Sentencia Administrativo Nº 824/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 869/2012 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0008321

Procedimiento Ordinario 869/2012

Demandante:Dña. Manuela

PROCURADOR Dña. MARIA PILAR TELLO SANCHEZ

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD -COMUNIDAD DE MADRID-

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

S E N T E N C I A Nº 824/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistrados:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª. Mª del Mar Fernández Romo

________________________________________

En la Villa de Madrid, a 9 de diciembre de 2015.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 869/12seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña María Pilar Tello Sánchez,en nombre y representación de doña Manuela , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por ella formulada al Servicio Madrileño de Salud, en fecha 8 de julio de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ella sufridos que cuantifica en la cantidad de 500.000 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letradode la Comunidad de Madrid, y ha comparecido en calidad de codemandada QBE INSURANCE (EUROPE),representada por el Procurador don JoséAbajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia por la que:

'SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado este escrito junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, considere formulada la demanda en el recurso contencioso-administrativo y, previos los trámites oportunos, dicte fallo por el que:

1º) Declare nula y no conforme a Derecho la desestimación de la reclamación interpuesta en su día.

2º) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid y Hospital Clínico San Carlos de Madrid, por los daños y perjuicios ocasionados por la Administración Sanitaria, en dicho centro sanitario por vulneración del lex artis de los facultativos pertenecientes al Servicio de Cirugía General y Digestiva.

3º) Condene a la Administración al pago de la cantidad de QUINIENTOS MIL EUROS (500.000 euros) a Doña Manuela '.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de diciembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Manuela , se dirige contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por ella formulada al Servicio Madrileño de Salud, en fecha 8 de julio de 2011, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios por ella sufridos que cuantifica en la cantidad de 500.000 euros, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Manuela solicitando su anulación y que se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad citada. Expone la actora en su demanda:

A consecuencia de ese aumento desproporcionado de peso así como de la presencia continuada de vómitos y de regurgitaciones, realizó consulta en el servicio de aparato digestivo del ambulatorio de Avenida de Portugal, practicándole una gastroscopia, objetivándose esófago de Barret.

También se le realizó una ecografía de abdomen, descubriéndose un quiste gigante de ovario derecho que se encontraba encapsulado siendo derivada al Servicio de Ginecología, donde fue intervenida quirúrgicamente en fecha 10 de diciembre de 2003 en el Clínico San Carlos extrayéndole un tumor de más de 50 cm de diámetro y unos 20-30 Kg de peso. El diagnóstico de cáncer maligno fue explicitado en una consulta.

Como llevaba años sufriendo la sintomatología de vómitos y regurgitaciones sin que ningún tratamiento surtiera efecto, se inició tratamiento en el Servicio de Nutrición y de Digestivo del ambulatorio al que pertenecía y ante el temor de que la patología pudiera derivar en un cáncer de esófago le propusieron una cirugía para erradicar la sintomatología, y eliminar cualquier posibilidad de padecer un nuevo cáncer. El Dr. Fernando le informó de la intervención de esófago de Barret, así como de que la misma consistía en la colocación de una válvula entre el esófago y el estómago, quedando mitigadas las regurgitaciones y los vómitos, mejorándose considerablemente la calidad de vida. Dicho profesional le dijo que la citada intervención era esencial porque esa patología predispone a la ulceración y a la formación de estenosis pero, sobre todo, por su condición de lesión premaligna.

El día 17 de octubre de 2006 ingresó en el Hospital Clínico San Carlos, en la planta de pacientes con obesidad mórbida, hecho que motivó que la paciente consultara con el servicio de Enfermería en relación al motivo de que se encontrara en dicha planta teniendo en cuenta que la cirugía a practicar era por padecimiento de esófago de Barret y no para una cirugía bariátrica. E incluso también fue preguntado el cirujano, el Dr. Cristobal , quien manifestó que el motivo de la estancia en dicha planta obedecía a que la intervención no se alargara más y que sabía perfectamente que su patología era esófago de Barret.

