Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 827/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 500/2020 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00827/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-administrativo

Sección Segunda

N.I.G:33044 33 3 2020 0000464

RECURSO P.O. nº 500/2020

RECURRENTE Don Carlos, Doña Otilia, Don Cesareo, Doña Petra

PROCURADOR Don José M. Tahoces blanco

LETRADO Don Emilio Ramírez Payer

RECURRIDO Consejería de Salud (S.E.S.P.A.)

REPRESENTANTE Servicio Jurídico SESPA

CODEMANDADO

PROCURADORA

LETRADO Aseguradores Agrupados S.A.

Doña Pilar Oria Rodríguez

Don Eduardo Asensi Pallarés

SENTENCIA

Ilmos. Señores Magistrados:

Doña María José Margareto García, presidente

Don Jorge Germán Rubiera Álvarez

Don Luis Alberto Gómez García

En Oviedo, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 500/2020, interpuesto por don Carlos, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor de edad doña Otilia, don Cesareo, doña Petra representados por el procurador don José M. Tahoces Blanco y asistido por el letrado don Emilio Ramírez Payer, contra Consejería de Sanidad, representada por el Servicio Jurídico S.E.S.P.A. Siendo codemandado Aseguradores Agrupados representados por la procuradora doña Pilar Oria Rodríguez, y asistido por el letrado Don Eduardo Asensi Pallarés en materia de Responsabilidad Patrimonial

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de fecha 26/04/2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día veintiocho de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLES Y ANTECEDENTES.

1.1 Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, en nombre y representación de don Carlos, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Otilia, de don Cesareo y doña Petra, la Resolución de 15 de Junio de 2020 del Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, dictada en el Expte nº NUM000, por el que se acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por don Cesareo, don Carlos que actúa en su propio nombre y derecho y en el de su hija Otilia y doña Petra y proceder a indemnizarles por la cantidad de 10.000 € (3.000 para la madre de la fallecida y para cada uno de sus dos hijos y de 1.000 euros para la nieta).

