Sentencia Administrativo Nº 828/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 320/2013 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, Quince de Octubre de dos mil quince.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 828 / 2015

En el recurso de apelación núm. AP-320/2013, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, representado por el Procurador Dña. CRISTINA CAMPOS GÓMEZ y contra ' Sentencia nº 139/2013 de 26.3.2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , estimando recurso contra desestimación presunta de solicitud de pago del importe total adeudado en concepto de certificaciones de obras de urbanización de unidades de ejecución nº 1 y 2 del Sector PP-18 en los términos pactados en los convenios urbanísticos suscritos entre el Ayuntamiento de Villajoyosa el 16.2.1998 (unidad de ejecución nº 1) y 11.111.2004 (unidad de ejecución nº 2) más los intereses legales desde la fecha en que se produzca el pago'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada OBRAS Y ASFALTOS IKE, S.L, representada por el Procurador Dña. CELIA SIN SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado Dña. MARIVI SEGARRA TORMO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día trece de octubre veintidós de julio de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA, representado por el Procurador Dña. CRISTINA CAMPOS GÓMEZ y contra ' Sentencia nº 139/2013 de 26.3.2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , estimando recurso contra desestimación presunta de solicitud de pago del importe total adeudado en concepto de certificaciones de obras de urbanización de unidades de ejecución nº 1 y 2 del Sector PP-18 en los términos pactados en los convenios urbanísticos suscritos entre el Ayuntamiento de Villajoyosa el 16.2.1998 (unidad de ejecución nº 1) y 11.11.2004 (unidad de ejecución nº 2) más los intereses legales desde la fecha en que se produzca el pago'.

SEGUNDO.- Los elementos de hecho para resolver la presente controversia son los siguientes:

1. El 18.12.1997, el Ayuntamiento de Villajoyosa aprobó el programa de actuación integrada del Sector PP-16 -hoy nº 18- (en adelante, PAI) mediante el sistema de gestión indirecta atribuyendo la condición de agente urbanizador a GASPAR SERRANO S.L, hoy ASFALTOS IKE, S.L. El precio de la unidad de ejecución nº 1 era de 1.388.482,78 Â? (traducción de pesetas).

2. El 7.06.2001, el Ayuntamiento de Villajoyosa aprobó el programa de actuación integrada del Sector PP-16 -hoy nº 18- (en adelante, PAI) mediante el sistema de gestión indirecta atribuyendo la condición de agente urbanizador a GASPAR SERRANO S.L, hoy ASFALTOS IKE, S.L. El precio de la unidad de ejecución nº 2 era de 959.147,33 Â? (traducción de pesetas).

3. Ambas unidades de ejecución tienen un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y el agente urbanizador:

a. Unidad de Ejecución nº 1. Suscrito el 26.2.1998 -estipulación 5ª- respecto a la gestión y recaudación de las cuotas de urbanización el Ayuntamiento se comprometía a gestionar las cuotas de urbanización conforme a la previsión temporal de la ejecución de las obras, la parte de las obras cubierta por las cuotas de urbanización sería abonada al urbanizador contra certificación de obra ejecutada, posteriormente se haría la liquidación definitiva.

b. Unidad de Ejecución nº 2. Suscrito el 11.11.2004 -estipulación 3ª- respecto a la gestión y recaudación de las cuotas de urbanización el Ayuntamiento se comprometía a gestionar las cuotas de urbanización conforme a la previsión temporal de la ejecución de las obras, la parte de las obras cubierta por las cuotas de urbanización sería abonada al urbanizador contra certificación de obra ejecutada, posteriormente se haría la liquidación definitiva.