Continúa expresando la actora en su demanda que la cirugía practicada, bajo el convencimiento de esófago de Barret, consiguió la desaparición de las regurgitaciones y los vómitos comenzando a perder peso, empero, esa pérdida, propició la formación de unas faldas de piel sobrante del cáncer que aumentaron ó cayeron más aún produciendo unas heridas, así como infección, siendo continuas la visitas al médico de cabecera, para su cura y prescripción de antibióticos. Y también expresa que ese sufrimiento, motivó la solicitud reiterada al servicio de cirugía plástica del Hospital Clínico San Carlos para la realización de una cirugía plástica lo antes posible, la cual no se practicó hasta el mes de febrero de 2010.

Y continúa expresando la actora en su demanda que 'En dicha fecha y ante las reiteradas negativas durante tantos años para proceder a la eliminación de los colgajos, se interesó la determinación irrefutable de la cirugía practicada, ya que, el convencimiento y la información, se alineaban con una intervención para la eliminación del esófago de Barret'. Por dicho motivo expresa la actora que solicitó su historial clínico al hospital de referencia, y que la documentación entregada venía referida a los acontecimientos a partir de la intervención del año 2006, pero no lo anterior a la misma. Que necesito realizar numerosos requerimientos para acceder a la historia clínica correspondiente a la intervención de la patología esófago de Barret, y sin embargo el hospital nunca entregó la totalidad de la documentación. Por dicho motivo se vio obligada a realizar una reclamación a la Agencia de Protección de Datos el día 14 de febrero de 2011 (página 19 del expediente), que fue resuelta favorablemente el 20 de julio. Sin embargo en dicha documentación no encontraron la relativa al consentimiento informado de dicha intervención, así como el informe donde se explicaba la cirugía a practicar, por lo que se vio obligada a interponer un recurso potestativo de reposición, el 2 de septiembre de 2011, recurso que fue desestimado el día 4 de octubre de 2011.

Continúa expresando la actora en su demanda que de la lectura de la documentación entregada se desprendía que la intervención que le fue practicada lo fue por padecer obesidad mórbida, pero dicha intervención jamás fue por ella autorizada y de la misma no tuvo conocimiento exacto hasta el día 2 de septiembre de 2011. Por tanto, nunca autorizó la realización de la cirugía bariátrica, constatándose en el expediente administrativo la ausencia del consentimiento informado para la realización de la misma habida cuenta de que toda la información recibida estaba indicada para la patología del esófago de Barret. Insiste la actora que nunca autorizó la realización de cirugía bariátrica, la cual es considerada como una cirugía de alto riesgo y elevada morbimortalidad. Prueba de que no fue informada de la misma es que no existe en el expediente administrativo documento acreditativo de información facilitada a la paciente en relación con los tratamientos alternativos a la cirugía.

Denuncia la actora en la demanda que ' es sorprendente las constantes contradicciones en las que incurren los diferentes servicios médicos actuantes', y cita 'lo recogido en la hoja de anestesia de la intervención practicada en fecha 19 de octubre de 2006 donde no coincide el tipo de intervención con los parámetros constatados en el juicio y valoración preoperatorio donde se especifica que tenía un peso de 100 kilos y no de 133 kilos como se manifiesta por el Servicio de Endocrinología.'

Señala en su demanda, además de lo relatado y como daño indemnizatorio, la dilación injustificada en la realización de la operación plástica con el objeto de eliminar los pliegues de la piel como consecuencia de la cirugía no autorizada que le fue realizada.

Dichos hechos considera la actora que constituyen una vulneración de la lex artis ad hoc, y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

Continúa relatando la actora en su demanda y como hecho posterior a la fecha en la que fue presentada la reclamación administrativa, que fue reconocida por el servicio de digestivo del Hospital Militar de la Defensa Gómez Ulla, hospital en el que se le realizó una prueba en la que se objetivó lo siguiente: 'no signos de cirugía' (página 125 del expediente); y, en otro informe emitido por el mismo centro hospitalario se constata lo siguiente: 'no se visualiza la vesícula biliar'. Y, a modo de conclusión dice la actora que dichos informes abren una 'vía de averiguación del hecho', expresando la idea de que 'la cirugía bariátrica, o no se practicó, o al menos fue incorrectamente realizada ó únicamente se intervino para extirpar la vesícula, hecho este del que tampoco estaba informada la paciente'.