1.2 Los recurrentes sustentan su pretensión en lo que consideran una defectuosa asistencia prestada por los Servicios de Salud del Principado de Asturias a la fallecida dña. Antonia, destacando los siguientes antecedentes: 1º El 05/07/2016 dña. Antonia acude al Centro de Salud con carácter de urgencia por fuerte dolor en costado derecho. La inspección del tórax y la auscultación pulmonar es normal. Se prescribe paracetamol para el dolor. 2º El 09/07/2016 acude al servicio de Urgencias del HUCA por dolor en hemitórax derecho de 7 días de evolución con predominio de 5 a 6 arco intercostal. Rx. tórax PA:ICT Normal sin condensaciones ni derrames. Es dada de alta tras mejoría clínica con administración de dexketoprofeno intravenoso con el diagnóstico de dolor de características pleuríticas en hemitórax derecho y pico febril desconocido. Se da cita para control analítico al día siguiente. 3º El 10/07/2016 acude al Servicio de Urgencias para control analítico. Continúa el dolor en costado derecho. Se pautó tratamiento con paracetamol y dexketoprofeno en domicilio. Se le da de alta a la paciente tras administrar analgesia intravenosa. Se indica tratamiento analgésico y aplicación de calor local. 4º El 12/07/2016 acude al Servicio de Urgencias para control analítico. Mientras se encuentra en sala de espera sufre un episodio de mareo, visión borrosa y malestar. Es dada de alta tras la administración de Buscapina intravenosa con el diagnóstico de dolor abdominal y presíncope de perfil vagal. Ecografía abdominal: Ambos riñones sonde tamaño y mofología normal con buena diferenciación corticosinusal y sin signos de uropatía obstructiva. 5º El 13/12/2016 acude a su Centro de Salud por dolor en arcos costales de meses de evolución. No hay datos en la clínica ni en la exploración de complicación urgente en este momento. Se pauta tratamiento con antiinflamatorios (dexketoprofeno). 6º El 23/12/2016 acude de forma urgente al Centro de Salud por dolor en región paravertebral que irradia a rodilla no cediendo con dexketoprofeno ni paracetamol. Se diagnostica de lumbalgia y se pauta Inzitan intramuscular y calor. 7º El 08/03/2017 acude al Centro de Salud por dolor en pared posterior de dorso que irradia hacia pared anterior de hemitórax derecho. 8º El 21/03/2017 acude al Servicio de Urgencias del HUCA por dolor lumbar irradiado a miembro inferior derecho de unos días de evolución. Se realiza una radiografía de la columna lumbosacra sin obtener hallazgos significativos. El diagnóstico es de lumbociatalgia. Se administra dexketoprofeno intramuscular y se pautan analgésicos, antiinflamatorios y relajantes musculares. Aplicar calor. 9º El 22/03/2017 acude al Centro de Salud a recoger analítica. Se objetiva una anemia microcítica (hemoglobina de 9,6 gr/dl). Se pauta tratamiento con hierro y se aconseja no tomas muchos antiinflamatorios. 10º El 07/04/2017 acude a su Centro de Salud por persistir dolor lumbar que irradia a glúteo izquierdo y abdomen derecho. En la exploración física la puñopersusión renal derecha es positiva. Se solicita radiografía de abdomen, análisis de orina y se pauta tratamiento con palexiaRetard, Seractil y Yurelax. 11º El 18/04/2017 acude a por los resultados del análisis de orina con persistencia de dolor en costado derecho irradiado a hipocondrio derecho. 12º El 19/04/2017 se informa radiografía de abdomen:"múltiples microcalcificaciones en vacío izquierdo superpuestas en parte al polo inferior de la silueta renal izquierda y otra que podría estar situada en trayecto ureteral izq. Flebolitos calcificados en plevis menor. Cambios artrósicos en columna lumbar. Se diagnostica de probable cólico renal. Se informa a la paciente por teléfono y se indica ingesta de abundante líquido. 13º El 25/04/2017 persiste la lumbalgia. Solicita a su médico del Centro de Salud un tratamiento para la depresión. Se encuentra mal, bajo estado de ánimo. Llora en la consulta. No puede trabajar ni dormir. Se indica tratamiento con escitalopram y lorazepam. Se solicita radiografía de columna. 14º El 02/05/2017 acude a revisión de ginecología. Se informa de radiografía de columna lumbosacra: leve rotación de apófisis espinosas en relación con actitud escoliótica. Osteofitos aislados en varias vértebras lumbares con mantenimiento de la altura vertebral y de los espacios intervertebrales. Sacroilíacas aparentemente normales. 15º El 05/05/2017 acude al Servicios de Urgencias del HUCA nuevamente por lumbalgia que irradia a extremidades inferiores. Se refleja en la historia clínica que la paciente se encuentra muy desesperada. No se realizan nuevas pruebas al tener una radiografía de columna lumbar informada de 02/05/2017. El diagnóstico es de lumbociática. No se administra mediación en urgencias, pautándose antiinflamatorios y relajantes musculares al alta. 16º El 05/06/2017 acude nuevamente al Servicio de Urgencias del C.S. por lumbalgia, después de haberse tomados varios antiinflamatorios y permanecer en cama todo el día. Plan: calor local+ diazepam + nolotil. 17º El 21 /06/2017 es derivada por su médico al servicio de Urgencias del HUCA por dolor lumbar. Presenta anemia ferropénica con incapacidad para la deambulación, necesitando silla de ruedas. Además, dificultad para respirar que aparece con el esfuerzo hace dos semanas. Dolor a la palpación de epigastrio y hemiabdomen derecho. En urgencias, en la analítica destaca: hemoglobina 5,9 gr/dl [12-16], hematocrito 19,3% [36-48] (...) Ecografía abdominal: dilatación pielocalicial de 16 mm y dilatación del uréter proximal de 8 mm; uréterohidronefrosis izquierda sin visualizar causa obstructiva. Radiografía de torax sin hallazgos significativos. La paciente ingresa en el Servicio de Medicina interna para estudio de su anemia y síndrome general y control del dolor. 18º El 26/06/2017 se realiza gastroscopia y colonoscopia, siendo éstas normales. 19º Finalmente, el 28/06/2017 se detecta la masa tumoral mediante la tomografía computarizada (TC) torácico-abdominal: en el riñón izquierdo hay una gran masa tumoral que infiltra gran parte del polo inferior (59 x 26 mm) invadiendo la pelvis renal y causa importante hidronefrosis con múltiples adenopatías locorregionales de gran tamaño. Gran metástasis lítica en la décima costilla derecha con masa de tejido blando asociado, se acompaña de otra metástasis más pequeña en la misma costilla cerca de la unión condrocostal. Varias vértebras dorsales presentan alteración de la trabécula ósea de aspecto metastásico, siendo la más llamativa del cuerpo vertebral D6. También están afectadas los cuerpos vertebrales de L1 (con fractura asociada) y L5. Además hay metástasis óseas en el hueso ilíaco, en el sacro y en el fémur proximal dcho. En el margen inferior del sacro hay una metástasis con masa de tejido blanco asociado que infiltra parcialmente la escotadura ciática. 20º El 12/11/2017, ante el empeoramiento progresivo de la clínica, se decide comenzar la pauta de sedación, siendo éxitus el 13/11/2017. La paciente falleció de un cáncer renal ó carcicoma renal estadio IV, tras metástasis óseas en múltiples localizaciones (décima costilla, vértebras dorsales, lumbares L1 y L5, sacro y fémur proximal derecho), después de haber sido diagnosticada en el Servicio de Medicina Interna del HUCA en junio de 2017.