4. Presentada solicitud de pago de las certificaciones pendientes, derivadas de las certificaciones de obras de urbanización de unidades de ejecución nº 1 y 2 del Sector PP-18, es desestimada por silencio administrativo. Interpuesto recurso ante los Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Alicante, es turnado al Juzgado nº 2 con el nº 157/2012-PO. Seguido el proceso por sus trámites, se dicta sentencia nº 139/2013 de 26.3.2013 , cuya parte dispositiva DICE:

(...)Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Saura Saura, en nombre y representación de la mercantil OBRAS Y ASFALTOS IKE, S.L., en impugnación de la resolución presunta desestimatoria de solicitud de pago de las certificaciones de obra correspondientes a las obras de urbanización ejecutadas en el Plan Parcial 18 en sus dos Unidades de Ejecución, con más sus intereses de demora, debo anular y dejar sin efecto el acto administrativo recurrido por no ser conforme a derecho, condenando a la administración demandada: a) por lo que respecta a la Unidad de Ejecución nº 1 del Sector PP-18, al pago de la cantidad de 178.682,46 euros -minorada con el importe transferido por el Ayuntamiento demandado en fecha 8-10-2012, 161.853,83 euros-, correspondiente a las certificaciones nº 8 a 10 impagadas, más los intereses moratorios calculados provisionalmente a fecha 11-7-2012 en 177.231,10 euros, sin perjuicio de que sean calculados de forma definitiva en ejecución de sentencia una vez se haya pagado el total de las cantidades adeudadas; b) por lo que respecta a la Unidad de Ejecución nº 2 del Sector PP-18, al pago de la cantidad de 924.067,93 euros -minorada con el importe transferido por el Ayuntamiento demandado en fecha 8-10-2012, 90.480 euros-, más los intereses moratorios calculados provisionalmente a fecha 11-7-2012 en 475.789,26 euros, sin perjuicio de que sean calculados de forma definitiva en ejecución de sentencia una vez se haya pagado el total de las cantidades adeudadas; con imposición de costas a la administración demandada.(...)

5. No conforme el Ayuntamiento de Villajoyosa interpone recurso de apelación frente a la citada sentencia.

TERCERO.- Los motivos de impugnación de la sentencia apelada son los siguientes:

1. Error al determinar la naturaleza del contrato para la ejecución de PAI, no es un contrato de obra.

2. Error en la cuantía de las certificaciones.

3. Error al entender que los documentos 8, 9 y 10 acreditan la liquidación definitiva.

4. Indebida aplicación del art. 100.4 de la Ley Estatal 13/1995 y 99.4 del Real Decreto legislativo 2/2000 .

CUARTO.- Respecto de la naturaleza del contrato que une al agente urbanizador y la Administración municipal se han escrito ríos de tinta, la sentencia tomando como parámetro la dictada por el Tribunal Supremo de 5.2.2008 (Sección Quinta-Rec 714/2004 ) entiende que nos encontramos con un contrato de obras, el recurso estima inadecuada esta calificación tomando como referencia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 15.6.2012 nº 689/2012 .

Para un adecuado análisis sobre la aplicación en el proceso de selección de agente urbanizador de la normativa de contratación pública estatal, en la época examinada, Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP 2000) y en la actualidad Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP 2011), debemos comenzar analizando la naturaleza jurídica del proceso de selección del agente urbanizador.

El art. 29 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre ,reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (en adelante, LRAU-hoy derogada), estableció dos principios generales en cuanto al proceso de selección:

1. Según el art. 29.6 de la LRAU, el agente urbanizador tenía que ser seleccionado en pública concurrencia al aprobar el programa.

2. Según el art. 29.13 de la LRAU, la adjudicación del programa se regía por las normas rectoras de la contratación administrativa en lo que éstas no contradigan lo dispuesto por esta Ley.

