Sentencia Administrativo Nº 829/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 627/2007 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00829/2009

Recurso nº. 627/07

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: Doña Belen , Don Celestino , Doña Eulogio , Doña Evangelina y Doña Salome

Letrada: Rosa María Guardiola Sanz

Demandado: Comunidad de Madrid. Representante: Letrado de la CAM.

Codemandado: CEMSATSE. Procurador: Francisco Moreno Ponce.

Codemandado: CSI-CSIF. Procurador: María Teresa Fernández Tejedor.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 829

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En Madrid, a 8 de septiembre de 2009.

Visto por la Sección del margen el recurso 627/07, interpuesto por Doña Belen , Don Celestino , Doña Eulogio , Doña Evangelina y Doña Salome , en su propio nombre y derecho, contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 25 de enero de 2007, por el que se aprobó el acuerdo de 5 de diciembre de 2006, alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, publicado en el BOCAM de 7 de febrero de 2007, habiendo sido parte demandada la Comunidad de Madrid y codemandadas la organización sindical CEMSATSE, representada por D. Francisco Moreno Ponce, procurador de los Tribunales, y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios CSI-CSIF, representada por la procuradora Dª. María Teresa Fernández Tejedor.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del Acuerdo de 25 de Enero de 2007 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en lo que respecta a su apartado 4º y 12, al no contemplar al personal estatutario personal del Servicio Madrileño de Salud en su ámbito de aplicación, declarando el derecho de este personal a ser incluido en el mismo en igualdad de condiciones que el personal fijo; declarando no ser ajustado a derecho el apartado 12 del Acuerdo en cuanto el primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1 de Diciembre de 2005 para aquellos médicos y titulados superiores que a dicha fecha reunieran los correspondientes requisitos, reconociendo el derecho de todo el personal estatutario fijo del SERMAS que ha obtenido el reconocimiento del primer nivel de carrera profesional por esta vía excepcional, a percibir la retribuciones correspondientes al nivel 1 desde el 1 de Diciembre de 205, condenado al SERMAS al abono de las cuantías que señala desde el 1 de Diciembre de 2005 hasta la fecha de toma de posesión de su nombramiento fijo.

SEGUNDO.- El Abogado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Las codemandadas personadas en el presente recurso no han contestado a la demanda, siendo precluidas en el correspondiente trámite.

TERCERO.- Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 8 de septiembre de 2009, teniendo así lugar.

Habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por los ahora recurrentes, en su condición de personal estatutario del Servicio Madrileño de Salud, contra el Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se aprueba el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006, de la Mesa Sectorial de Sanidad, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios.

SEGUNDO.- Fundamentan los demandantes su petición de nulidad en que dicho acuerdo, al excluir al personal temporal del Servicio de su ámbito de aplicación, sin que ningún precepto legal justifique su exclusión, se niega el derecho de tal personal a su carrera profesional, entendida como un derecho de los profesionales destinado a premiar o reconocer la labor desarrollada y la experiencia adquirida a lo largo de su vida profesional, derecho que se reconoce en términos amplios y generales a todos los profesionales licenciados sanitarios que no puede negarse a un determinado colectivo en virtud de un acuerdo suscrito entre la administración y determinados agentes sindicales, so pena de generarse un trato discriminatorio y desigual, carente de justificación objetiva; así, la clasificación de personal que hace el Acuerdo, basándose exclusivamente en el nombramiento que les vincula con la Administración, supone una vulneración del principio de igualdad, dado que a los licenciados sanitarios fijos se le permite acceder al sistema ordinario de carrera profesional y al reconocimiento excepcional previsto en el artículo 12 , obteniendo así el nivel con la sola acreditación de la antigüedad, accediendo a los efectos económicos y con efectos retroactivos desde el 1 de Diciembre de 2005; pero al personal licenciado sanitario interino no se le permite acceder al sistema ordinario de carrera profesional y dentro del sistema excepcional previsto en el artículo 12 , se les permite solicitar el reconocimiento del nivel profesional que les corresponda en virtud de la antigüedad pero sin efectos económicos (disposición transitoria segunda ). En definitiva, a su juicio, como la carrera profesional resulta aprobada en Enero de 2007, sólo a partir de esa fecha de entrada en vigor se pueden exigir los requisitos necesarios para el acceso a la misma, y si los actores en ese fecha cumplían todos los requisitos previsto en el Acuerdo para acceder al Nivel 1 por la vía excepcional, los efectos económicos deben resultarles aplicables en su totalidad, con los efectos retroactivos previstos en la norma.