SEGUNDO.- POSICIONES DE LAS PARTES.

2.1 Partiendo de estos antecedentes, tras hacer referencia a los distintos informes que obran en el E.A., y con especial referencia al informe pericial emitido por el Dr. Don Oscar, a su instancia, los recurrentes concretan la cuestión controvertida; toda vez que se admite en la resolución impugnada de 15 de junio de 2020 del Consejero de Salud el error de diagnóstico padecido, asumiendo la responsabilidad patrimonial del Servicio Público de Salud (SESPA); en la determinación del quantum indemnizatorio por la pérdida de oportunidad en atención a un retraso en el diagnóstico final de la paciente por la demora en la práctica de las pruebas diagnósticas -Tomografía computarizada (TC)- datada el 28/06/2017, que debieron haberse practicado un año antes, julio de 2016, lo que supuso un agravamiento de su situación y con un tratamiento diferente.

Razonan en el escrito de demanda que en estos supuesto debe tomarse como referencia el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño; o se hubiera mejorado la situación de la paciente de haberse tomado una decisión correcta. Y, en atención al informe emitido por el Dr. Oscar, concluyen que al haber estado durante los 12 meses previos a su detección asistiendo a innumerables consultas en el Centro de Salud y Servicio de Urgencias del HUCA por dolor en hemitórax derecho, habiéndole sido diagnosticado en todas ellas una lumbalgia o lumbociatalgia, se ha producido un retraso innecesario, de forma que de haberse abordado con pruebas complementarias desde el primer momento, se hubiera podido acometer la intervención quirúrgica a fin de evitar la metástasis estadio IV que la paciente presentaba cuando se le detectó finalmente el carcinoma renal, habiendo supuesto una pérdida de oportunidad en su curación. Es decir, parten del hecho de que el estadio IV se produce por el lapso de tiempo trascurrido entre julio de 2016 y junio de 2017, cuando le diagnostican el tumor de riñón ya en ese estadio IV. Se destaca, en el escrito de demanda, que a la paciente dña. Antonia, durante más de 12 meses que preceden al diagnóstico, se le identifican varios síntomas del padecimiento sin haber sido detectada la enfermedad: fiebre, pérdida de peso, velocidad de sedimentación globular elevada (VSG), PCR elevada en sangre, ANEMIA, hematuria, fuertes dolores, depresión, etc. La paciente presentaba un síndrome general de más de 1 año de evolución (Informe de Oncología Médica de 25/07/2017) con astenia y anorexia, pérdida de más de 30 Kg, fiebre, dolores en tórax dcho. etc. que unido a los factores de riesgo (hipertensión, obesidad) habrían debido llevar a realizar pruebas complementarias que hubieran permitido detectar con anterioridad, la enfermedad tumoral, evitando el error en el diagnóstico por lumbalgia. Además, añade, la vida de la paciente durante los 12 meses antes de su fallecimiento fue pésima, con un peregrinaje inusitado a los servicios médico del Centro de Salud y del HUCA.

Por ello, razonan los recurrentes, con remisión al estudio EUCARE 5, la supervivencia relativa a 5 años en mujeres de 45-54 años en el carcicoma renal es del 75,2% y estudios demuestran una mayor supervivencia en aquellos pacientes que se someten a un tratamiento quirúrgico del carcinoma renal metastásico.

