Sentencia Administrativo Nº 826/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 190/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD

MURCIA

SENTENCIA: 00826/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N56820

PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA

RGS

N.I.G: 30030 45 3 2013 0002088

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000190 /2016

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De D./ña. DIRECCION000 , C.B.

Representación D./Dª. INMACULADA TORRES RUIZ

Contra D./Dª. EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Representación D./Dª.

ROLLO DE APELACIÓN núm. 190/2016

SENTENCIA núm. 826/2016

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Pilar Rubio Berná

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 826/16

En Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

En el rollo de apelación nº. 190/2016 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 269/2015, de 16 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictado en el recurso contencioso administrativo 265/2013 , tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Carmelo Y D. Cirilo Y LA COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000 , C.B.', representados por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y defendida por el letrado Sr. Amores Iniesta; y como parte apelada, el Ayuntamiento de Murcia, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; sobre compensación económica por cesión de terrenos; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentados los recursos de apelación referidos, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia, los admitió a trámite y después de dar traslado de los mismos a la recurrente y a la Administración demandada, respectivamente, para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 21 de octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima, el recurso contencioso administrativo formulado contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Murcia de la solicitud de compensación económica realizada el día 11/10/2012, por los terrenos que en el año 2005 cedieron a dicha Administración para la construcción de un centro escolar, al no ser posible dar cumplimiento a los acuerdos municipales en los que estableció su compensación en especie mediante la entrega de otras parcelas de titularidad municipal, y, posterior acuerdo de fecha 2 de abril de 2014 de la Junta de Gobierno Municipal por el que se desestima de forma expresa la anterior solicitud de compensación económica.

La pretensión deducida en la demanda, era textualmente la siguiente: 'Se dicte Sentencia anulando los actos administrativos recurridos, y en reconocimiento de una situación jurídico-individualizada, declare el derecho de mis mandantes a percibir la justa compensación equivalente al valor de la cesión de terrenos realizada en abril de 2005, y en su virtud, condene al Ayuntamiento demandado a estar y pasar por dicha declaración, compensando a esta parte su valor equivalente bien en metálico por importe de 729.968,80 euros, o bien entregando la parcela nº NUM000 del plan parcial Rosaleda urbanizada y libre de cargas y cubriendo en metálico la diferencia hasta alcanzar el referido valor de la cesión de abril de 2005, con costas'.

Considera el Juzgador de Instancia hechos relevantes para la resolución de la litis que han resultado acreditados de la prueba documental que consta en autos y del expediente administrativo, los siguientes:

1º.- Con fecha 20 de abril de 2005, la parte actora y el Excmo. Ayuntamiento de Murcia formalizaron escritura pública de segregación y cesión, ante el Notario de Murcia D. Manuel Miñarro Muñoz al n9 1.136 de su protocolo, en virtud de la cual, los primeros cedieron al Ayuntamiento tres fincas segregadas descritas en los apartados I y II de dicha escritura, para la construcción de un Instituto de Enseñanza Secundaria en Algezares.

2º.- Como contraprestación por dicha cesión, el Ayuntamiento quedaba obligado a cumplir con lo establecido en los acuerdos de 25.10.2001 y 31.03.2005, que quedaron unidos a dicha escritura, y que consistían básicamente en la atribución de un determinado aprovechamiento urbanístico a los cedentes sobre otros terrenos de su propiedad.

3º.- No fue, sin embargo, posible cumplir con dichos acuerdos al no alcanzarse el aprovechamiento urbanístico comprometido, por lo que en aras de evitar un enriquecimiento injusto, con fecha 21 de diciembre de 2006 se dictó Decreto del Tte. Alcalde de Urbanismo por el que se acordó '(...) COMPENSAR la cesión de terrenos realizada por los Sres. Cirilo Carmelo necesarios para la construcción de un centro de enseñanza secundaria, (...) con la entrega por parte de esta Gerencia de Urbanismo de la parcela de su propiedad denominada Parcela n- NUM000 , manzana n9 1 del provecto de reparcelación del sector N.P.O. La Rosaleda de Algezares, con número de inventario de la Gerencia 260.' A continuación se dice en él que: 'Este pago en especie se formalizará mediante escritura pública y todos los gastos de su formalización hasta su inscripción en el registro de la propiedad serán a cargo de la Gerencia de Urbanismo.'