Sobre estos dos principios, la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título II de la LRAU reguló los procedimientos para la adjudicación del programa, la publicidad de concurso la podemos ver en el art. 45.2.B) y 46 y la pública concurrencia en el art. 46 que lleva como rúbrica 'Información pública y simultánea competencia entre iniciativas'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 , se examinaron las competencias de las Comunidades Autónomas en relación con el urbanismo y ordenación del territorio, así como, el alcance de la intervención del Estado para la salvaguarda de sus competencias en materias como propiedad, medio ambiente, bases del procedimiento etc. El art. 177 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TRLS 1992) regulaba el proceso de selección del agente urbanizador, llevaba como rúbrica 'Concursos para la formulación y la ejecución de programas de actuación urbanística', el precepto fue declarado inconstitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 al tratarse de una competencia exclusiva de las comunidades autónomas conexa al urbanismo ( art. 148.1.3º de la Constitución ), el Estado no podía dictar derecho supletorio. Con este prisma, se hace difícil incardinar el proceso de selección en alguno de los contratos que rigen la contratación pública y apunta hacia la existencia de un contrato especial.

El paso siguiente lo dio este Tribunal planteando cuestión de inconstitucionalidad sobre la aplicación de las directivas de contratación al proceso de selección del agente urbanizador, el Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión.

La Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (en adelante LUV), ajustó el proceso de selección del agente urbanizador y empresario constructor a la normativa de contratación estatal (TRLCAP 2000) y directivas de contratación; separa la figura del Agente Urbanizador y Empresario Constructor realiza materialmente la obra-; exige solvencia económica, técnica y financiera (arts. 122 y 123), publicidad (art. 132 y 134) y concurrencia competitiva (arts. 136 y 137).

El siguiente paso lo da la Comisión Europea demandando a España porque la legislación urbanística valenciana, en la selección del agente urbanizador, no respectaba las directivas de contratación. La respuesta vino de la mano de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 26.05.2011 (núm. C-306/2008 ), en el fundamento de derecho 98 nos dice:

(...)De todo ello resulta que la Comisión no ha demostrado que el objeto principal del contrato celebrado entre el ayuntamiento y el urbanizador corresponda a contratos públicos de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, lo que constituye una condición previa para la declaración del incumplimiento alegado(...).

Finalmente, se cuestionó si en el proceso de selección del agente urbanizador era de aplicación la normativa estatal sobre contratación pública. El Tribunal Supremo en tres sentencias de 4.4.2012 (RRC. 6378/2008 , 6460/2008 y 6531/2008 ) afirma que: al proceso de selección del Agente urbanizador,sin pretender definir su naturaleza jurídica, le son aplicables los principios de la legislación estatal (publicidad y libre concurrencia):

(...)Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio(...).

El Tribunal Supremo realiza una interpretación integradora, pone de relieve que la competencia para regular el procedimiento de selección del agente urbanizador es competencia de las Comunidades Autónomas (no define la naturaleza jurídica de la selección del agente urbanizador), matizando que se deben respetar los principios de la legislación de contratación pública (publicidad, concurrencia competitiva).

La conclusión que se obtiene del relato que se acaba de hacer es que la selección del agente urbanizador podría incardinarse dentro de los denominados por la legislación estatal 'contratos especiales'; regulados en su momento por el art. 5.2 párrafo segundo del TRLCAP 2000 (vigente para este proceso), hoy en el art. 19.1.b) del TRLCSP de 2011. El art. 7.1 in fine del TRLCAP 2000, al igual que hizo en su momento el art. 29.13 de la LRAU (1994), establecía que se regirán: en primer término, por sus normas específicas y como supletoria la legislación estatal sobre contratos del sector público. Los límites del legislador autonómico serían los principios que hemos puesto de relieve y el objeto del propio proceso de selección, es decir, urbanizar un determinado suelo. La tesis que se acaba de exponer es la que recoge el art. 6.a) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (en adelante TR 2008):

(...)En los supuestos de ejecución de las actuaciones de transformación urbanística y edificatorias mediante procedimientos de iniciativa pública podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia. (...).