Así pues, aplicando el indicado porcentaje a las cantidades indemnizatorias resultantes conforme al Baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación, y detraída la cantidad que les ha sido reconocida en la Resolución impugnada, instan una indemnización de 102.262,50 € (31.957 € para la madre y cada uno de los hijos y 6.391,50 para la nieta).

2.2 El Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias se opone a las pretensiones articuladas por los recurrentes y, tras exponer los antecedentes del E.A. e informes emitidos por Atención Primaria y el Servicio de Urgencias del HUCA, en relación a las distintas asistencias prestadas a la paciente, siguiendo el contenido del Dictamen del Consejo Consultivo, reconoce un déficit en la respuesta del servicio sanitario ante el conjunto de síntomas que la paciente muestra a lo largo de un año y, si bien resulta complejo aislar el momento en que el tumor debió diagnosticarse, ha de acudirse, a falta de otro referente cierto, al segundo ingreso en el servicio de Urgencias en marzo de 2017 cuando ya se evidenciaron síntomas típicos de su patología, lo que se ajusta a la indemnización propuesta. Poniendo el momento del retraso de diagnóstico en esta fecha, y el estado de la Sra. Antonia, la indemnización peticionada es excesiva, desproporcionada y arbitraria.

2.3 La representación procesal de SEGURADORES AGRUPADOS S.A. contesta al escrito de demanda, oponiéndose a las pretensiones articuladas en él, y afirma que todos los Informes obrantes en el expediente administrativo permiten concluir que no existían síntomas constatables en las primeras consultas realizadas a la paciente, no pudiendo acogerse, para aplicar ese porcentaje de supervivencia, que nos encontremos ante un tumor en las fases iniciales y que el diagnóstico podría haberse alcanzado desde un primer momento, lo que en ningún caso queda acreditado. Refiere antecedentes de esta misma Sala, en supuestos que considera similares. Rechaza la indemnización solicitada por los actores.

TERCERO.- RESOLUCIÓN EXPRESA.

3.1 Como quiera que en los presentes autos se dictara Resolución expresa de 15 de Junio de 2020 del Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, estimatoria parcial del recurso, es preciso hacer una referencia a esta, para fijar adecuadamente los términos del debate. Esta Resolución hace referencia como antecedentes, dando por reproducidos los que ya refiere el escrito de demanda que reproduce, a los informes emitidos por la Facultativa de Atención Primaria del Centro de Salud DIRECCION000, de 25 de enero de 2019; de la UGC de Urgencias del HUCA, de 4 de enero de 2019; y del Director de la UGC de Medicina Interna del HUCA de 18 de enero de 2019. Y a estos, añade, y trascribe parcialmente, el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias nº 91/2020, de 30 de abril de 2020, en el que acaba sustentando su decisión de estimación parcial de la reclamación.

3.2 Pues bien, el Dictamen del Consejo Consultivo, en lo que aquí interesa, tras hacer referencia al informe pericial aportado por los reclamantes, y al resto de informes emitidos por los distintos Servicios del SESPA, razona: ' En definitiva, pese a la reconocida dificultad diagnóstica de un tumor renal, cuya detección requiere un alto grado de sospecha y es tardía en un porcentaje elevado de casos, puede apreciarse que a la vi de la enferma su situación demandaba pruebas complementarias, TAC o RNM, que no resultan complejas ni suponen un gasto exorbitante, para avanzar más allá del tratamiento de una lumbalgia o lumbociatalgía. La grava sintomatología y la reiterada visita a Urgencias aconsejaba pues la práctica de otras pruebas que podían haber resultado oportunas'. Y, añade: 'Esta conclusión se alcanza también interpretando, a contrario sensu, lo manifestado por el Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias cuando afirma que el tumor 'es difícil de filiar si no se realiza un seguimiento y valoración de la evolución de la sintomatología', pues la recurrencia de la enferma demandando asistencia para su padecimiento hubiera permitido detenerse en eas evolución. En consecuencia, se aprecia un déficit de respuesta del servicio sanitario ante el conjunto de síntomas que la paciente muestra a lo largo de un año y, si bien resulta complejo aislar el momento en que el tumor debió diagnosticarse, ha de acudirse, a falta de otro referente cierto, al segundo ingreso en el Servicio de Urgencias en marzo de 2017 cuando ya se evidenciaron síntomas típicos de su patología'.