4º.- Para dicha compensación en especie se había emitido previamente un informe de valoración de los terrenos por los servicios técnicos de la Gerencia de Urbanismo, con fecha 02.06.2006. En dicho informe puede observarse que la parcela cedida por la familia Cirilo Carmelo se valora (sin urbanizar) en la cantidad de 729.968,80 €: y que por su parte, la parcela que ofrece entregarles la Gerencia de Urbanismo se valora (ya urbanizada, como se dice literalmente en su antepenúltimo considerando) en la cantidad 729.960 €.

5º.- Al folio número 21 del expediente administrativo consta Informe de fecha 10.12.2013 suscrito por el Subdirector de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda, D. Plácido (técnico que 7 años antes emitió el reseñado informe de valoración donde se dice literalmente: 'La parcela NUM000 del Plan Parcial Rosaleda se valoró en su situación de parcela urbanizada, es decir, totalmente urbanizada, ya que en esa fecha como dice el informe se encontraba urbanizada. Por tanto la equivalencia de valores entre las dos fincas estaba referida a las condiciones de la parcela totalmente urbanizada y sin que los Hnos. Cirilo Carmelo tuvieran que pagar liquidación, a favor o en contra, ni gastos de urbanización que posteriormente pudieran aparecer...'

Rechaza la sentencia las alegaciones del recurrente sobre la imposibilidad jurídica de cumplimiento del Decreto de 21.12.2006 en los términos en que se dictó y la existencia de enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento, argumentando, en síntesis, que no existe imposibilidad jurídica de cumplir el Decreto de 21-12-2006 como se pretende de contrario, ni puede ser este objeto de anulación o modificación sustancial al ser un acto administrativo firme y consentido por la parte actora, que no lo impugnó ni para fijar un plazo de cumplimiento cierto de la obligación de la Administración demandada; que la parcela que se cede a los actores está físicamente urbanizada (queda por recepcionar la fase 2 de la zona a urbanizar según informe que consta en autos de fecha 31 de marzo de 2015) y las cargas urbanísticas que pudieran corresponder a la misma en concepto de gastos de urbanización son abonadas (y deberán ser abonadas) por el Ayuntamiento, añadiendo que, la carga que aparece en el Registro de la propiedad en nada impide que la parcela pueda trasmitirse ni edificarse, puesto que existe el compromiso formal de la Administración demandada de pago de dicha cantidad.

Considera el Juzgador a quo que no se pueden incluir en el acuerdo de fecha 21 de diciembre de 2006 condiciones o pactos que las partes no contemplaron al tiempo de su constitución, si bien reconoce que es dudoso que se excluyeran los gastos de IVA dentro del pacto pues en el mismo se hace constar que este pago en especie se formalizará mediante escritura pública 'y todos los gastos de su formalización hasta su inscripción' en el registro de la propiedad serán a cargo de la Gerencia de Urbanismo. No obstante, se explica, que como quiera que la parte actora no incluyó la resolución de este concepto en el Suplico de su demanda

En todo caso, se razona en la sentencia que dicho IVA no es motivo jurídico bastante para fundamentar un incumplimiento o imposibilidad sobrevenida del acuerdo de 21 de diciembre de 2006 ni para apoyar la pretensión de la parte actora contenida en el Suplico de su demanda, según lo antes expuesto. Todo ello sin perjuicio de futuras reclamaciones que sobre dicho IVA pudiera tener lugar, en el sentido de sí estaba o no incluido como pago especie o era la Administración demandada quien debía o no satisfacerlo.

Elrecurrente alega como base de su recurso de apelaciónlos siguientes motivos:

1º) Como compensación por la cesión de terrenos con destino a un centro de enseñanza que realizó en abril de 2005 en favor del Ayuntamiento, dicha Administración dictó Resolución de fecha 21.12.2006 obligándose a entregar a los recurrentes una determinada parcela completamente urbanizada y libre de cargas, asumiendo asimismo cuantos gastos se derivasen de su transmisión. Sin embargo, dicha parcela no reunía ni reúne hoy los referidos requisitos, ya que aunque esté perimetralmente urbanizada, el plan parcial en que se ubica no está totalmente terminado, y además, no se encuentra libre de cargas y gravámenes (encontrándose afecta al cumplimiento de los deberes urbanísticos derivados de dicho proceso urbanizador, y quedando la parcela afecta, por imperativo legal, a su cumplimiento). Por tal motivo, entendiendo que se había producido un incumplimiento municipal de sus obligaciones asumidas en virtud de dicho acto firme, y que no era posible cumplir con ello se solicitó la sustitución del cumplimiento en especie por su equivalente en metálico, o de manera subsidiaria, el cumplimiento en especie junto con la correspondiente indemnización económica a consecuencia del perjuicio creado por el incumplimiento y el gravamen que afecta a la parcela ( art. 1124 CC ). El Ayuntamiento de Murcia contestó alegando que la parcela sí estaba físicamente urbanizada, aunque reconoció que las obras de urbanización del plan parcial no habían ni han finalizado, y ofreciendo abonar la totalidad de los gastos de urbanización que se sigan de dicho proceso urbanizador.

