Sentencia Administrativo Nº 829/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1224/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00829/2008

Recurso de apelación 1224/07

SENTENCIA NÚMERO 829

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1224/07, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial, y por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Donday Cuevas, contra la Sentencia de 2 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 18/06, sobre licencia de actividad.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 2 de julio de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 18/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal estimando el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actividad administrativa, debo anular y anulo la resolución impugnada. No se realiza pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 27 de julio de 2007, la representación de del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 para alegaciones, que evacuó oponiéndose y, a su vez, formulando recurso de apelación contra la sentencia del que se dio traslado al Ayuntamiento para su oposición.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 29 de abril de 2008, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 2 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 18/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal estimando el recurso interpuesto por no ser ajustada a Derecho la actividad administrativa, debo anular y anulo la resolución impugnada. No se realiza pronunciamiento en costas.

En el recurso se expresaba como resolución recurrida el silencio de la administración ante su pretensión de realización de una inspección en el local ubicado en los bajos del edifico denominado "Casa Paniza".

Expresa el Ayuntamiento, como motivo de la apelación, que la Sentencia incurre en incongruencia en el fallo dado que del mismo se desprende una modificación del objeto del procedimiento sin que se haya podido defender en el acto del juicio. Entiende que la sentencia resuelve más allá de las peticiones de las partes y sobre cuestiones no suscitadas por la recurrente e, igualmente, indica que no existe correlación entre los fundamentos y el fallo. Termina suplicando se dicte sentencia por medio de la cual se inadmita el recurso por infracción del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción o, subsidiariamente, se desestimen las pretensiones de demanda.

La Comunidad en su escrito de apelación indica que la sentencia incurre en una deficiente valoración de la prueba en relación a los ruidos que provienen del local que obligan, sobre la pericial practicada, a que por parte del Ayuntamiento se apliquen las medidas correctoras oportunas.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- El Tribunal Constitucional viene examinando el vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde una triple perspectiva: a) Incongruencia positiva ("ne eat iudex ultra petita partium"), cuando el fallo de la sentencia contenga mas de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. b) Incongruencia negativa, omisiva, o "ex silentio" ("ne eat iudex citra petita partium"), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo - al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes. c) Incongruencia mixta ("ne eat iudex extra petita partium"), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC . La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003, siguiendo la de fecha 5 de noviembre de 1992 , dictada por la Sala Tercera del TS, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA (80 LJ) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LEC/1981 (art. 218 LEC/2000 ). Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA (arts. 43.2 y 79.2 LJ ) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de dicho Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones -art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero , el vicio de incongruencia omisiva "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ).

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal Constitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ); 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental (STC 189/2001, de 24 de septiembre, FJ 1 ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 ). En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (STC 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 )". Y a la vista del escrito de contestación a la demanda puede afirmarse que la sentencia no ha dado respuesta a las pretensiones deducidas en los apartados concretamente expresados en el motivo de la apelación dado que ni se menciona la incompetencia de jurisdicción del Juzgado, ni la litispendencia siendo la cuestión prejudicial posteriormente alegada y no tratada; pretensiones deducidas y no decididas que llevan a la estimación del recurso de apelación pero sin que ello provoque la nulidad de las actuaciones practicadas pues al tener la Sala competencia para resolver en apelación procede entrar a dar la solución correcta a las mismas y, en su caso, posteriormente entrar a debatir sobre el resto de cuestiones.

Si tenemos en cuenta que la incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de los intereses relacionados con lo decidido, provocando la indefensión y vulnerándose el principio de contradicción. Señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de abril de 2006 (RJ 2006/4694 ) que la doctrina cuando estudia la institución de la pretensión procesal destaca que sus elementos o requisitos objetivos son el «petitum» y la «causa petendi» y, en relación a esta última, llamada también «título de la pretensión» y «fundamento en sentido estricto», se suele decir que la constituyen los hechos en que se apoya la pretensión no para justificarse sino para acotar la concreta realidad a que se refiere. Esa doctrina también distingue como algo diferente a lo anterior los motivos de impugnación o argumentos jurídicos desarrollados para intentar justificar la procedencia de una sentencia estimatoria de la pretensión (denominados a veces «fundamentos en sentido amplio»). A partir de esa distinción se destaca también que la «causa petendí» resultante de las alegaciones de las partes litigantes no puede ser alterada por el órgano jurisdiccional, pero este sí puede apartarse de las argumentaciones jurídicas ofrecidas por los litigantes (principio «iura novit curia», actualmente respaldado constitucionalmente por la sumisión al ordenamiento jurídico que recae sobre todo poder público y por el principio de legalidad, proclamados en los apartados 1 y 3 del artículo 9 del Texto Fundamental [RCL 19782836 ]); y se subraya que este apartamiento lo único que exige es asegurar debidamente las garantías de defensa, sometiendo el tribunal a las partes con anterioridad a su sentencia la posibilidad de rebatir y discutir esas distintas razones normativas (en relación a las que fueron aducidas) en que quiera sustentar su decisión.