Según las normas que se acaban de citar tendría razón el recurrente deberíamos aplicar el art. 72.1.a) de la de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre ,reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana (en adelante, LRAU-hoy derogada); según este sistema, el recaudador sería el agente urbanizador, previa aprobación de las cuotas por la Administración. Sin embargo, como pone de relieve la sentencia apelada, es la propia Administración la que asume la gestión del cobro de las cuotas de urbanización, el urbanizador percibía el precio de la obra realizada previa presentación de las certificaciones de la obra realizada, por tanto, a los efectos del cobro de la obra en nada se diferencia de un contrato de obra ordinario donde se cobra previa presentación de certificaciones. La sentencia lo dice muy claramente:

(...)cabe partir de que tal y como afirma la parte actora, en detrimento de lo sostenido por la demandada, resulta justificada la obligación del Ayuntamiento demandado de liquidar, gestionar y recaudar las cuotas de urbanización y su pago al agente urbanizador contra certificación, dado lo dispuesto en los correspondientes convenios urbanísticos suscritos entre las partes en fechas 26-2-98 respecto a la UE1 (f. 4 a 8 del expediente administrativo) y 11-11-04 respecto a la UE2 (f. 78 a 84), que operan como lex contractus entre el Agente Urbanizador y la Administración actuante, de los que resulta (estipulación 5ª del convenio UE1) 'el Ayuntamiento de Vila Joiosa se compromete a gestionar las cuotas de urbanización conforme a la previsión temporal de ejecución de las obras, para cuyo cálculo y de manera provisional hasta la presentación por la mercantil adjudicataria del programa de la propuesta para la ejecución del resto del sector, se liquidarán según la Cuenta de Liquidación provisional resultante del Proyecto de Reparcelación aprobado. La parte del coste de las obras cubierta por las cuotas de urbanización será abonada al urbanizador contra certificación de obra ejecutada. Ejecutado el total de las obras de urbanización del sector 16 se realizará la liquidación definitiva que corresponda a las parcelas resultantes'. Por su parte, respecto de la UE2, la estipulación 3ª, apartado 3 del convenio urbanístico indica ' ... en todo caso, el Agente Urbanizador asume las siguientes obligaciones: ... 3. Completar la entera ejecución de las obras de urbanización en un plazo de 7 meses a contar desde su inicio, el cual se producirá en el plazo de un mes desde la plena disponibilidad de los terrenos y una vez recaudadas por la administración al menos el 50% del importe total de las cuotas de urbanización'. A igual conclusión coadyuvan otros documentos existentes en autos tales como las resoluciones que se aportan en el expediente administrativo al doc. 57 (f. 226 a 244 del expediente), doc. 46 (f. 126 y 127 del expediente) párrafo cuarto 'Por otro lado, al tratarse de una gestión indirecta sui géneris ya que ha sido el Ayuntamiento quien ha asumido la gestión recaudatoria en período voluntario de las cuotas en virtud de sendos convenios de fecha 26 de febrero de 1996 (U.E. 1) y 11 de noviembre de 2004 (U.E. 2) ...', o doc. 36 (f. 85 y 86 del expediente) en el que el ITOP municipal informa en el apartado segundo 'respecto al procedimiento de liquidación de cuotas reconocido por el Convenio suscrito con el Agente Urbanizador, el técnico que suscribe no tiene nada que objetar al respecto'.(...)

Se desestima el motivo de impugnación.

QUINTO.- En cuanto al error en las certificaciones, entendemos que el motivo debe ser desestimado. Cierto que en la contestación a la demanda, respecto a la unidad de ejecución nº 1, la cuantía máxima que puede reclamarse según la Administración apelante era 1.192.712,20 Â? y no los 1.388.182,78 Â?; en lo que respecta a la unidad de ejecución nº 2, el presupuesto era 1.055.404,30 Â? y lo reclamado 1.246.641,11 Â?. El Juzgado responde perfectamente esta cuestión, en primer lugar, la propia Administración en los pagos parciales ha superado el ingreso de las cantidades que debe abonar como máximo; por otra parte, como pone de relieve la empresa apelada respecto a la Unidad de Ejecución 1 por 1.192.712,20 Â? habrá que añadirle el IVA, la modificación puntual del PGOU (DOGV 11.4.2001) que dio lugar a la retasación de cargas de 30.4.2008, recurrida por el Agente Urbanizador recayó en 2010 sentencia favorable al Agente urbanizador. Por lo que respecta a la Unidad de Ejecución nº 2, cabe hacer las mismas matizaciones, IVA, modificación del PGOU y retasación de cargas.