2).- La obligación municipal, derivada de la Resolución de 21.12.2006, era entregar la parcela libre de cargas y completamente urbanizada; la referida parcela ni se encuentra completamente urbanizada, ni tampoco se encuentra libre de cargas y gravámenes. la parcela se encuentra urbanizada perimetralmente, pero las obras de urbanización del plan parcial en que se ubica no han sido finalizadas en su totalidad

3).- Al no reunir tales requisitos, existe un incumplimiento municipal de las obligaciones derivadas de la citada Resolución;

4).- Dicho incumplimiento es esencial para la recurrente por cuanto les traslada por imperativo legal todos los deberes asociados a su proceso de transformación urbanístico (arts. 16.1, 16.61 y 19.1 del anteriormente vigente TRLS, en relación con el art. 80 TRLSRM aplicable por motivos temporales) y, además la parcela recibida queda afecta, con carácter jurídico real, al cumplimiento de tales deberes por mandato legal (arts. 16.6 TRLS2, art. 19 RHU así como art. 177.1, c) TRLSRM3 y concordantes)

5)- El ofrecimiento municipal de asumir todos los costes que se deriven del proceso urbanizador, no sustituye ni elimina dicha carga jurídico - real. Se trata de un mero derecho de crédito inter partes, pero que discurre de manera independiente a la carga jurídico - real que afecta a la finca a su cumplimiento con efectos erga omnes. La referida carga que consta en el Registro de la Propiedad impide a los recurrentes beneficiarse de la condición de tercer hipotecario ( art. 34 LH ), y además, supone una limitación considerablemente importante en el tráfico jurídico. La constancia registral de la carga no es una mera y simple 'formalidad', como la llama erróneamente la Sentencia de instancia. Es un incumplimiento esencial y grave que frustra las legítimas expectativas de la recurrente A ello se le une que la legislación en materia de Suelo no establece plazo alguno de prescripción respecto de dichos deberes, por lo que afección real permanecerá y pesará sobre la parcela hasta la total terminación de las obras de urbanización. La Sentencia de instancia, yerra nuevamente en esta cuestión, pues lógicamente la existencia de la carga urbanística no impide ni la transmisión ni la edificación de la parcela, pero es innegable que merma su valor y produce un desequilibrio en las prestaciones de las partes en la medida que lo que recibirían es algo de menor valor que lo deberían de recibir.

6) La obligación del Ayuntamiento de asumir todos los gastos derivados del proceso urbanizador es algo a lo que ya venía expresamente obligado en virtud de la referida Resolución, no ofrecen nada nuevo a lo que no estuviesen obligados con anterioridad.

Entregar la parcela completamente urbanizada supone algo más complejo que atender sus gastos de urbanización. Además de ello, supone participar de manera activa y efectiva en las decisiones y tareas propias de la labor urbanizadora ya que el sistema de gestión urbanística utilizado es el de Compensación (arts. 180 y ss. TRLSRM).

7) El PP Rosaleda se ha configurado con una unidad de actuación única, de modo que no existe división o fraccionamiento para su ejecución (art. 170 de la anterior TRLSRM), y su urbanización debe realizarse de manera 'integrada', como un todo, y en tanto no concluya permanecen los deberes de urbanización respecto de sus propietarios en tanto no culmine completamente aquella. Estos deberes, asimismo, van ligados a la propiedad del suelo (arts. 18 y 27 del actualmente vigente TRLSRU, antiguos arts. 16 y 19 del TRLS/2008) Ello comporta no solo asumir los gastos de urbanización derivados de la terminación de las obras (definidos en términos amplios en el art. 160 TRLSRM, actual art. 184 LOTURM), sino también desempeñar actuaciones de muy diversa índole y naturaleza de gran complejidad: participación en la Junta de Compensación -art. 180 TRLSRM-, contratación y supervisión de las obras pendientes de realización, responsabilidad frente a terceros por vicios o defectos en la construcción, cesión de terrenos destinados a uso público, obtención de terrenos necesarios para la conexión de los servicios urbanos externos a la unidad de actuación contratación de terceros profesionales para redactar los proyectos necesarios para ello y la ejecución de sus obras, etc...