En base a dicho criterios jurisprudenciales y teniendo en cuenta el contenido del recurso y lo expresado y pedido en la demanda no se puede decir que al sentencia haya incurrido en alguno de los defectos analizados.

Efectivamente, la Sentencia de instancia señala en su fundamento tercero " El Letrado municipal, en cuanto al fondo, refiere que consta en el expediente administrativo (y es reconocido por la propia recurrente) que se han practicado múltiples inspecciones al local comercial, algunas de las cuales detectaron deficiencias de funcionamiento que se ordenaron corregir; entiende que en la demanda no se menciona norma jurídica alguna que le obligue a realizar la inspección solicitada el 21 de abril de 2005. El artículo 25 de la LRBRL atribuye al municipio la competencia en materia de protección de la salud pública y medioambiental, lo que se traduce en el deber de los titulares de las licencias de actividad y funcionamiento de locales comerciales de mantenerlos permanentemente en adecuadas condiciones de legalidad medioambiental para no causar molestias a los vecinos, con la correspondiente obligación del Ayuntamiento de practicar inspecciones y ordenar las medidas correctoras que sean necesarias. En el caso de autos, con la denuncia se acompañaba una copia de una factura de una reparación de una lavadora instalada en una de las viviendas del inmueble que se averió y el técnico comprobó como en su interior había múltiples cucarachas, recomendando una desinfección; también se adjuntaban fotografías del patio interior de la vivienda en la que se observa como los empleados del local comercial depositan en él los cubos de basura y diversos objetos, de los que pueden desprenderse olores molestos para los vecinos. Por consiguiente, con la denuncia se acompañaron indicios de prueba que podrían corroborar las molestias que los vecinos decían soportar, por lo que el Ayuntamiento debió practicar con prontitud una inspección. Ahora bien, en el fallo de la presente resolución no cabrá ordenar al Ayuntamiento que practique la inspección demandada puesto que la misma se ha realizado en el seno del presente procedimiento durante la fase probatoria, comprobándose como había dos deficiencias por ruidos superiores a los autorizados, una procedente de un montacargas y la otra de la torre de refrigeración (reconociéndose que su aislamiento acústico había resultado dañado por unas obras realizadas por la Comunidad de Propietarios al impermeabilizar una terraza). Por lo tanto, la inspección se ha realizado, por lo que sólo resta que por el Ayuntamiento se proceda a requerir al titular de la actividad para que proceda a subsanar las deficiencias, concediéndole el oportuno plazo". Si a ello añadimos que en su fundamento segundo indica que El Letrado Consistorial solicita que se inadmita el procedimiento por entender que se está ante un supuesto de inactividad de la Administración y no consta que se haya presentado la reclamación previa a la vía jurisdiccional a que alude el artículo 29 de la LJ . Debe desestimarse el motivo puesto que no se está ante supuesto alguno de inactividad administrativa del artículo 29 de la LJ puesto que no hay acto, contrato o convenio administrativo que obligue al Ayuntamiento a realizar una prestación concreta; como tampoco hay acto administrativo alguno a ejecutar. El objeto del presente recurso no es más que la ficción jurídica de entender desestimada una solicitud formulada por los administrados para que se realice una inspección medio ambiental en un local comercial que produce molestias a los vecinos del inmueble.

A la vista de la argumentación del Juzgador, el propio fallo de la Sentencia y el objeto del recurso resultan evidente que existe incongruencia en el fallo en relación con la fundamentación y petición dado que se estima el recurso y se anula la resolución combatida pero se declara en la fundamentación que se han realizado las inspecciones por lo que, aún no siendo el ámbito de la incongruencia el señalado por el Ayuntamiento, la sentencia adolece del correspondiente vicio que determina la estimación de al apelación del Ayuntamiento en este punto.