En virtud de estos fundamentos del Consejo Consultivo, que la Administración acoge en su Resolución, se determina la realidad de un supuesto de inadecuada atención sanitaria, con pérdida de oportunidad, que lleva a la estimación parcial de la reclamación, en cuanto no se reconoce el monto de la indemnización reclamada, cuestión a la que posteriormente nos referiremos.

CUARTO.- PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.

4.1 En definitiva, acogida la concurrencia de responsabilidad por parte de la propia Administración, no se hace preciso, en este caso, hacer mención a la normativa que regula los supuestos de responsabilidad patrimonial, ni a la doctrina y jurisprudencia de aplicación, por lo que nos limitaremos a realizar una serie de consideraciones sobre la Praxis médica, y la doctrina de la pérdida de oportunidad.

4.2 Nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

4.3 Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS. VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

5.1 Como decimos, centrado el debate en las trascendencia de la pérdida de oportunidad que la propia Administración considera producida, se establece el debate en orden a la situación en la que se encontraba ya el carcinoma renal que padecia dña. Antonia cuando comienza a acudir al Servicio de Salud en junio de 2016; sus posibilidades terapéuticas; el porcentaje de supervivencia que la fallecida hubiera podido vislumbras, en un marco temporal próximo y a medio plazo, si hubiera obtenido un diagnóstico temprano de su padecimiento, y el tratamiento posible.

Resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 ,en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

5.2 Descendiendo al supuesto concreto, y centrados en la cuestión debatida, el Informe aportado por los recurrentes, emitido por el Dr. D. Oscar, Médico Especialista vía MIR en Medicina Legal y Forense, Especialista vía MIR en Medicina de Educación Física y Deporte, tras hacer un examen de la historia clínica de la fallecida, a las distintas asistencias realizadas desde junio de 2016, y hacer referencia a los conceptos técnicos esenciales que interviene en el proceso tumoral padecido por dña. Antonia, señala, realizando un juicio clínico, que el carcinoma de células renales en estadio IV, es el grado más avanzado del cáncer renal. Este estadio engloba por un lado a tumores que sobrepasan la fascia Gerota (capa de tejido conjuntivo que recubre el riñón), con cualquier afectación ganglionar sin metástasis, y por otro, a los tumores de cualquier tamaño y cualquier afectación ganglionár que se han diseminado a distancia a otro órgano. En el caso de esta paciente, se hallaron metástasis óseas en múltiples localizaciones (décima costilla derecha, varias vértebras dorsales, vértebras lumbares LI y L5, sacro y fémur proximal derecho). Sigue afirmando: ' Muchas masas renales son asintomáticas y no son palpables hasta las últimas fases de la enfermedad. Los síntomas clásicos, dolor en fosa renal, hematuria macroscópica y masa abdominal palpable, sólo aparecen en el 6%-10% de los casos, identificándose en el 30% de los casos síndromes paraneóplásicos (hipertensión arterial, pérdida de peso, caquexia, fiebre, anemia, neuromiopatia, amiloidosis, velocidad de sedimentación globular elevada, disfunción hepática, hipercalcemia y policitemia entre los más frecuentes). En un porcentaje elevado de pacientes el primer síntoma de presentación son las metástasis a distancia, pudiendo variar su prevalencia entre un 16% y un 30%, dependiendo la fluente bibliográfica consultada'. Por lo que se refiere a las pruebas diagnóstica, afirma: 'Las pruebas analíticas que se solicitan habitualmente son creatinina sérica, tasa de filtración glomerular (TFG), hemograma, velocidad de sedimentación globular (VSG), estudio de función hepática, fosfatasa alcalina, lactato deshidrogenasa (LDH), calcio corregido en suero, estudio de coagulación y análisis de orina. La mayoría de los tumores renales se diagnostican mediante ecografía abdominal o TC. Además, la TC y la resonancia magnética (RM) se emplean para definir y caracterizar una masa renal. La tomografía computarizada multidetector (TCMD) suele ser la técnica de elección para el diagnóstico del cáncer de células renales por su disponibilidad y porque permite hacer estudios multifásicos rápidos con un alto grado de definición de las estructuras abdominales y muy pocos artefactos. Otras pruebas complementarias empleadas para el diagnóstico son la angiografía por TC, la gammagrafía ósea, la arteriografía renal, la flebografía o el nefrograma isotópico'.