TERCERO.- Resulta así que el art. 43.2. e) de la ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud define el complemento de carrera como una de las retribuciones complementarias del Personal Estatutario "destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría", recogiéndose en el art. 44 de la cita ley que "el Personal Estatutario Temporal percibirá la totalidad de las retribuciones básicas complementarias que, en el correspondiente servicio de salud, correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios".

El Acuerdo de 25 de Enero de 2007 aquí recurrido, viene a aprobar el Acuerdo de 5 de Diciembre de 2006 que se había alcanzado en la Mesa Sectorial de sanidad, entre la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid y las organizaciones sindicales presentes en la misma, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios. Su Punto cuarto determina el ámbito de aplicación, entre el que no se encuentra el personal estatutario temporal del Servicio Madrileño de Salud. A la vez, su Punto 12, determina que el primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1 de Diciembre de 2005, para aquellos diplomados sanitarios que a dicha fecha reunieran los correspondientes requisitos. Dichos requisitos, conforme la resolución de 7 de Febrero de 2007 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, por la que se regula el abono de atrasos del complemento de carrera profesional de nivel 1 de personal estatutario fijo licenciados sanitarios, consistían en ser personal estatutario fijo y tener una antigüedad de mas de cinco años, como requisitos correspondientes a dicho primer nivel de carrera profesional; esta Resolución, en su apartado Segundo, establece a la vez que los atrasos correspondientes al primer nivel de carrera profesional serán de aplicación con efectos económicos desde el 1 de Diciembre de 2005, siempre y cuando su incorporación al sistema de carrera se haya producido en esa fecha, sino fuera así, desde la fecha de incorporación efectiva a la misma.

La Instrucción de 7 de Febrero de 2007 de la Dirección General de Recursos Humanos ya citada, establece el procedimiento para el reconocimiento con carácter excepcional y por una sola vez al personal que en tales momentos se encuentre dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo de 25 de Enero de 2007, del nivel correspondiente a la antigüedad reconocida, siendo entre los requisitos que se citan en las instrucciones, la de tener la condición de personal estatutario interino en servicio activo o similar y tener reconocida la antigüedad de cinco años como licenciado sanitario para la integración en el nivel 1 a fecha de 1 de Diciembre de 2005. El punto Sexto de la ya dicha Instrucción, determina que el personal interino, entre otros, podrá solicitar la asignación de un nivel de carrera correspondiente, que será reconocido junto con el de personal estatutario fijo, pero con los siguientes efectos: en el caso de personal estatutario interino el nivel reconocido sólo tendrá efectos económicos una vez que el interesado obtenga la condición de personal estatutario fijo en la misma categoría evaluada, y de acuerdo con los efectos económicos establecidos para el personal estatutario fijo recogidos en el apartado cuatro de las instrucciones.

CUARTO.- Los recurrentes ,a fecha de 1 de Diciembre de 2007, como reconocen en su escrito de demanda, mantenían vigente su nombramiento estatutario de carácter temporal con el SERMAS, en las categorías para cada uno de ellos indicadas, y acreditando cada uno de ellos la antigüedad y categoría mediante la acreditación de los servicios prestados, habiendo percibido los atrasos correspondientes al nivel 1, 341,67 euros mes, desde la fecha en que obtuvieron nombramiento estatutario fijo, reconociendo no ostentar en fecha de 1 de Diciembre de 2005 nombramiento fijo, reclamando en esta Sede el percibo de los atrasos desde dicha fecha, como médicos de familia, en cuantía de 341, 67 euros mensuales, por habérseles excluido en su condición de personal temporal. La toma de posesión de las plazas obtenidas por los demandantes como personal estatutario fijo acaece en fecha 20 de Octubre de 2006, todo lo que a juicio de la demandada supone que se trataba antes de tales fechas de toma de posesión como tal personal estatutario fijo, de personal que adolecía de vocación de permanezca por prestar servicios de manera coyuntural realizando sustituciones o interinidades, de forma que estaba impedido el mismo de participar en sistemas permanentes de desarrollo de la actividad asistencial, de forma que la diferencia de trato establecida en la norma no genera desigualdad pues no se trata de supuestos de hecho idénticos a los que aplicar iguales consecuencias jurídicas.

QUINTO.- Debe por ello resolverse acerca de la pretendida nulidad del Acuerdo en los puntos 4 y 12, como propugna la parte demandante y con ello, determinar si el nombramiento de los actores como personal de carrera puede tener los pretendidos efectos retroactivos, pues la carrera profesional resulta aprobada en Enero de 2007 y conforme la normativa de su razón, sólo a partir de su entrada en vigor y para los que cumplieran sus requisitos con anterioridad, podrían generarse efectos retroactivos.