8) Los deberes que el Ayuntamiento pretende desplazar a la recurrente con la entrega de la parcela no son una mera formalidad, y exceden de lo que constituye el simple pago de derramas de la Junta de Compensación, y sobre todo habiéndose acreditado que la situación de la Junta de Compensación del pp. Rosaleda es cuanto menos precaria, encontrándose paralizada de facto:

- Por un lado, el propietario mayoritario de la misma, la mercantil OBRAS SALONAC, S.L., se encuentra en situación de concurso de acreedores (Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Murcia, procedimiento de concurso voluntario n° 445/2013;)

- Por otro, la empresa contratista de las obras de urbanización hasta ahora ejecutadas, la mercantil INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. además de encontrarse también en situación concursal ( Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Murcia, concurso voluntario n° 441/2011 ), mantiene diversos litigios contra la Junta de Compensación y el propio Ayuntamiento de Murcia por cantidades millonarias que se le adeudan por razón de tales obras (66.637,42 € por impago de efectos cambiarios, Juicio Cambiario nº 904/2011 Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Murcia; y reclamación por importe de 610.864,15 € de principal y 132.032,39 € de intereses, en vía contencioso - administrativa).

El Ayuntamiento de Murcia tiene a su alcance las potestades necesarias para haber podido desbloquear dicha situación, pero no lo ha hecho. En efecto, el art. 9 del TRLSRU atribuye a las Administraciones urbanísticas la potestad de gestión de gestión directa o indirecta para la ejecución de las actuaciones urbanizadoras, pudiendo acudir en todo caso a la gestión directa (por sus propios medios) si la gestión indirecta fracasa.

9) Falta por llevar a cabo, al menos, la contratación, inicio, terminación y entrega del resto de las obras de urbanización que no han sido realizadas y que, constituyen un elenco de obligaciones no sólo de pago de cantidades dinerarias sino también de obligaciones de hacer muy cualificadas cuya enumeración aquí es, obviamente, más sencilla que su verdadera ejecución y cuya responsabilidad trasciende de lo que se puede exigir a esta parte.

10) Irrelevancia del ofrecimiento municipal para atender los futuros gastos de urbanización, por cuanto no hace desaparecer la afección jurídico - real que pesa sobre las parcelas mientras no se complete la urbanización y al tratarse de un mero derecho de crédito subjetivo, queda al albur de lo que pueda pasar en el futuro con el Ayuntamiento de Murcia: si no dispone de partida presupuestaria, o si no dispone de crédito suficiente, o si por motivos políticos, sociales o económicos, no puede o no quiere atender el pago de la deuda los interesados serán directamente responsables frente a terceros por razón de los gastos de urbanización, que es lo que se pretendía evitar al aceptar la Resolución 21.12.2006.

11) Infracción por la Sentencia de lo dispuesto en los arts. 1256 y 1258 CC así como el art. 94 Ley 30/1992 en la medida en que tales obligaciones derivan de un acto administrativo firme. Contrariamente a lo que se indica en la Sentencia, el recurrente no pretende ni anular ni modificar la resolución de 21-12-2006, ni tampoco fijar un plazo para su cumplimiento. Por el contrario, lo que pretende es el cumplimiento estricto de lo establecido en dicha Resolución, ello no es posible al no darse los requisitos definidos en ella al no encontrarse la parcela completamente urbanizada y libre de cargas, y no ser posible (nueve años después) precisar ni cuándo ni cómo ni con qué coste será posible llevar a cabo el cumplimiento de esa obligación en sus justos y estrictos términos.

12) El incumplimiento municipal es esencial y grave. La carga no es una mera formalidad y frustra las legítimas expectativas de la recurrente Un análisis en profundidad y con rigor jurídico de lo que supone recibir una parcela afecta a una carga jurídico - real, arroja con toda claridad el abismo que lo separa, desde el punto de vista del adquirente de buena fe, de recibirla libre de ellas.

13) El factor tiempo es de gran importancia: han transcurrido nueve años desde que la familia Cirilo Carmelo cediera al Ayuntamiento sus terrenos, sin que nada hayan recibido en todo este tiempo. El incumplimiento se considera, por tal razón, como grave, puesto que no existe un mero retraso o cumplimiento parcial o irregular, sino definitivo. La Resolución de 21.12.2006 no establece plazo alguno para que tenga lugar la entrega de la parcela nº NUM000 del pp. Rosaleda, pero es un principio básico de nuestro sistema jurídico que el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al exclusivo arbitrio de la parte deudora y que estas han de cumplirse con arreglo a la buena fe ( arts. 1256 y 1258 CC ) De la misma manera, y conforme a la doctrina de los arts. 1115 y 1118 CC , las obligaciones no sujetas a plazo deben de tenerse por no puestas, debiendo considerarse como plazo adecuado para su cumplimiento aquél que razonablemente proceda con arreglo a la naturaleza de la obligación.