Por lo que respecta a las posibilidades quirúrgicas refiere: ' El tratamiento quirúrgico es el tratamiento de elección para los tumores localizados (nefrectomía parcial o radical). La resección tumoral es curativa solo si se extirpan todos los focos tumorales. En el caso del cáncer renal avanzado y metastásico las posibilidades de tratamiento incluyen la nefrectomía citorreductora, la resección de metástasis única o de algunos pocos focos metastásicos, la inmunoterapia, la radioterapia y fármacos antiangiogénicos 1,10 (sorafenib, sunitinib, pazopanib, temsirolimus .... ) Para la mayoría de los pacientes con enfermedad metastásica, la nefrectomía citorreductora es paliativa y se necesitan tratamientos sistémicos'. En cuanto a las posibilidades de supervivencia, indica el perito: 'Según el estudio EUROCARE-5, estudio de base poblacional que proporciona estimaciones de la supervivencia de cáncer en Europa y en el que participan 29 países europeos, la supervivencia relativa del cáncer de células renales en el sur de Europa a 1 año y 5 años es de 79.1% y 64.4% respectivamente. Por sexo y rango de edad, en mujeres de 45 a 54 años, la supervivencia relativa a 1 año, 3 años y 5 años es de 87.1%, 78.8% y 75.2% respectivamente'.

En el análisis del caso concreto, indica el perito: ' En el caso de Doña Antonia, a lo largo de los 14 meses que preceden al diagnóstico se identifican varios de estos síntomas: fiebre, pérdida de peso, velocidad de sedimentación globular elevada (VSG), PCR elevada en sangre y anemia. En abril de 2016, en una analítica realizada en su Centro de Salud presentó elevación de VSG. En julio de 2016, la paciente consultó por un cuadro de dolor en hemitórax derecho y fiebre que cursó con proteína C reactiva elevada, siendo vista en dos ocasiones después para ver su evolución. Posteriormente tuvo nuevos episodios de fiebre (así consta en el informe médico de Medicina Interna del 11/07/2017), y aunque no consultó por ello, tampoco consta en su historia clínica que se le cuestionara por este síntoma en sus múltiples consultas'. Además, presentaba pérdida de peso muy llamativa desde marzo de 2016, cuando la paciente pesaba 114 kg., a julio de 2017, donde figura en un informe médico del servicio de Oncología Médica un peso de 83,4 kg. Una pérdida peso de 30,6 kg. Sorprende, afirma el perito, que esta pérdida de peso tan significativa no haya sido considerada por los médicos por los que fue atendida, y aunque la paciente había seguido una dieta de adelgazamiento desde su Centro de Salud, la cuantía de la pérdida era muy relevante.

Otro factor que destaca, era la anemia que presenta la paciente, la cual no se valoró de forma adecuada y simplemente se le pautó hierro oral para recuperar la cifra de hemoglobina, no evaluándose las posibles causas que motivaron ese importante descenso (3.4 gr/dl en 11 meses). A esto se añade, como otro síntoma relevante la hematuria. Se define la hematuria microscópica asintomática como la presencia de 3 o más hematíes por campo en el estudio microscópico del sedimento urinario sin evidencia de causas benignas como infección urinaria, menstruación, ejercicio intenso, infección viral o traumatismo. Otro signo de alarma era el proceso de lumbalgia que venía manifestando.

De todo ello, concluye el perito de los recurrentes que concurrían suficientes síntomas para haber llegado a un diagnóstico más prematuro del cáncer renal que sufría la paciente, y si este hubiera determinado un foco único, o varios localizados con opciones quirúrgicas, las posibilidades terapéuticas hubieran aumentado, y con ello las posibilidades de supervivencia a 5 años, que se situarían en el 75,2%.

