Sentencia Administrativo Nº 83/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1183/2011 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA NÚMERO 83/2014

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Ilmos. Sres/as: !

Presidenta: !

Dª. ALICIA MILLÁN HERRANDIS !

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO !

D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA ! =============================================

En Valencia, a once de febrero de dos mil catorce.-

VISTO, por la Sección Segunda de este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo num. 1.183/11, promovido por Dª. Eufrasia y Dª. Rita y D. Pedro Jesús , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Conselleria de Sanidad (expediente NUM000 ), y posteriormente expresa mediante Resolución de 31/Octubre/2011 del Conseller de Sanitat, en el que han sido partes, los actores, representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Solsona Espriu y como demandada, la GENERALITAT, asistida de sus propios servicios jurídicos, y codemandada, la mercantil aseguradora HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Faubel Vidagany y defendida por el Letrado D. Leonardo Navarro Ibiza; ha pronunciado la presente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL S. MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia anulando por no ser ajustado a derecho el acto recurrido y reconociendo sus pretensiones.

SEGUNDO.- La Administración contestó a la demanda mediante escrito en el que se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho. En similares términos se contestó la demanda por parte de la aseguradora HDI.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida, y cumplido dicho trámite se dio traslado a éstas para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día cuatro de los corrientes, en cuya fecha tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes formularon el 18/$diciembre/2007, reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Conselleria de Sanidad, por la deficiente asistencia médica que, a su juicio, se le prestó a su esposo y padre, respectivamente, D. Mateo , en el Hospital Francesc de Borja de Gandía y en el Hospital Clínico de Valencia, en cuyo centro falleció el 20/diciembre/2006. Reclaman una indemnización por importe de 300.000 €.

La Administración se opone a su reclamación argumentando que la asistencia proporcionada al lesionado fue conforme a la lex artis, no existiendo nexo causal entre la misma y el resultado padecido; cuestiona asimismo por excesiva la suma reclamada. Y en similares términos se contesta la demanda por parte de la mercantil aseguradora HDI.

Analicemos, pues, los términos de la controversia.

SEGUNDO.- Dada la naturaleza de esta pretensión indemnizatoria, vinculada a la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, hay que recordar que, como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta '.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), con remisión a su anterior pronunciamiento de 20/julio/2012 (rec. 2.602/2.011), ha afirmado que '..... en la responsabilidad patrimonial de la Administración ha de concurrir necesariamente como requisito la relación causal entre la acción/omisión y el resultado lesivo, y es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño, conforme a la pacífica y constante Jurisprudencia de esta Sala '.

Se trata, por tanto, de determinar si los recurrentes han acreditado que el resultado lesivo cuya indemnización reclaman, sea consecuencia de una mala praxis, al no ajustarse la asistencia medica prestada a D. Mateo , a los parámetros que marca la lex artis. Y para ello, cobran especial trascendencia, dado lo especializado de los conocimientos requeridos para valorar la asistencia médico sanitaria prestada al paciente, las pruebas periciales médicas, que en el presente caso se han practicado, tanto a instancias de los actores (Dr. Esteban , Médico forense jubilado), como de la aseguradora codemandada (Dr. Justino , especialista en cardiología); es sabido que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso y aportando sus conocimientos especializados, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial; por ello, incumbe al órgano judicial la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y ello significa que ha de analizarse la fuerza de convicción que aportan, que a su vez está condicionada por la razón de ciencia que expresa y el fundamento en que se apoya en función de las reglas de la lógica, que forman parte del común sentir de las personas.

El Tribunal Supremo (Sentencias de 17/septiembre/2012, rec. 6693/2010 , o 14/febrero/2012, rec. 2472/2011 , por todas), ha recalcado que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional no constituye prueba tasada, sino que, como dice el art. 348 de la Ley procesal civil , ' el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y así, aunque ' es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías - presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos'. Criterio éste asumido asimismo por el Tribunal Constitucional, que en su STC 36/2006, de 13/febrero , concluye que ' la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CEconstituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13/diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14/marzo , FJ 2)'.

Así, ante dictámenes periciales contradictorios -advierte el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13/octubre/2.011 - el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su convicción. Y en este punto, cobra especial importancia la especificidad de la titulación del perito, atendiendo a los conocimientos que se esperar de él. Y por ello, han estimado los Tribunales que ante un material probatorio como el indicado (el constituido por los informes de la inspección médica y por perito especialista), ' que se alza como un muro frente a la pretensión actora, no cabe, en la práctica, sino desmontarlo mediante prueba pericial imparcial, judicial, que pueda llevar con fundamento al órgano judicial a inclinar la balanza del lado de la tesis preconizada en la demanda. No puede equivaler a ello la prueba pericial de parte, por mucho que pueda quedar ratificada en los autos principales, emitida por facultativo experto en valoración del daño corporal pero no perteneciente a alguna de las especialidades médicas implicadas'.

