propietarios, copia de burofax y correos electrónicos. Y el 1-4-2014 y mediante correo electrónico, se remite a la inspección una copia de la factura haciendo saber que se le acaban de remitir desde Pinturas Trillo, S.L., en la que consta el importe de 16.775,42 eruos más 3.019,58 de IVA, en total 19.795,00 euros

A partir de lo anterior considera la inspección que ninguna de las personas que actúan bajo la denominación de pinturas Trillo facturó el trabajo realizado por la Comunidad de Propietarios, resultando lo anterior: del acta de la asamblea, del hecho de que la comunidad no dispone de factura, de que el pago se llevó a cabo en efectivo, de que el albarán no refleja IVA ni la empresa que lo emite pese a entregarse el mismo como justificante final del trabajo realizado, de que en el documento de recibí de los 10.000 euros no se repercute el IVA, de que el importe supuestamente facturado no está declarado en el modelo 347 de operaciones con terceros por ninguna de las empresas, y de que la factura ha sido aportada en el transcurso del procedimiento y según todos los indicios habría sido confeccionada en el curso de las actuaciones

b) Se añade a lo anterior otra actuación relevante a juicio de la inspección consistente en que en el curso de la comprobación del domicilio fiscal de Bética de Pinturas, S.L. se comprobó el domicilio de la actividad sito en Avda. de Coria nº 27 de Gelves donde existía una tienda de venta menor; y para comprobar el cumplimiento de la obligación de facturación se adquirió un pincel de forma anónima, sin que por parte del empleado se le entregara la correspondiente factura o documento sustitutivo obligatorio

En cuanto a la autorización judicial pedida:

a) Se refiere a actuaciones de comprobación e investigación sobre los contribuyentes/apelantes generales en relación con el Impuesto sobre Sociedades e IVA (en el caso de Eterama de Pinturas, S.L. y Bética de aplicaciones, S.L. (ISociedades e IVA), y con el IVA (en el caso de Pinturas Alejo Centro Asesor, S.L.), según Ordenes de Carga en Plan de Inspección de fecha 19 de mayo de 2014 aportadas con la solicitud como docs. 1 a 3.

A tal efecto se pide autorización judicial para que los funcionarios de la inspección de los tributos puedan acceder a las oficinas dependencias e instalaciones de la nave industrial sita en c/ Diseño, nº 3 de Mairena del Aljarafe, en horario diurno, donde las empresas apelantes realizarían su actividad comercial, al objeto de proceder al examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a su actividad económica, así como la obtención de las copias de los mismos que se consideren necesarios.

b) Como justificación y finalidad de la solicitud se indica: que la información que puede conducir al esclarecimiento de la realidad económica de las empresas puede encontrarse tanto en documentos físicos como en los equipos informáticos situados en el domicilio de la entidad; que la información que se desearía obtener y procesar es posible que se encuentre almacenada en soportes informáticos es fácilmente modificable por el propietario, si es que pretendiera dificultar, interferir o impedir, incluso, el acceso de terceros, y sólo precisaría de unas cuantos minutos para materializar su alteración; que de todo lo anteriormente expuesto se desprende asimismo un riesgo de que procedan a la destrucción de la información que no quieren aportar a la inspección y que no permitan la entrada al personal inspector en sus oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes; que dado que los libros y ficheros informáticos se encuentran en ese domicilio, que por ley tales documentos deben ser examinados en ese lugar, que la información que se pretende comprobar no puede ser obtenida por otros medios, y dada la facilidad de destrucción de las pruebas, se considera necesario la petición de autorización judicial; y que el acceso a los datos contenidos en los programas informáticos de la entidad sería determinante para la comprobación de la actividad, ya que permitiría conocer las compras y ventas que se han realizado y que no han ido declaradas y los importes cobrados

c) Finalmente, y al respecto del domicilio en que se llevaría a cabo la entrada, se aporta documentos (4 a 6) de los que resulta que Eterama de Pinturas, S.L. y Pinturas Alejo Centro Asesor, S.L. tienen su domicilio fiscal y social en calle Diseño nº 3 Polígono Industrial PISA en Mairena del Aljarafe; y se sostiene que también en este domicilio desarrolla su actividad Bética de aplicaciones, S.L., y las tres sociedades citadas trabajan bajo la denominación comercial de Pinturas Trillo, denominación reflejada en el cartel anunciados situado en la citada nave industrial del nº 3 de la calle Diseño de Mairena del Aljarafe donde se realizaría y concentraría la dirección y gestión administrativa de la tres sociedades.

Tomando en consideración los antecedentes que acabamos de exponer, y de acuerdo con la doctrina constitucional antes referenciada, no resulta a nuestro entender debidamente justificado ni proporcionado en el caso de autos el otorgamiento de la autorización judicial para el acceso al local referenciado con la extensión que se suscita.

En efecto, dicha petición se plantea sobre la base fáctica de dos hechos puntuales: la realización de unas obras de pintura de un edificio sin factura ni repercusión y liquidación por IVA, y la venta de un pincel sin factura. Lo cierto es, sin embargo, que en cuanto al primero, la propia Inspección parece reconocer tener datos e indicios suficientes sobre la conducta irregular (acta de la Comunidad de propietarios, movimientos contables de la misma, correos electrónicos, albarán, y presentación de factura a posteriori); mientras que en lo que respecta al segundo la actuación inspectora constituiría por sí sóla prueba de cargo suficiente de la conducta ilícita. Si a lo anterior se añade que no media al respecto de la comprobación de estos hechos falta de colaboración o conducta evasiva u obstructiva por parte de las empresas, a las que ningún requerimiento de información se les ha realizado, se concluye necesariamente que no resulta justificada en relación con los mismos la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal.