Frente a este informe, y dado que el emitido a instancia de la Aseguradora de la Administración, por la Dra. Sra. Andrea, sostiene la correcta praxis médica, y la ausencia de perdida de oportunidad, debemos centrarnos en el informe emitido por el perito de designación judicial, Dr. D. Eduardo, que, en realidad, emite dos informes, el inicial de 18 de noviembre de 2021; y una ampliación de 17 de diciembre de 2021. Lo primero que procede destacar es la especialización del perito, dado que al acudir a la designación judicial, fue seleccionado dentro de la especialidad correspondiente, es decir, la de Urología. En el primer informe, el Dr. Eduardo, tras analizar todos los antecedentes asistenciales de dña. Antonia, y centrarse en el estudio del carcinoma de riñón en su estadio IV, concluye: 1º El cáncer renal es asintomático en sus estadios iniciales. Un tercio de los pacientes tienen un comienzo insidioso con gran variedad de signos y síntomas originados por la metástasis o por un cuadro general por un síndrome paraneoplástico. 2º Los antecedentes de la paciente (era fumadora moderada; hipertensión que acompaña a la obesidad) no eran signos de presencia tumoral. 3º Destaca el cuadro evolutivo de la pacientes con elevación de plaquetas desde un principio y de los leucocitos con neutrofilia. Añade la pérdida de peso y debilidad general y microhematuria. 4º Las calcificaciones superpuestas al polo inferior del riñón izquierdo vistas en una radiografía en abril de 2017 deberían haber sido estudiadas mediante UROTAC. 5º Con el cuadro que presentaba debería haber sido remitida al Servicio de medicina interna. 6º El pronóstico de esta neoplastia en estadio IV, un un carcinoma de células claras de alto grado es completamente desfavorables según criterios de la IMDC. 7º Se descarta el tratamiento quirúrgico. 8º La paciente presentó desde un principio un carcinoma de células claras de alto grado en riñón izquierdo en estadio I, con múltiples metástasis óseas, de mal pronóstico, de unas medidas terapéuticas pobres y de escasa efectividad.

En el informe ampliatorio, el perito describe los estadios posibles del carcinoma de riñón, señalando que en estadio IV la posibilidad de supervivencia a 5 años es del 12%. Señala: 'El tratamiento quirúrgico está limitado a casos muy seleccionados. La cirugía citorreductora para después aplicar otros tratamientos no mejora el pronóstico si no se extirpa el riñón y la totalidad de las metastasis cuando son accesibles y el estado general del paciente lo permite'. Además, aclara el perito que aparte del estadio, influye de una manera decisiva el grado de malignidad del tumor. No es lo mismo un cáncer bien diferenciado que uno indiferenciado o de alto grado.

Manifiesta que está de acuerdo en que la paciente desde que empieza a acudir al Centro de Salud y a urgencias del HUCA el 9-7-2016 por dolor en hemitórax derecho que posteriormente se fue complicando con dolores en columna y miembros inferiores hasta el 21-6-2017 en que ingresa en el Hospital, han sido más de10 veces y han pasado 11 meses cruciales para haber llegado a un diagnóstico y haber aplicado el tratamiento más adecuado si no curativo, si paliativo para mejorar su calidad de vida; pero añade seguidamente: ' En este caso, Doña Antonia presentaba un cáncer de riñón de alto grado con metástasis óseas y múltiples factores pronósticos desfavorables, sin embargo todo esto se descubrió después de haber acudido más de diez veces a urgencias del HUCA y a su Centro de Salud sin que nadie investigara el origen de su patología, lo que implica una clara perdida de oportunidad para la mejoría clínica de la paciente'.

En definitiva, en la valoración de los informes periciales, teniendo en consideración el mayor grado de especialización; de cercanía a la patología del Dr. Sr. Eduardo; y su mayor distancia con las partes, al haber sido designado judicialmente, debe darse especial relevancia a su informe en un punto esencial, cual es la situación del carcinoma de riñón de doña. Antonia cuando acude en junio de 2016 a los Servicios de Salud del principado. Como señala en sus dos informes, y ratifica en el acto de la vista para aclaraciones, la paciente, cuando acude al Servicio de Salud, presentaba metástasis en la décima costilla de forma clara, por lo que no se encontraba en los primeros estadios del carcinoma, sino en el estadio IV. Recuerda que el 30% de este tipo de tumor es asintomático y no debuta hasta una situación de metástasis, como es el caso. Incide en que el cáncer de riñón es muy difícil de visualizar salvo supuestos de manifestaciones muy palmarios. Manifiesta su serias dudas que aun cuando se hubiera diagnosticado en julio de 2016 el carcinoma de riñón, se hubiera podido dar una solución quirúrgica, ni de otra naturaleza, que hubiera llevado a una curación. Y afirma que en fase IV, con metástasis el pronóstico es infausto a corto plazo. De esta forma, difícilmente se habría prolongado su supervivencia, pero sí se podía haber mejorado su calidad de vida. Refiere el perito que el 12% de supervivencia para este tipo de estadio sería sin metástasis y con tratamiento de quimioterapia. Lo que si afirme es que el tratamiento habría mejorado su calidad d evida durante el periodo de supervivencia.