Es evidente, concluye, que ' Nos encontramos ante un caso claro de responsabilidad patrimonial de la Administración y del personal al servicio de la misma, no debiendo soportar esta parte el daño producido como consecuencia del funcionamiento anormal de la misma', y que dicho proceder ha causado a doña Manuela , daños físicos y morales, viviendo en un engaño permanente, y continuando con consultas médicas en la actualidad, que le impiden desempeñar cualquier tipo de actividad laboral, por lo que cuantifica los mismos en la cuantía de 500.000 euros.

Por su parte, tanto la Comunidad de Madrid como la compañía aseguradora de esta última se oponen a la estimación de la demanda y afirman la buena praxis médica que guió la atención sanitaria que fue prestada a la actora en todo momento. La compañía aseguradora alega, en primer lugar, que concurre la prescripción de la acción, así como desviación procesal.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión litigiosa del derecho de la recurrente a que se le indemnice por la vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria que le fue dispensada conviene recordar lo que se declaraba, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla''.

También es necesario recordar que en las reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene diciendo que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 , entre otras).

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , y en similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 .

TERCERO.- Conviene también tener en cuenta que la cuestión de fondo habrá de resolverse valorando conjunta y racionalmente el resultado de las pruebas practicadas en este proceso y el material probatorio incorporado al expediente administrativo, y aplicando lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y que corresponde a la demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las citadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', siendo de significar que la jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo; pero, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Hemos de señalar también que la valoración de la prueba practicada en este proceso requiere dos consideraciones:

La primera de ellas es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica del perito, y en la independencia o lejanía del mismo respecto a los intereses de las partes.

Y la segunda, que en los informes médicos que pudieran obrar en el expediente administrativo contienen la opinión técnica se ha obtenido extraprocesalmente y no ha sido traída al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, pero ello no supone que tales opiniones queden privadas de fuerza de convicción, ya que ha de ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que, salvo prueba en contrario, se presume que dichos informes elaborados por los médicos que han intervenido en el proceso existencial del paciente son independientes del caso y de las partes y que actúan con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que en el caso que venimos analizando la compañía aseguradora ha denunciado que concurre la prescripción de la acción ejercitada por la actora quien, como hemos detallado en el primero de los fundamentos de derecho, denuncia que no fue informada del tipo de cirugía que se le iba a practicar, en concreto, de la cirugía bariatrica, en prueba de lo cual afirma que no existe documento de consentimiento informado que hubiera sido por ella firmado, hemos de analizar en primer lugar si concurre dicha excepción.

Expresa la compañía aseguradora que formula la excepción de prescripción de la acción al amparo de lo dispuesto en el artículo 142.5 Ley 30/1992 y como consecuencia de que es la propia actora quien argumenta que no se le informó sobre la cirugía bariátrica, ni sobre los riesgos de la misma, que se le practicó el día 19 de octubre de 2006, negando la actora que prestara su consentimiento a la realización de dicha cirugía.

Alega la compañía aseguradora que esa fecha, esto es, el día 19 de octubre de 2006, es, por tanto, el 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo y el 'dies ad quem' el día 8 de julio de 2011, esto es, cuando interpuso la reclamación de responsabilidad patrimonial (folio 1 del EA). Como consecuencia del mero contraste de fechas resulta que, así alega la compañía aseguradora, que cuando la actora interpuso la reclamación de responsabilidad patrimonial ya había transcurrido el plazo previsto en el aquel precepto, por lo que la acción para reclamar por la presunta falta de información estaría prescrita.