En nuestro caso, en el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de 25.10.2001, anexo a la escritura de cesión llevada a cabo en abril de 2005 a favor del Ayuntamiento (doc. nº 1 de la demanda), se estipuló expresamente un plazo de 18 meses para que el Ayuntamiento llevara a cabo la contraprestación correspondiente. Si bien dicha previsión se refería al cumplimiento de una obligación distinta, sí resulta indicativa de las intenciones de las partes, y evidencia que un plazo de entre uno y dos años, acaso tres, es razonable y adecuado para el cumplimiento.

Nótese que el Ayuntamiento de Murcia es la Administración urbanística actuante con plenas competencias para, en caso de parálisis o bloqueo de la labor urbanizadora por la Junta de Compensación, poner en marcha los mecanismos para su ejecución subsidiaria. De modo que aun no estableciéndose un plazo concreto para la entrega de la parcela en las condiciones definidas, el Ayuntamiento de Murcia no puede resultar beneficiado de su incumplimiento nueve años después.

Muy por el contrario, el cumplimiento de lo establecido en la Resolución 21.12.2006 no puede quedar al arbitrio de la parte deudora, el Ayuntamiento de Murcia, ni demorarse o suspenderse indefinidamente, agravando de ese modo los daños causados a esta parte con dicha demora.

14) Efectos del incumplimiento: No siendo posible la resolución del contrato de permuta que subyace al estar los terrenos cedidos destinados en la actualidad a un centro educativo, prevaleciendo el interés general al que están sujetos. Lo procedente es el cumplimiento por equivalencia (mediante su equivalente en metálico), que se traduce en la cantidad de 729.968,80 €, más sus intereses desde la fecha de la demanda. O, en su defecto, el cumplimiento con la entrega de la parcela con las cargas existentes junto con la indemnización de daños y perjuicios por razón de ésta y del incumplimiento municipal, que se cifra en la cantidad de 347.061,34 € conforme al dictamen pericial aportado.

15) En cuanto al asunto concerniente al impuesto sobre el valor añadido que se devengaría con la eventual entrega de la parcela, es una cuestión ajena a los presentes autos así como al incumplimiento municipal.

ElAyuntamiento de Murcia, se opone a la apelacióny solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y alega que no existe imposibilidad jurídica de cumplir el Decreto de 2006, añadiendo que la actora conocía perfectamente como estaba la parcela que se permutaba. En el año 2006 no se había terminado la urbanización, pero se cedía urbanizada, porque el ayuntamiento asumía todos los gastos de urbanización, que ha abonado religiosamente, quedando por pagar una pequeña parte (27.788,30 €), a la que viene obligada el Ayuntamiento, y que abonará en el momento en que se termine la obra.

Sigue alegando que si no se ha formalizado la permuta es por causas achacables a la demandante, ya que desde el año 2006 se podía hacer. La

actora puede pedir licencia cuando quiera, y de hecho ya esta edificada la mayoría del Proyecto de Reparcelación.

Asimismo, no se dan los desequilibrios manifestado de contrario, y sí se producirían en el caso de que obtuvieran, como pretenden subsidiariamente, la parcela permutada, y además 347.061'34 €.

Los demandantes no han hecho más que retrasar la formalización del Decreto de 21-12-2006. La actora, hizo la cesión de sus terrenos con destino al Instituto de Enseñanza Secundaria con reserva del aprovechamiento que generaban y el Ayuntamiento se comprometía a redactar el Plan Parcial del Sector (ZB-AZ3 y PH-AZ1) en el plazo máximo de 18 meses, que no pudo llevarse a cabo por la aparición de restos arqueológicos, que paralizaron toda actuación urbanística. Y en prueba de su buena fe se le ofreció a los demandantes una parcela municipal, que es la que nos ocupa, y que aceptaron en las condiciones que se encontraba en aquel momento, sin terminar la urbanización, pero con el compromiso de mi mandante de correr con los gastos de urbanización.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente sentencia.