De esta actividad probatoria podemos concluir que desde el primer momento, julio de 2016, la Sra. Antonia padecía un carcinoma de riñón en estadio IV, no susceptible de cirugía, ni tratamiento curativo. No obstante, manifestaba suficientes síntomas a lo largo de las asistencias de 2016, para que se le hubieran realizado un TAC que habría permitido el diagnóstico preciso del carcinoma, lo que hubiera conducido a aplicarle un tratamiento paliativo para mejorar su calidad de vida durante los últimos meses de la mismas, aun cuando no la prolongación de la supervivencia.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN.

6.1 Procede ahora fijar la cuantía indemnizatoria. En este punto, fijados los términos en los que se reconoce la concurrencia de responsabilidad patrimonial, aparece como exorbitante la cantidad pretendida.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

A la hora de cuantificar la indemnización, resulta extremadamente difícil valorar en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, la incidencia que podía tomar el haber acometido otra alternativa, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños físicos y morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala.

6.2 Y es aquí donde debemos retomar el razonamiento del Fundamento que precede, y por ende la mínima posibilidad de prolongación de la expectativa de prolongación vital dado el estado tumoral y la agresividad del proceso. Ahora bien, no puede obviarse que transcurrió casi un año desde la primera asistencia hasta el diagnóstico definitivo y certero, acudió en numerosas ocasiones al Servicio Sanitario público sin que, a pesar de los numerosos y sucesivos síntomas que presentaba, se adoptase la decisión de realizar otras pruebas diagnóstica más fiables, privándole así del anticipo de un tratamiento paliativo que hubiera mejorado su calidad de vida. En este punto, por lo que señala el informe del perito judicial, y en esto corrobora el del perito de parte, es evidente que si se hubiesen practicado las pruebas indicadas, al menos el paciente podría haber alcanzado cierto alivio de sus dolencias y la importante relevancia de conocer su diagnóstico, que pese a ser poco optimista, permitiría acometer estrategias sanitarias y sobre todo, para que tanto el paciente como su familia pudieran afrontarlo y prestarle compañía en esa recta final de la existencia.

Atendiendo a todo ello, y al dilatado periodo de asistencia sin realizar las pruebas diagnósticas precisas, la Sala fija las siguientes indemnizaciones, advirtiendo que la aplicación del baremo previsto para fijar las indemnizaciones por lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003: 1º A favor de la madre e hijas de la fallecida, la cantidad de 10.000 €. 2º a favor de la nieta, la cantidad de 5.000 €.

Estas cantidades abarcan todos los daños considerados, y su actualización a la fecha de la presente Sentencia; y devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

SÉPTIMO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Se estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Tahoces Blanco, en nombre y representación de don Carlos, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Otilia, de don Cesareo y doña Petra, frente a la Resolución de 15 de Junio de 2020 del Consejero de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, dictada en el Expte nº NUM000, por el que se acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por Don Cesareo, Don Carlos que actúa en su propio nombre y derecho y en el de su hija Otilia y Doña Petra y proceder a indemnizarles por la cantidad de 10.000 € (3.000 para la madre de la fallecida y para cada uno de sus dos hijos y de 1.000 euros para la nieta).

La estimación parcial comporta el reconocimiento a favor de los recurrentes, y a cargo del SESPA y la aseguradora codemandada de las siguientes indemnizaciones: 1º A favor de la madre e hijas de la fallecida, la cantidad de 10.000 €. 2º a favor de la nieta, la cantidad de 5.000 €.

Estas cantidades recogen todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia. A partir de esta fecha será de aplicación el art. 106 de la LJCA.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.