Abundando en sus alegaciones la compañía aseguradora expresa que la recurrente ha sido conocedora en todo momento de que la intervención que le fue realizada en octubre de 2006 consistía en una cirugía bariátrica, conocimiento que se desprende de ' las siguientes consultas médicas y anotaciones de la historia clínica de la paciente: el 1 de diciembre de 2005 acudió a la preceptiva consulta psiquiátrica del protocolo de obesidad mórbida (páginas 98 a 100 del expediente administrativo); en el preoperatorio realizado el 18 de septiembre de 2006 consta con claridad que la intervención a practicar era de obesidad mórbida (pág. 31 del expediente administrativo); también en las anotaciones de enfermería del 17 de octubre de 2006 figura que la paciente ingresa de forma programada diagnosticada de obesidad mórbida con AP y que la paciente no solo estaba nerviosa sino que mostró su disgusto por no estar incluida en el parte de quirófano de ese día (pág. 51 del expediente administrativo); o en la anotación de enfermería de 23 de octubre de 2006 en que consta que la paciente está fajada (pág. 56 del expediente administrativo); en el informe de alta de 27 de octubre de 2006 en el que expresamente figura 'ingresa para tratamiento quirúrgico programado por obesidad mórbida, siendo el diagnóstico que figura en el mismo obesidad mórbida, informe de alta éste que se entregó a la demandante -como a todos los pacientes- cuando se les da el alta ya que en el mismo figuran los actos médicos realizados y las recomendaciones y prescripciones médicas tras el alta (págs. 73 y 74 del expediente administrativo) y, sobre todo, porque la paciente se sometió el 10 de febrero de 2010 a una intervención de secuela cirugía bariátrica consistente en abdominoplastia, sobre la que fue informada el 5 de enero de 2010 tal y como figura en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente (páginas 78 y 79 del expediente administrativo), de lo que se deduce, también, que en esa fecha también conocía que se le había realizado una intervención de obesidad mórbida'.

Y, profundizando en la alegación de prescripción de la acción que venimos analizando, la compañía aseguradora argumenta que ' Tomando ... como fecha más favorable para la recurrente esta última, la de prestación de su consentimiento a la realización de la intervención 'secuela cirugía bariátrica', 5 de enero de 2010, nos encontramos con que desde ese momento, en que tuvo último cabal conocimiento de cual había sido la intervención realizada en octubre de 2006', por lo que el tiempo que transcurrió desde dicha fecha hasta que fue presentada la reclamación de responsabilidad patrimonial el día 8 de julio de 2011, es superior al plazo de un año previsto en el articulo 142.5 Ley 30/1992 , por lo que su acción estaba prescrita. En definitiva, concluye la codemandada, ' la acción de la recurrente para reclamar por una presunta falta de información sobre la cirugía bariátrica que le fue practicada el 19 de octubre de 2006, de la que no deriva daño físico alguno, está prescrita'.

La expresión pormenorizada de los argumentos expresados en la contestación a la demanda por la codemandada para convencer al tribunal de que, efectivamente, concurre la prescripción de la acción para reclamar por una falta de información de la cirugía bariátrica que le fue practicada tiene por objeto recoger los datos que se han suministrado al tribunal para alcanzar dicho convencimiento. Y, como acertadamente se expresa por dicha parte procesal, aun cuando admitiéramos que la actora desconocía que el día 19 de octubre de 2006 le fue realizada una cirugía bariátrica, cirugía para la que afirma no prestó consentimiento alguno, de los datos obrantes en la historia clínica, tal y como se ha puesto de relieve, se deriva que en algún momento posterior a dicha intervención de cirugía bariátrica la actora conocía el tipo de cirugía que le fue practicada, y, sin duda, en fecha 5 de enero de 2010 cuando prestó su consentimiento para la realización de la intervención consistente en 'secuela cirugía bariátrica'. Sin embargo, dejó transcurrir el tiempo hasta que el día 8 de julio de 2011, año y medio después de firmar dicho consentimiento, presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial basada en el hecho de la falta de consentimiento para la realización de dicha cirugía, por lo que debe de asumir las consecuencias del transcurso del tiempo habida cuenta de que en dicha fecha, 8 de julio de 2011, ya había transcurrido más de un año desde que pudo ejercitar la acción para reclamar por falta de prestación del consentimiento a la realización de la misma.

No obstante, a los solos efectos de dejar constancia en este fundamento de derecho del contenido de los informes periciales aportados al presente proceso, hemos de citar las conclusiones formuladas por el perito Dr. Aureliano , Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, N° colegiado NUM000 , designado por insaculación a petición de la propia parte actora quien en su informe dice lo siguiente:

' Opinión sobre el consentimiento

Según reporta el Dr. Cristobal , la paciente fue informada en todo momento de la indicación, opciones y planteamiento terapéutico a seguir, y no puede ser de otro modo, cuando el paciente debe acudir a distintas consultas de personal sanitario, y realizarse pruebas, útiles para el tratamiento de la obesidad mórbida, y no del reflujo gastroesofágico (endocrinólogos, fisioterapeutas, nutricionistas, etc.)