Alega la apelante, como ya hiciera en primera instancia, que las obligaciones contraídas por el Ayuntamiento en Decreto de 21 de diciembre de 2006 son de imposible cumplimiento por cuanto no es posible entregar la parcela comprometida (parcela nº NUM000 , Manzana nº NUM000 del Proyecto de Reparcelación del Sector NPO La Rosaleda de Algezares) en los términos acordados, esto es, completamente urbanizada y libre de cargas y gravámenes y dado que no es posible resolver la permuta por estar edificado el Instituto de Enseñanza Secundaria para cuya construcción se cedieron los terrenos de su propiedad, propone que se le compense con el importe de la parcela en metálico mas los intereses correspondientes o subsidiariamente, se le entregue la parcela mas la cantidad en la que calcula los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de que la urbanización no este finalizada y que conste en el Registro de la Propiedad gravada la parcela, con una afección real por gastos de urbanización.

Para que la pretensión actora pudiera prosperar sería preciso que se produjera el incumplimiento que se denuncia. La obligación del Ayuntamiento para compensar la cesión gratuita de terrenos para construcción del Centro Educativo quedó plasmada en el Decreto del Teniente Alcalde Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de fecha 21 de diciembre de 2006, cuya firmeza y aceptación por los hoy apelantes no se discute.

Este Decreto dispone textualmente:"PRIMERO.- Compensar la cesión de terrenos realizada por los Sres. Cirilo Carmelo necesarios para la construcción de un Centro de enseñanza secundaria, indicados en el resultando primero con la entrega por parte de esta Gerencia de Urbanismo de la Parcela de su propiedad denominada Parcela nº NUM000 , Manzana número NUM000 del Proyecto de Reparcelación del Sector NPO La Rosaleda de Algezares, con número de inventario de la Gerencia 260.

Este pago en especie se formalizará mediante escritura pública y todos los gastos de su formalización hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad serán a cargo de la Gerencia de Urbanismo.

(...) "

No se expresa en este Decreto, ni que la urbanización deba estar finalizada ni que la entrega se deba hacer libre de cargas. Ciertamente la parcela se valora como ya urbanizada y es por eso que el Ayuntamiento se ha hecho cargo de todos los gastos de urbanización y se compromete a seguir haciéndolo, pero no significa que no pueda llevarse a efecto la transmisión.

La parcela se encontraba y se encuentra urbanizada como se acredita con los informes obrantes en el expediente y se deduce del propio informe pericial de valoración aportado por la propia actora; cuestión distinta es que se integre en un plan parcial que no esta completamente ejecutado, en cuanto no se ha aprobado la cuenta de liquidación definitiva. Una cosa es que la parcela se valore como completamente urbanizada y que sea el Ayuntamiento el que deba hacerse cargo de todos los costes y gastos derivados de la urbanización, y otra, que la entrega de la parcela no pueda hacerse hasta que haya concluido el Proyecto de Urbanización del Plan Parcial en el que la parcela se integra.

El acuerdo alcanzado por los Cirilo Carmelo y la Gerencia de Urbanismo, plasmado en el Decreto de 21-12-2006, tenía por objeto cumplir los compromisos contraídos por la cesión de terrenos y que habían devenido de imposible cumplimiento, y de hecho, de su redacción se desprende que la intención de las partes es que la transmisión fuera inmediata, como lo demuestra que en la misma resolución se acuerde formalizar el pago en especie mediante Escritura Pública, que se faculte al Alcalde o Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo para otorgarla y que no se establezca plazo de cumplimiento.

Los hechos posteriores vienen a corroborar estos extremos, como lo pone de manifiesto que el 11 de julio de 2007 el Notario ya tuviera preparada la minuta para la Escritura Pública a instancias del Ayuntamiento y que se la remitiera a la Familia Cirilo Carmelo (Doc. 4 de la demanda)

En consecuencia, no consta que la obligación del Ayuntamiento fuera, como pretenden los apelantes, la entrega de la parcela cuando ya estuviera completamente finalizada la urbanización ni que la misma estuviera libre de cargas, pues ninguna alusión a esta circunstancia se contiene en el acuerdo.

Quiere ello decir que la obligación del Ayuntamiento era la entrega de la parcela indicada y ningún impedimento existe ni físico ni jurídico para que pueda hacerse, salvo la falta de voluntad de los hoy apelantes.

Resulta indiferente a los efectos estudiados si la inscripción de la afección real en el Registro de la Propiedad es una mera formalidad, o tiene relevancia en la valoración de la parcela, puesto que en el Decreto de 2006 no se hace mención alguna a que no deba constar dicha carga. Téngase en cuenta que, cuando se ofrece como compensación la parcela nº NUM000 del Plan Parcial La Rosaleda, los hoy actores eran plenos conocedores de la situación física y jurídica de la misma, y la aceptaron sin reparos. La situación no ha variado, es la misma que entonces o en cualquier caso, ha mejorado, por cuanto en estos años se han avanzado los trabajos de urbanización del Plan Parcial, del que incluso se ha aprobado la liquidación provisional.