A partir de lo anterior, y en segundo término, nada consta en la documentación aportada al respecto de otros hechos o conductas irregulares imputables a las empresas investigadas con trascendencia tributaria en relación con el Impuesto sobre Sociedades o el IVA. Ello implica que sobre la premisa de las dos conductas ya valoradas se pretende con la entrada domiciliaria una investigación general de las empresas afectadas a la búsqueda de datos y documentos que pudieran demostrar actuaciones irregulares de las mismas en materia tributaria, en particular sobre ISociedades y/o IVA, según se desprende de las Ordenes de carga en Plan de Inspección aportadas con la solicitud. A ello cabe oponer que no puede pretender la Administración tributaria efectuar inspecciones genéricas a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias, de suerte que únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud ( STSJ de Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 26-1-2010, recurso de apelación 130/2009 ).

En tercer lugar, y por lo que respecta a la declarada finalidad de evitar la desaparición o destrucción de documentos por parte de las empresas investigadas, hacemos nuestros los razonamientos expuestos en la citada STSJ de 26-1-2010 , y las que en ella se invocan de la misma Sala y Sección de 14-5-2007 y 27-9- 2007. Como en ellas se dice tal consideración ' justificaría con el solo dato, tampoco explicado, de que el sujeto pasivo ha sido incluido en un Plan de Inspección, la entrada y registro de tal Inspección tributaria en los domicilios de todos y cada uno de los contribuyentes, personas físicas o entidades jurídicas, sitos en territorio español, pues en todos ellos existe o podría existir documentación susceptible de ser destruida. En particular, ha de reputarse errónea la interpretación que parece darse a los preceptos de la Ley 58/2003, General Tributaria, relativos a las facultades y funciones de la Inspección de Tributos, que permitirían, por ese solo hecho de estar incluido en el plan de inspección, la entrada y registro, y, en defecto de consentimiento del interesado, la autorización judicial para ella. El art. 113 de dicha Ley señala que 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'. Esta autorización requiere los presupuestos constitucionales señalados, mientras que la 'necesidad' a que se refiere el precepto no puede predicarse, sin más, de la inclusión en el plan de inspección y de la redundante afirmación de peligro de destrucción de la documentación.'. Junto a ello debe insistirse en que, no mediando requerimiento de información previo a las empresas, y a falta de otros elementos indiciarios bastantes, no cabe apreciar conducta obstructiva, evasiva o falta de colaboración en las mismas que sugiera la posibilidad de que vayan a hacer desaparecer o destruir documentos de relevancia tributaria una vez tengan conocimiento de la investigación en curso.

Por último, la entrada se pide en el local sito en la calle Diseño nº 3 Polígono Industrial PISA en Mairena del Aljarafe a fin de recabar datos, información y documentación de Eterama de Pinturas, S.L., Pinturas Alejo Centro Asesor, S.L. y Bética de aplicaciones, S.L. cuando la realidad es que sólo las dos primeras tienen en el mismo su domicilio fiscal y social. Respecto de la tercera (cuyo domicilio social se localiza en la Avda. Coria, 31 de la localidad de Gelves) se dice que también desarrolla su actividad en ese local, y que junto a las dos primeras trabajan bajo la denominación comercial de Pinturas Trillo, pero lo cierto es que ninguna prueba se aporta que atestigûe tales afirmaciones.

Concluyendo, a partir de los datos e indicios aportados por la propia solicitante, y de acuerdo con cuanto hemos razonado, estimamos que la medida interesada adolece de la necesaria justificación respecto a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad; pues en lo atinente a los dos concretos hechos que cita (el segundo de ellos atribuíble únicamente a Bética de aplicaciones, S.L. y circunscrito a no haber facilitado factura por la compra de un pincel), y dados los medios de prueba con que ya cuenta la Administración tributaria, parece que la obtención de otros elementos que puedan corroborar las irregularidades detectadas puede verificarse a través de alternativas menos gravosas sin entrar en el domicilio constitucionalmente protegido ( STC 22/1984 ), más cuando -reiteramos- no se ha dirigido requerimiento de información a las empresas afectadas ni, por tanto, consta que éstas hayan intentado obstruir o evitar la actuación inspectora; mientras que respecto a la inspección de la actividad de las empresas que se pretende con carácter general sobre sus actos con trascendencia tributaria no se facilitan al órgano judicial datos o indicios concretos -distintos a los referentes a los dos casos mencionados de relevancia menor- sintomáticos o reveladores de una conducta ilícita en esta materia o, como se ha dicho repetidamente, obstaculizadora o elusiva para el normal desarrollo y efectividad de la labor inspectora; de suerte que una vez ponderados los intereses en conflicto, la finalidad de la medida, y los datos e indicios que sirven de fundamento a la solicitud de autorización judicial, se colige que su otorgamiento, en los términos en que se plantea, comporta un sacrificio innecesario y excesivo del derecho fundamental afectado en términos de la doctrina constitucional referenciada.

Procede por todo lo anterior la estimación del recurso de apelación, revocando el Auto impugnado y acordando en su lugar no haber lugar a la autorización de entrada domiciliaria solicitada y, por ende, la nulidad de la entrada practicada el pasado 17 de junio; no así la de otras actuaciones distintas a la misma respecto de las cuáles las apelantes podrán hacer valer cuanto a su derecho conviniere a través de los cauces administrativos impugnatorios o revisorios de rigor.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción no ha lugar a hacer expresa imposición respecto a las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 26 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número catorce de Sevilla dictado en Procedimiento de Autorización entrada domicilio 218/2014, debemos revocarlo. En su lugar procede denegar la autorización judicial solicitada y, en consecuencia, decretar la nulidad de la entrada practicada el pasado 17 de junio de 2014. Sin costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.