Otros profesionales implicados en el tratamiento de la paciente dejan constancia de la intervención que se le iba a realizar. Por ejemplo el anestesista que hace la valoración preoperatoria del 18-9-2006, y es práctica habitual en todos los hospitales que el anestesista le dice al paciente de que le van a operar, y que tipo de anestesia se le va a realizar, de modo que el paciente firma la autorización de la anestesia, sabiendo para qué se le va a anestesiar.

El Dr. Cristobal deja constancia en su hoja de consulta de haber informado a la paciente sobre la cirugía que se le iba a realizar, cirugía de Cruce duodenal abierto (Pág. 95 del expediente NUM001 ).

En el informe del servicio de Endocrinología, se especifica todo el protocolo y seguimiento realizado de cirugía bariátrica, inicialmente con tratamiento médico conservador, y posteriormente se le propone cirugía de la obesidad. No puede realizarse todo este protocolo sin que el paciente sea consciente de cuál es el motivo para ello. Se trata de un proceso que dura más de un año, y en el informe especificado queda constancia que la paciente está en seguimiento por el problema de obesidad con distintos tipos de tratamiento médico desde el 2003, y en 2004, habiendo alcanzado obesidad mórbida JMC de más de 40 Kg. /m2, se le propone para cirugía de obesidad. Realizándose todo el protocolo preoperatorio hasta la fecha de la cirugía en el 2006.'

El informe aportado al proceso por la compañía aseguradora elaborado por el doctor don Hermenegildo , Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Anatomía Patológica, Profesor Colaborador de la Facultad de Medicina de la Universidad San Pablo-CEU. Profesor del Master de Valoración de Discapacidades de la Universidad Autónoma de Madrid (1995-96), y como especialista consultor por el doctor don Leon , Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, en relación con la cuestión que venimos analizando expresa lo siguiente:

' 4°.- En cuanto a la información recibida por la paciente respecto a la cirugía realizada.

No se aporta el documento de consentimiento informado que la paciente tuvo que firmar con carácter previo a la cirugía, en el que debería de figurar el tipo de intervención propuesto. Pese a ello, el sostener que no estuviera informada de que iba a someterse a cirugía bariátrica no resulta plausible y ello por los siguientes motivos.

- La paciente había sido estudiada y tratada por obesidad mórbida en la Unidad de Obesidad del Servicio de Endocrinología desde varios años antes de la intervención. Ante el fracaso del tratamiento médico fue derivada a Cirugía para tratamiento quirúrgico de la obesidad. Durante todo este tiempo no es razonable suponer que se ocultase a la paciente que una de las posibilidades terapéuticas era la cirugía bariátrica.

- La paciente una vez remitida al Servicio de Cirugía para ser intervenida de su obesidad, inicia un protocolo de estudios y consultas preoperatorias perfectamente establecido con procedimientos específicos para este tipo de intervención (cirugía bariátrica) que no se indican de forma habitual en una cirugía antirreflujo

- Ni existía indicación para cirugía antirreflujo ni este tipo de cirugía se contempla en la historia, por lo que no pudo informarse de que iba a ser operada para tratamiento del reflujo gastroesofágico.

- El estudio preoperatorio se hizo en relación con cirugía bariátrica.

- El documento de solicitud de ingreso en el que figura el tipo de cirugía a realizar tuvo que ser facilitado a la paciente para su tramitación. Así mismo, tuvo que facilitarse a la paciente el informe de alta tras la intervención. En ambos informes figura el tipo de cirugía realizada.

- Todas las anotaciones recogidas en la historia clínica sobre la intervención hacen referencia a cirugía bariátrica y no hay ninguna anotación sobre cirugía antirreflujo.

A la vista de lo anterior no parece razonable que se dijera a la paciente que se le iba a operar por el reflujo gastroesofágico cuando es evidente que iba a ser sometida a cirugía bariátrica. Otra cosa muy distinta es que, en algún momento, se le informarse que si la intervención tenía éxito, además de la pérdida de peso (objetivo principal de la cirugía) se aliviaría el reflujo al estar este asociado, al menos en parte, a la obesidad.'

Expresa el informe elaborado por la inspección sanitaria que obra en el expediente administrativo lo siguiente:

' El 29-06-09 la Sra. Manuela acudió a la consulta de cirugía solicitando ser intervenida de cirugía bariátrica por lo que se la incluyó en el circuito preoperatorio de obesidad mórbida que incluye especialistas de Nutrición y Obesidad, Psiquiatría, Rehabilitación, Anestesiología y Cirugía General.