CUARTO.- No obstante lo anterior debe examinarse el conjunto de las apelaciones en orden a lo que realmente fue objeto de recurso. A los efectos pretendidos, cabe recordar que la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 , con relación al objeto del proceso, señala «Por razón de su objeto se establecen cuatro modalidades de recurso: el tradicional dirigido contra actos administrativos, ya sean expresos o presuntos; el que, de manera directa o indirecta, versa sobre la legalidad de alguna disposición general, que precisa de algunas reglas especiales; el recurso contra la inactividad de la Administración y el que se interpone contra actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho». Posteriormente y en relación a la inactividad, largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el "quando" de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad. Así, el artículo 25 2º de la citada Ley señala que también es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Y los requisitos se encuentran previstos en el artículo 29 de la citada Ley Jurisdiccional que señala que cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de 3 meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. Es decir este recurso sólo puede hacerse valer frente a la inactividad administrativa derivada obligaciones establecidas una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y esta obligación consista en una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas lo que no sucede en autos donde no concurren los presupuestos que hemos analizado para la existencia de inactividad estricto sensu. Por tanto, para centrar la actuación administrativa impugnada hemos de partir de que se trata de la desestimación presunta por silencio administrativo del ayuntamiento de Madrid de la solicitud presentada por la comunidad de Propietarios y si el Magistrado de instancia consideró probada, aunque no configura una relación correcta de la pericial practicada en el seno del juicio con la petición de la parte, la existencia de ruidos, entre otras deficiencias, ello determina que el Ayuntamiento deba seguir el procedimiento legalmente establecido, estableciéndose en los artículos 1, 3, 6 y 34 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (RCL 19611736, 1923 y RCL 1962, 418 y NDL 16641) así como con el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 y NDL 22516 ) y 124 y 128 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico, el ejercicio de una actividad clasificada, como la de autos, precisa, además de la ya otorgada licencia municipal de instalación o actividad, la autorización de apertura o puesta en funcionamiento (lo que suele también denominarse licencia de apertura y/o de funcionamiento), una vez comprobadas las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad de los locales e instalaciones, pues aquella por sí sola no permite el inicio de la actividad, ya que el artículo 34 Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas supedita el comienzo del ejercicio, una vez obtenida la licencia de actividad o instalación, a la visita de comprobación del funcionario técnico competente, y el artículo lo de la Orden del Ministerio de la Gobernación de 15 marzo 1963 (RCL 1963716 y NDL 16642) (Instrucciones Complementarias del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas) prohíbe que comience a funcionar sin la previa adopción de las medidas correctoras impuestas en la respectiva licencia de actividad o instalación, y por otro lado en los arts. 35, 36 y 37 se establece la posibilidad de girar visitas de inspección para verificar si la actividad autorizada se ajusta a la licencia y la obligación de dar un plazo a los efectos de subsanar las deficiencias detectadas antes de adoptar cualquier medida correctora; es por ello que a la vista de la prueba practicada y las propias declaraciones de la sentencia la administración debe ejercer esa labor de inspección teniendo en cuenta los ruidos de impacto que la actividad pueda producir en las viviendas de los afectados por la actividad clasificada pues es sabido que existe una norma para la medida in situ del aislamiento acústico a ruido aéreo de los elementos constructivos. Tal norma es la UNEEN- ISO 140-4. [4]. El índice de aislamiento acústico se denomina, en este caso, índice de aislamiento acústico aparente y se denota por R'. La norma UNE-EN-ISO 717-1 [5] especifica el procedimiento a llevar a cabo con los valores obtenidos para el índice de aislamiento en las diferentes bandas de frecuencia a fin de obtener un valor único para el aislamiento acústico y el informe técnico municipal no determina que se haya llevado a cabo dicho procedimiento pues hay que tener en cuenta que no siempre está garantizada la inexistencia de transmisiones laterales. Además de ello, una deficiente práctica constructiva reducirá el aislamiento acústico. Es por ello que, aún cuando el técnico municipal entienda que la aplicación de la normativa pueda suponer un detrimento en la capacidad de actuación del ayuntamiento no es menos cierto que su obligación es la de velar por la salud de sus contribuyentes y, en este caso, determinando técnica y expresamente los índices de ruido de la actividad en la vivienda de los afectados por una actividad clasificada. Es por ello que se revoca la sentencia de instancia a fin de que se ejecuten las mediciones precisas con los sistemas adecuados de medición.

QUINTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. Ambos apelante han obtenido un pronunciamiento favorable por lo que no procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial, y por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Donday Cuevas, contra la Sentencia de 2 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 18/06, ha decidido:

Primero.- Estimar los recursos de apelación.

Segundo.- Revocar la citada sentencia de 2 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 18/06 tanto por incongruencia del fallo como por no acordar las medidas de inspección acordes con la denuncia presentada y, en consecuencia, ordenar al Ayuntamiento, a través de sus técnicos, a que proceda a realizar las inspecciones oportunas de la actividad molesta en orden a los ruidos que provoca en las viviendas de la Comunidad recurrente.

Tercero.- No efectuar condena en costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.