Se plantea en primer lugar por los demandantes la cuestión del ámbito de aplicación del acuerdo suscrito en la Mesa Sectorial entre la Consejería de Sanidad y Consumo y determinados Sindicatos sobre carrera profesional, en concreto en cuanto no comprende al personal temporal, entendiendo que se produce un trato discriminatorio.

Se ha de recordar al efecto que el Tribunal Constitucional declara en la STC 9/3/84 número 1984/34, seguida por la STC 7/5/87, número 1987/52 , que la Constitución no impone la vigencia del principio de igualdad, sino el de la no discriminación, de manera que "no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto", sino que la diferencia de trato prohibida por el art. 14 CE 1978 es la arbitraria, que constituye discriminación, pero no la que obedece a causas objetivas y razonables (así, SSTC 38/86, 1986/38; 14/93 1993/181; 66/93, 1993/1997; 173/94, 1994/14452, entre muchas ).

Más concretamente, conforme a la STC 209/88, de 10/11, 1988/525 , "las diversificaciones normativas son conformes a la igualdad, en suma, cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad, con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad, es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sin atención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad". La STC 26/1987, de 27/2, 1987/26 recuerda en fin "la reiterada doctrina de este Tribunal en el sentido de que el principio de igualdad consagrado por el art. 14 de la Constitución -de igualdad en la Ley en el supuesto que estamos examinando-, no impide al legislador valorar situaciones diferentes para regularlas de distinta manera, siempre que entre aquellas diferencias y esta distinción se dé una relación razonable que explique o justifique el trato desigual".

Pues bien sobre la cuestión de fondo objeto de consideración han existido ya pronunciamientos jurisprudenciales, así la STS de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en su sentencia de 17-10-2005 razona:

"Que la Sala ya ha examinado la cuestión de la carrera profesional respecto por ejemplo al personal laboral y así en la sentencia de 21-7-04 EDJ 2004/93618 se señalaba que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo también parte de que existen diferencias entre los trabajadores sometidos a la legislación laboral común, y el personal estatutario de la Seguridad Social, excluido de la misma por el artículo 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 pudiéndose citar al respecto la sentencia de fecha 1 de abril de 1996, seguida entre otras, por las de 29 de mayo de 1996 , y 7 de febrero de 1997 EDJ 1997/910, en que se razona que la condición de trabajador asalariado no es predicable del personal estatutario de la Seguridad Social, cuya relación tiene carácter administrativo no siéndole aplicable la normativa laboral contenida en el Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , debiéndose recordar cómo la jurisprudencia unificada ha ido, de manera progresiva, resaltando la especificidad de este personal y su distancia respecto de los trabajadores, de manera que no cabe pensar en aplicación supletoria o analógica de las normas laborales salvo en casos muy concretos, ya que se afirma que las normas generales de la función pública contienen una regulación propia e incompatible con la laboral, y obedecen a principios claramente distintos, habiendo recordado la sentencia de fecha 17 de octubre de 1991 , que el artículo 1.5 de la Ley 30/1984 EDL 1984/199077, 2 de Agosto, de Medidas para reforma de la función pública, establece que "la presente Ley tiene carácter supletorio respecto al personal al servicio del estado y de las administraciones públicas no incluido en su ámbito aplicación", de modo que, como resume la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/2/1995, 1995/237 , quienes integran este colectivo están sometidos a un régimen estatutario especial, no laboral, cuya regulación en función integradora del ordenamiento jurídico se ha de complementar en situaciones de similitud con la de los funcionarios dada su naturaleza administrativa, sin perjuicio de que, por razón de constituir una relación de prestación de servicios, pueda verse también excepcionalmente influida por la normativa laboral en aspectos peculiares de ésta no contemplados en la regulación administrativa, debiéndose tener en cuenta la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo que establece la diferencia de trato no discriminatoria entre el personal laboral y el personal estatutario de la Seguridad Social, en el acceso a los recursos contra las sentencias recaídas en el orden jurisdiccional social, en que el personal estatutario tiene que depositar para poder recurrir, mientras que el personal laboral está exento de dicha obligación. Que hasta el momento presente han coexistido en dicho Organismo diferentes situaciones retributivas sin que ello haya sido considerado como discriminatorio, ya que el personal de Contingente y Zona tiene el sistema retributivo establecido por la Orden de 8 de agosto de 1986, mientras que el personal de los Servicios Especiales de Urgencia (SEU), y los de los Servicios Ordinarios de Urgencia (SOU), se regulan por los acuerdos de 15 de junio de 1990, el personal estatutario interino se ha de someter a los procesos selectivos de acceso a la función pública que la propia Constitución pretende preservar para obtener plaza en propiedad, y recibir entonces el mismo trato que el resto del personal estatutario con plaza fija. En definitiva, la igualdad de regulación pretendida por la recurrente, y la de todos los que se hallan en su misma situación, es todavía hoy día "un desideratum", que ha de ser resuelto por el legislador, o por la negociación de los agentes sociales y el gobierno en las Mesas constituidas al efecto, pero no por sentencias de los Tribunales de Justicia que resolverían el caso singular concreto sometido a los mismos, lo que no pueden efectuar cuando no está establecida legalmente la aplicación del principio de igualdad, ni se trata de una discriminación basada en una causa prohibida en la Constitución o en las leyes. Que en igual sentido se pronuncia la sentencia de 23-9-04 respecto de médicos y practicantes de contingente y zona, y no hay pues causa para entender que tal doctrina no es aplicable al supuesto de autos, en el que el actor y recurrente tampoco es personal estatutario fijo, requisito sentado por el acuerdo suscrito entre la Administración sanitaria y las centrales sindicales de 29-10-02 y el acuerdo de gobierno de 12-11-02, sino personal interino, pues el distinto sistema retributivo tiene su razón de ser en el distinto sistema de acceso y consecuentemente distinto título habilitador".