Según los informes clínicos de endocrinología en el año 2003 el índica de masa corporal (IMC) era de 42,6 kg/m2 y después de la cirugía ginecológica de cistoadenocarcinoma borderline de ovario aumentó ese IMC hasta los 44,1 kg/m2. Se practicó la cirugía bariátrica el 19-10-06 con éxito. Tuvo secuelas de colgajos abdominales debido a la gran disminución de peso, que se solucionó con cirugía plástica el 10-02-10, mediante abdominoplastia en anda con resección de faldón abdominal.

Por tanto, mi opinión, es que la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Manuela ha sido la adecuada, interviniéndose de obesidad mórbida por cirugía bariátrica como figura en la historia clínica de la paciente en todo momento.'

QUINTO.- En relación a la alegada desviación procesal: pone de manifiesto la codemandada que es la propia recurrente quien, en el hecho séptimo de su demanda, expresa que a la vista del contenido del informe médico emitido por el Hospital Gómez Ulla el día 29 de noviembre de 2011, en el que se indica que no existen signos de cirugía y que no se visualiza la vesícula biliar (folio 125 del EA), y habida cuenta que dicha información, como reconoce expresamente la actora, es posterior a la fecha en la cual se formuló la reclamación por responsabilidad patrimonial, se abre lo que la actora denomina ' una vía de averiguación del hecho' al efecto de determinar si la cirugía bariátrica efectivamente se realizó o si fue realizada correctamente o si únicamente se operó a la paciente para la extirpación de la vesícula, hecho éste sobre el que la actora afirma que tampoco fue informada.

Mediante dicho proceder resulta evidente, estima la compañía aseguradora, la desviación procesal en la que incurre la demandante al introducir hechos nuevos que no fueron expuestos en su reclamación patrimonial mediante la cual el debate quedó circunscrito ' a la procedencia o no de cirugía bariátrica y a la información sobre la misma, siendo estos los extremos sobre los que ha versado el expediente administrativo y sobre los que se ha pronunciado la Inspección Médica'.

Ciertamente resulta discordante lo alegado por la actora en el fundamento de hecho séptimo de su demanda respecto del discurso que en dicho escrito rector del procedimiento ha mantenido pues no deja de resultar extraño que llegue a cuestionar que se le haya realizado una cirugía que, líneas más arriba, afirma que le fue realizada sin recabar su consentimiento y que incluso como consecuencia de la misma tuvo que ser intervenida posteriormente por el llamado faldón abdominal. Aun cuando no explica la actora la auténtica razón jurídica de dicho discurso, entendemos que dicho discurso no constituye desviación procesal dado que la propia compañía aseguradora al argumentar al respecto en su contestación a la demanda viene a reconocer que conoce el auténtico objeto de la litis y así afirma que ' Los hechos que ahora alega la recurrente, carentes de sentido, por otra parte, ya que la presente litis está basada, precisamente, en la efectiva realización de la cirugía bariátrica el día 19 de octubre de 2006, .....' .

Hemos de citar al respecto lo expresado por el perito designado por insaculación:

' Opinión sobre las dudas respecto a si se le ha operado

En mi opinión es completamente imposible en nuestro sistema sanitario plantear la duda de si el paciente ha sido operado o no con tantas personas implicadas, y existiendo como existe constancia en todos los estamentos implicados de todo lo que se realiza.

Opinión sobre la endoscopia del Hospital Central de la Defensa 'Gómez Ulla'