SEXTO.- Error al entender que los documentos 8, 9 y 10 acreditan la liquidación definitiva. Como punto de partida la Sala entiende que la solución y argumentación dada por la sentencia del Juzgado es impecable, la asumimos íntegramente.

Se ha puesto de relieve en el relato de hechos -fundamento de derecho segundo- que la Administración aprueba dos PAI, la empresa ha acreditado:

1. Se redactaron los documentos oportunos para poder realizar las obras.

2. Se emitieron certificaciones de la obra realizada sin reparo de la Administración, ni respecto a la cuantía ni calidad de las obras.

3. La empresa confeccionó la liquidación provisional sin reservas ni objeciones por parte de la Administración.

Respecto a la liquidación definitiva, el Agente Urbanizador redactó la cuenta de liquidación definitiva respecto a la Unidad de Ejecución nº 1, presentándola al Ayuntamiento el 4.11.2008. Respecto a la Unidad de Ejecución nº 2, la redacta y presenta al Ayuntamiento el 13.10.2009. Recibida la documentación, la empresa recibe requerimiento del Ayuntamiento para que aporte documentación técnica y gráfica, la empresa cumple el requerimiento y la presenta en Diciembre de 2009, se acredita por la prueba documental y testifical obrante en las actuaciones. Estamos de acuerdo que la Administración tiene la última palabra, es decir, puede abrir un expediente y hacer las apreciaciones y rectificaciones que estime oportunas, no obstante, no puede demorar indefinidamente su aprobación. Lo que afirma la sentencia apelada es que al no constar objeciones a la liquidación definitiva presentada entiende que es correcta, el recurso de apelación tampoco afirma que sea incorrecta, salvo los matices en la cantidad máxima a reclamar que han sido examinados en el punto anterior. En consecuencia se desestima el motivo.

SEPTIMO.- Indebida aplicación del art. 100.4 de la Ley Estatal 13/1995 y 99.4 del Real Decreto legislativo 2/2000 . Como se ha puesto de relieve en el fundamento de derecho tercero, en principio las cuotas debió recaudarlas el Agente urbanizador conforme a las reglas del art. 72 y ss de la Ley 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística, en caso de impago, correspondía a la Administración -art. 72.1.D) de la Ley/1994 en beneficio del Agente Urbanizador, el impago de las cuotas daba lugar al abono del correspondiente recargo y pago de intereses legales con cargo al propietario que incurría en mora - art. 67.2 de la LRAU-. Desde el momento en que por convenio la Administración se hizo cargo de la gestión y recaudación, tenía instrumentos para el cobro de las cuotas, podía reclamar el pago anticipado de las inversiones previstas para los seis meses siguientes -art. 72.1.B)- y la vía de apremio en caso de impago -art. 72.1.D), el Agente urbanizador a los efectos del cobro de la obra realizada se colocaba en la misma situación que cualquier contratista de la Administración, de ahí, que el Juzgado afirme que eran aplicables los preceptos de la Ley estatal de contratos. Se desestima íntegramente el recurso.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE VILLAJOYOSA contra ' Sentencia nº 139/2013 de 26.3.2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , estimando recurso contra desestimación presunta de solicitud de pago del importe total adeudado en concepto de certificaciones de obras de urbanización de unidades de ejecución nº 1 y 2 del Sector PP-18 en los términos pactados en los convenios urbanísticos suscritos entre el Ayuntamiento de Villajoyosa el 16.2.1998 (unidad de ejecución nº 1) y 11.111.2004 (unidad de ejecución nº 2) más los intereses legales desde la fecha en que se produzca el pago'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frene a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.