En cuanto al transcurso del tiempo (9 años) que los apelantes también imputan al Ayuntamiento para justificar el incumplimiento de sus obligaciones, es preciso traer a colación por que obra en autos, que los recurrentes ya interpusieron recurso contencioso administrativo que se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de esta ciudad con el número 764/10 denunciando la inactividad del Ayuntamiento y su Gerencia de Urbanismo en dar cumplimiento al Decreto de 21 de diciembre de 2006, junto con otros actos.

En dichos autos recayó sentencia 143/12, de 30 de marzo (Doc. Nº 2 de la Contestación a la demanda) en cuyo fundamento Tercero se ponen de manifiesto los siguientes antecedentes:

" A la vista de este acuerdo-Decreto de 21-12-2006-con fecha 24 de abril de 2007 se solicitó notario de turno de oficio para formalizar la compensación acordada, designándose con fecha 4 de junio de 2007 a D. Carlos Peñafiel de Rio, al que se le dio traslado de toda la documentación necesaria aportada por los Sres. Cirilo Carmelo para preparar la escritura, a la vez que se solicitaron informes a los Servicios correspondientes de la Gerencia de Urbanismo sobre gastos de urbanización de la parcela que se entregaba y sobre los efectos fiscales del pago en especie.

Por la Intervención del Excmo. Ayuntamiento con fecha 20 de agosto de 2007 se informó 'Que la parcela objeto de compensación forma parte del Patrimonio de la Gerencia de Urbanismo, que según el art. 3 de la Resolución 2/2000 de 22 de diciembre de la Dirección General de Tributos tiene la consideración de patrimonio empresarial, por lo que la transmisión de la misma habrá de ser considerada por parte del Ayuntamiento que transmite en el desarrollo de una actividad empresarial, quedando sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido sin excepción. De acuerdo con lo establecido en el punto quinto de la Resolución 2/2000, el tipo impositivo del Impuesto sobre el Valor Añadido a aplicar a las operaciones sujetas es el 16%.'

Informados los Sres. Cirilo Carmelo de que debían de abonar el I.V.A correspondiente, con fecha 9 de noviembre de 2007 presentan escrito en el comunican que se han constituido en Comunidad de Bienes, con la denominación 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B' y C.I.F n° NUM001 , al objeto de desarrollar adecuadamente las obligaciones legales y fiscales derivadas de la compensación a realizar, y solicitan que todas las actuaciones en relación con el exp. NUM002 se realicen a partir de ese momento con la Comunidad de Bienes constituida.

Por Decreto del Teniente de Alcalde de Ordenación Territorial y Urbanismo de fecha 22 de noviembre de 2.007, se aceptó el cambio de titular en el expediente considerando subrogada a todos los efectos a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B. en la posición de los Sres. Cirilo Carmelo .

Se fijó el día 19 de diciembre de 2.007 para la formalización en escritura pública de la compensación, pero por problemas de los Sres. Cirilo Carmelo con la financiación del importe del I.V.A no se pudo firmar y se pospuso sin fijar de nuevo fecha.

VII.- En febrero de 2010 por el abogado de los Sres. Cirilo Carmelo , D. Arturo Amores en una reunión mantenida con el Director de los Servicios se solicita verbalmente la posibilidad de que la cesión anticipada de los Sres. Cirilo Carmelo se trate como una expropiación, y no se les compense con parcela, ante el problema que estos Señores tienen con el abono del IVA. A la vista de esta propuesta se solicitan los informes jurídicos y de valoración pertinentes, que se emiten con fecha 7/03/2011 y 22/03/2010, respectivamente. Del informe de valoración se les da traslado a los Sres. Cirilo Carmelo mediante comparecencia de fecha 26 de abril de 2010.

Con fecha 30 de junio de 2010 se presenta escrito por parte de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B, en el que se expone un resumen de lo acontecido en el expediente de referencia de cesión anticipada, se adjunta una copia de la valoración realizada sobre los terrenos cedidos por una empresa de valoraciones, se indica que no se han cumplido las obligaciones contraídas por la Administración de acuerdo con sus consideraciones, solicitando el cumplimiento de las mismas, y se ofrece la posibilidad de compensar económicamente en caso de que no se pueda cumplir con la compensación en especie ya acordada.