Cuando un endoscopista escribe 'no se objetivan signos de cirugía previa', no significa que crea que el paciente no está operado. Lo que quiere decir, es que no aprecia grapas quirúrgicas, líneas de sutura, cicatrices recientes, hilos de sutura, anastomosis con úlceras en cicatrización, u otros hallazgos solo entendibles por una intervención quirúrgica cercana. De este modo, esa expresión, no quiere decir que el endoscopista que ha realizado la prueba, dude de la existencia de una cirugía previa. Por otro lado, dada la gran variedad de intervenciones quirúrgicas que se realizan sobre el estómago, resulta muy difícil para un Endoscopista en ocasiones, poder decir si un estómago está operado o no. Ello le exigiría conocer todos los hallazgos endoscópicos de todas las cirugías bariátricas y dado que en los distintos hospitales, se realizan distintas técnicas bariátricas, los endoscopistas están habituados a unos hallazgos que no tienen por que corresponderse con los hallazgos de un paciente operado en otro hospital. Un informe verbal por parte del cirujano hacia el endoscopista que va a realizar la prueba, previamente a su realización, le ayudará a entender los hallazgos endoscópicos que va a encontrar, y a interpretar si hay o no cambios anatómicos. Por lo tanto, una endoscopia digestiva alta, no es una prueba eficaz para decir si un estómago ha sido operado o no. Su utilidad para ese fin, dependerá de la experiencia del endoscopista en esos casos concretos y de si el endoscopista ha sido previamente informado por el cirujano de que tipo de cirugía se realizó.

Sin embargo es de destacar, en esa endoscopia, que no se aprecian signos de esofagitis, ni de Barrett. Lo que apoya la correcta indicación quirúrgica en el caso que nos ocupa, la cual ha conseguido una pérdida de peso excelente, y de manera colateral, como de modo 'tácito' esperamos los cirujanos bariátricos, un control adecuado del reflujo gastroesofágico, llegando a desaparecer el Esófago de Barrett gastroscópico, descrito en endoscopias previas a la intervención'.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como más arriba hemos recordado, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En el presente caso las pruebas practicadas, en concreto las pruebas periciales practicadas, así como el contenido del informe técnico elaborado por la inspección sanitaria, y documentos incorporados al expediente administrativo en los que se han basado los citados informes técnicos, que han sido citados minuciosamente en cada uno de los citados informes, ponen de manifiesto que no consta acreditado que haya habido un quebranto de la buena práctica médica, por lo que de manera clara procede desestimar la demanda; ni tan siquiera se acredita que haya habido un daño imputable a la administración sanitaria del que deba responder como consecuencia de la prestación de una asistencia sanitaria incorrecta, ni tampoco que a pesar de la corrección de esa asistencia sanitaria prestada a la paciente se haya producido un daño antijurídico que la paciente tenga el deber jurídico de soportar.

A tal conclusión nos lleva la lectura de todos y cada uno de los informes técnicos que han sido aportados al proceso.

Expresa el informe pericial elaborado por el perito designado por insaculación, al cual más arriba nos hemos referido, en sus conclusiones lo siguiente:

' 4. Conclusiones:

La paciente Sra. Manuela sufre una Enfermedad por Reflujo GastroEsofágico (ERGE), descartandose la existencia de Esófago de Barrett histológico en las biopsias realizadas. La paciente realiza seguimiento y tratamiento médico adecuados de su ERGE.

La paciente Sra. Manuela ha sido sometida a una cirugía bariátrica por sufrir obesidad mórbida. Resulta extremadamente difícil, en mi opinión imposible, que no supiese a que cirugía se iba a someter, cuando en múltiples ocasiones, distintos especialistas, médicos, cirujanos, enfermeras, anestesistas, psiquiatras, nutricionistas, fisioterapeutas, etc., le han estudiado y tratado para ser sometida a una intervención de cirugía bariátrica como consta en los informes clínicos valorados.

La paciente Dña. Manuela se ha beneficiado de una cirugía de colgajos abdominales, que en la mayoría de los casos, en nuestro entorno sanitario público, no puede llegar a hacerse.

El paciente que sufre ERGE y es sometido a cirugía bariátrica, suele mejorar de su clínica de reflujo, y los cirujanos bariátricos siempre consideramls este beneficio al plantear la cirugía de la obesidad, aunque la cirugía que se le propone es cirugía de la obesidad.

La endoscopia realizada en el Hospital Central de la Defensa 'Gómez Ulla', no es una prueba útil para decir si la paciente está operada o no de cirugía bariátrica, pero sí sirve para tener evidencia de que la paciente tiene mejoría o curación de su Enfermedad por Reflujo GastroEsofágico.

Conclusión final:

En mi opinión la actuación sanitaria realizada con la paciente Dña. Manuela , es correcta y conforme con la práctica médica actual. Incluso mejor de lo habitual en nuestro entorno sanitario, ya que no siempre se dispone de un equipo multidisciplinario como el que ha tenido la paciente, el cual asegura un correcto estudio preoperatorio y seguimiento. A esto hay que añadir que muchos pacientes no pueden beneficiarse de cirugía plástica de los faldones abdominales, y sin embargo esta paciente si se ha beneficiado .'