SEXTO.- Igual conclusión se ha de seguir en el presente caso en el que también concurre diferente título habilitador y sistema de acceso entre el personal estatutario fijo y el personal temporal, debiendo añadirse que lo que se aprueba es un acuerdo suscrito entre la Administración y los Sindicatos, y conforme al art. 35 de la Ley 9/1987, de 12 de Junio , los pactos y acuerdos deberán establecer su ámbito personal, funcional y territorial, existiendo libertad de pactos entre las partes intervinientes, siempre que no se incurra en ilegalidad o discriminación prohibida, y en el supuesto que ahora analizamos, lo que se pacta es el modelo de carrera profesional de los licenciados sanitarios y titulados superiores que se especifican en su ámbito de aplicación: funcionarios de carrera, personal estatutario fijo que ocupe plaza en propiedad, etc., por lo que se está regulando la carrera profesional de un concreto colectivo dentro de la libertad y capacidad negocial de las partes, lo que se efectúa sin perjuicio de la regulación aplicable o de los acuerdos que se pudieran alcanzar respecto a otros colectivos, no pudiéndose considerar contrario al principio de igualdad que un determinado acuerdo no alcance a todos los colectivos y situaciones administrativas o estatutarias existentes o a todo tipo de relaciones prestacionales por los razonamientos ya expuestos y las particularidades derivadas de la naturaleza y carácter de las diferentes situaciones de cada relación de servicios con la Administración, cuestión que es además diferente a la del ámbito de la estricta actuación profesional y su regulación normativa.

SÉPTIMO.- Se alega también por los actores que resulta ilegal la limitación de efectos retroactivos concedidos en el apartado 12 del acuerdo al nivel I de la carrera, al personal que no ostentaba la condición de fijo a 1-12-2005.

El citado apartado expresa que el primer nivel de carrera profesional será de aplicación con efectos económicos de 1-12-2005 para aquéllos médicos y titulados superiores que en aquélla fecha reunieran los correspondientes requisitos. Los recurrentes tomaron posesión de sus plazas como personal estatutario fijo en fechas posteriores al 1-12-2005, por lo que en esta fecha no reunían los requisitos exigidos, no estando incluidos en el ámbito de aplicación del citado Acuerdo y no correspondiéndoles por tanto la retroactividad máxima. En consecuencia, el derecho que reclaman carece de soporte normativo, faltando el presupuesto de hecho del que derivan los efectos retroactivos a 1-12-05 y sin que se pueda invocar identidad de situaciones respecto a aquéllos que en tal fecha sí reunían los requisitos, pues obviamente se trata de situaciones distintas derivadas no de un elemento artificiosamente creado sino del hecho objetivo de prestar o no servicios estatutarios fijos -que son los que regula el Acuerdo- en la fecha generadora del derecho económico reclamado, lo que no cabe reputar ilegal ya que todo derecho económico se sustenta en la prestación de unos servicios efectivos determinados. El recurso por tanto no puede prosperar y debe ser desestimado.

OCTAVO.- No se aprecia la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Belen , Don Celestino , Doña Eulogio , Doña Evangelina y Doña Salome , contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 25 de enero de 2007, por el que se aprobó el acuerdo de 5 de diciembre de 2006, alcanzado en la Mesa Sectorial de Sanidad, entre la Consejería de Sanidad y Consumo y las organizaciones sindicales, sobre carrera profesional de licenciados sanitarios y diplomados sanitarios, confirmando la resolución aquí recurrida, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , indicando que contra la misma no cabe preparar recurso de casación en consideración del art. 86.2.a) de la LJCA .

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Doña Fátima Arana Azpitarte, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.