El 30 de septiembre de 2010 se presenta otro escrito por la Comunidad de Bienes en el que se nos comunica el inicio de las correspondientes actuaciones judiciales al amparo de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de que se pueda llegar a otro acuerdo de compensación bien en metálico o compensando el IVA de modo que el mismo se detraiga del valor de la parcela a entregar.

VIII.- Con fecha 22 de diciembre de 2010 comparece en el Servicio de Patrimonio, Contratación y Suministros de la Gerencia, D. Arturo Amores Iniesta en representación de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , C.B, y retira una copia de la valoración de los terrenos a efectos expropiatorios realizada por el Servicio Técnico de Gestión Urbanística con fecha 22 de marzo de 2010 y una copia del escrito presentado por la C.B con fecha 30 de junio de 2010.

IX.- En fecha 24 de marzo de 2011 la Subdirectora de Servicios Generales de la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, requiere a los recurrentes en los siguientes términos....'De acuerdo con todo lo expuesto y en vista del tiempo transcurrido, sin que se haya llevado a efecto lo dispuesto en el Decreto del Teniente de Alcalde de Urbanismo de fecha 21 de diciembre de 2006, por causas no imputables a esta Administración, se les requiere para fijar fecha de formalización en escritura pública de la compensación en especie acordada en el citado Decreto, en el plazo máximo de 10 días hábiles, a contar desde el día siguiente al de recepción de la presente notificación, debiendo comparecer para ello en el Servicio de Patrimonio, Contratación y Suministros de la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, sito en el despacho 105 de la 1ª planta del Edificio de Gerencia de Urbanismo, en Plaza de Europa nº 1 de Murcia'."

Esta sentencia, finalmente desestima el recurso al considerar que no concurría inactividad municipal, siendo los actores, los que, por las razones que expresan habían demorado el cumplimiento. La misma fue confirmada por esta misma Sala por Sentencia nº 462/2013, de 7 de junio, de la Sección Primera .

También en esta sentencia se aclara que no hay incumplimiento por parte del Ayuntamiento, pudiendo leerse en la misma:Por tanto, lo que procede es determinar, a la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada si el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA efectivamente ha incurrido en inactividad en relación con el cumplimiento del citado Decreto del Teniente de Alcalde de Urbanismo de fecha 21 de diciembre de 2006.

Para ello ha de partirse, tal y como hace la Sentencia recurrida, del tenor literal del citado Decreto que acordaba, tras diversas vicisitudes, compensar, de forma definitiva, la cesión de determinados terrenos realizada por los Sres. Cirilo Carmelo con la entrega por parte del Ayuntamiento de la parcela de propiedad municipal nº NUM000 , manzana número NUM000 del Proyecto de Reparcelación del Sector N.P.O La Rosaleda de Algezares, cesión que se llevaría a cabo mediante escritura pública, siendo todos los gastos de su formalización e inscripción en el registro de la propiedad con cargo de la corporación municipal cedente.

Por tanto, el debate queda circunscrito a determinar si el Ayuntamiento ha incurrido en inactividad administrativa en relación con el otorgamiento de la escritura pública de permuta y la respuesta ha de ser negativa a la vista del relato minucioso que se recoge en la Sentencia recurrida sobre los sucesivos acontecimientos que motivaron el dictado del Decreto de 21/12/2006, ya que la administración demandada, contrariamente a lo alegado por los demandantes, ha intentado, sin conseguirlo, otorgar la escritura de permuta a la que se había comprometido y, si ésta no se ha otorgado se ha debido a la falta del necesario consentimiento de los recurrentes, motivado por las discrepancias surgidas entre ambas partes en relación con el pago del IVA y de las cargas urbanísticas, siendo esta circunstancia la que ha impedido el contrato y ajena a la inactividad administrativa denunciada."

En definitiva, por lo expuesto, también en nuestro caso, el recurso de apelación debe ser desestimado. Es legítimo que los actores deseen que se les transfiera la parcela comprometida libre de toda carga y con el proyecto de urbanización completamente concluido, sin embargo eso no es lo acordado en el Decreto que aprueba la compensación, de forma que no es posible imputar que exista incumplimiento por parte del Ayuntamiento de sus obligaciones, ni que exista imposibilidad física o jurídica de dar cumplimiento a las mismas y, en consecuencia, no existiendo incumplimiento imputable no es posible acceder a la sustitución de la prestación como se pretende.

TERCERO.-En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación; con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Carmelo Y D. Cirilo Y LA COMUNIDAD DE BIENES ' DIRECCION000 , C.B.', contra la sentencia 269/2015, de 16 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 265/2013 , que se confirma en sus propios términos, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.