Centrándonos en el informe elaborado a instancia de la compañía aseguradora, leemos en dicho informe, elaborado por los especialistas citados anteriormente, lo siguiente:

' IV.- ANÁLISIS DE LA PRAXIS MÉDICA

1°.- En cuanto a la indicación de la cirugía bariátrica.

La paciente fue derivada desde la Unidad de Obesidad del Servicio de Endocrinología, donde estaba siendo estudiada por obesidad mórbida y tratada médicamente desde varios años antes. En ese momento su IMC era superior a 40 Kg/m2 y por tanto el tratamiento médico no había obtenido resultados satisfactorios, por lo que la cirugía bariátrica estaba correctamente indicada.

2°.- En cuanto a la técnica utilizada y su resultado.

La técnica empleada en este caso fue adecuada y tras la intervención, que se desarrolló sin complicaciones reseñables, la paciente perdió el 75% de su exceso de peso, lo que supone un resultado plenamente satisfactorio

3°.- En cuanto a la indicación de la cirugía antirreflujo.

La paciente padecía reflujo gastroesofágico con metaplasia columnar (enfermedad de Barrett). Como ya se ha dicho la enfermedad de Barrett no supone una lesión maligna aunque aumenta el riesgo de que se desarrolle un cáncer sobre ella y no justifica 'per se' indicación de cirugía antirreflujo....'

En sus conclusiones dice dicho informe:

' V.- CONCLUSIONES

1°.- La indicación de cirugía bariátrica para tratamiento de la obesidad mórbida de la paciente es correcta. Se utilizó una técnica adecuada y la intervención se desarrolló sin complicaciones reseñables intra ni postoperatorias, siendo su resultado plenamente satisfactorio.

2°.- La cirugía antirreflujo no parece que estuviera indicada en este caso.

3°.- No encontramos datos en la historia clínica que permitan sostener que la paciente no fuera informada adecuadamente del tipo de intervención a realizar.'

En sus conclusiones el servicio de Inspección Sanitaria dice lo siguiente:

' 7.- CONCLUSIONES

La Sra. Manuela presenta una enfermedad por reflujo gastroesofágico según informe de la Dra. Agueda del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Universitario San Callos del 17-09-10. Anteriormente y para descartar un esófago de Barrett se realizaron sendas gastroscopias con biopsia confirmando los informes histopatológicos el 08-08-03 y el 17-01-05, ningún signo de malignización.

Por tanto se sometió a la Sra. Manuela a un tratamiento médico que sigue en la actualidad.

El 29-06-09 la Sra. Manuela acudió a la consulta de cirugía solicitando ser intervenida de cirugía bariátrica por lo que se la incluyó en el circuito preoperatorio de obesidad mórbida que incluye especialistas de Nutrición y Obesidad, Psiquiatría, Rehabilitación, Anestesiología y Cirugía General.

Según los informes clínicos de endocrinología en el año 2003 el índica de masa corporal (IMC) era de 42,6 kg/m2 y después de la cirugía ginecológica de cistoadenocarcinoma borderline de ovario aumentó ese IMC hasta los 44,1 kg/m2. Se practicó la cirugía bariátrica el 19-10-06 con éxito. Tuvo secuelas de colgajos abdominales debido a la gran disminución de peso, que se solucionó con cirugía plástica el 10-02-10, mediante abdominoplastia en anda con resección de faldón abdominal.

Por tanto, mi opinión, es que la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Manuela ha sido la adecuada, interviniéndose de obesidad mórbida por cirugía bariátrica como figura en la historia clínica de la paciente en todo momento .'

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede apreciar la concurrencia de la prescripción de la acción respecto a la reclamación de infracción de la buena práctica médica con motivo de la omisión de la información debida a la paciente, y la desestimación de la demanda en su integridad.

SÉPTIMO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, con el límite de 3000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 869/2012, interpuesto por la Procuradora doña María Pilar Tello Sánchez,en nombre y representación de doña Manuela , contra la resolución identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia; con imposición de costas a la parte actora con el límite de 3000 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, el día 16 de noviembre de 2015. Doy fe.