Y como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21/diciembre/2012 (rec. 4229/2011 ): ' Esta preferencia por las conclusiones de uno de los informes periciales no convierte a la valoración de la prueba en irracional, arbitraria o vulneradora de las reglas de la sana crítica, maxime si en el presente caso, queda constancia de la especialidad de los informantes, y de su relación al caso (.....) En este sentido, el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generador de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica'.

TERCERO.- Así las cosas, analizando el relato de hechos que deriva de la demanda y de la documentación obrante en el expediente administrativo, desde la óptica de las pruebas periciales practicadas, cabría, básicamente, destacar lo siguiente:

1º) D. Mateo ingresó de urgencias en el Hospital Francesc de Borja de Gandía el 15/febrero/2006, por fuertes dolores en el pecho y brazo izquierdo, náuseas y mareos; se afirma en la demanda que '... se le hicieron unas pruebas y a las tres horas ya estaba nuevamente en su casa con el mismo dolor..'. El día siguiente tuvo que ingresar en la UCI del mismo Hospital por haber sufrido un infarto de miocardio, permaneciendo en dicho centro hasta el 23/febrero. Se imputa a esta actuación una mala praxis por dar el alta de forma precipitada. El informe del Dr. Esteban , perito de los recurrentes, afirma que no consta que se hicieran análisis de enzimas cardiacos y que se valoró como isquemia de miocardio, pero en lugar de ingresarle en el Hospital se remite a su domicilio para ser tratado por el cardiólogo. Sin embargo, si acudimos al informe de funcionamiento del Servicio de Urgencias del citado centro hospitalario, se constata que se solicitó electrocardiograma, analítica con enzimas cardiacas y radiografía de torax, y aunque se detectó una pequeña alteración en el electro, en la analítica no se apreciaba alteración de las enzimas cardiacas, por lo que dado el carácter atípico del dolor y la normalidad de las nzimas, el facultativo recomendó seguir estudio en consultas externas de cardiología. La inspección médica no encuentra mala praxis, como tampoco el facultativo especialista en cardiología Dr. Justino , propuesto a instancias de la aseguradora. Y respecto del infarto padecido el día 16, se apunta que, a la vista de los datos que proporcionan los enzimas cardiacos orienta a concluir que el infarto se produce después de su alta, pues el paciente estaba asintomático cuando fue remitido a su domicilio.

2º) Al paciente, tras el alta del día 23/febrero, se le programa para la práctica de un cateterismo; se afirma en la demanda que se le programó para dos meses pese a ser de carácter urgente, y mientras estaba a la espera de su práctica sufrió otra angina de pecho, ingresando en la UCI de nuevo el 13/abril y siendo trasladado al Hospital Clínico el 19/abril, donde se le practicó el cateterismo el día 20 y el 21/abril se le dio el alta. Se afirma que hubo una mala praxis en la tardanza en llevar a cabo el cateterismo; el perito de la actora, Dr. Esteban , sostiene que hubo una demora de un mes y veinte días en su práctica desde la fecha de su petición, y que ' esta demora en un paciente con isquemia de miocardio no es lógica ni correcta', pues el cateterismo confirma la obstrucción total en la coronaria izquierda, y que la intensa fibrosis de ese trombo necesita tiempo para su organización y proliferación del tejido fibroso y el depósito de calcificaciones, por lo que si se hubiera efectuado el cateterismo coronario en los días posteriores al infarto, hubieran sido mayores las posibilidades de conseguir la recanalización y la coronarioplastia. Pero esa pretendida demora aparece justificada en el informe de la Inspección Médica, dado que a partir del alta del 23/febrero ' se establece una estrategia para la determinación del riesgo cardiaco', practicando una prueba de esfuerzo días después de esa fecha (1/marzo), que presentó unos resultados típicos de isquemia, por lo que decidió hacer un estudio invasivo (coronariografía), que se solicitó con carácter ordinario, dado que el paciente es considerado en esos momentos de bajo riesgo, al no presentar recurrencia de dolor torácico, sin signos de insuficiencia cardiaca, sin anomalias ECG, ni elevación de las troponinas; en el mismo sentido, el especialista en cardiología Dr. Justino , afirma que ' se supone que la ergometría no presentaría signos de mal pronóstico y por lo tanto la coronariografía no es urgente'. No se constata, pues, la mala praxis denunciada en esta fase.

3º) El 28/abril/2006, volvió de nuevo a urgencias del Hospital de Gandía, dándosele de alta el 3/mayo y pasando consulta un mes después; se le realiza una nueva prueba de esfuerzo que no supera satisfactoriamente, y pese a ello se le da cita para dos años después. El 22/noviembre/06 a instancias de la hija del paciente, se le realizó otra prueba de esfuerzo, tampoco superada, y se le dio cita para seis meses después. Sin embargo, el 10/diciembre sufre otra angina de pecho, siendo trasladado el día 14 al Hospital Clínico, donde se le realiza otro cateterismo, llegando a la conclusión de que debía ser intervenido quirurgicamente para colocarle un by-pass, señalando fecha para ello el día 18/diciembre, posteriormente pospuesta al día 20/diciembre, por falta de quirófano o de camas en la UCI. Se argumenta en la demanda, con relación a esta fase cronológica, que no hubo una asistencia adecuada al paciente, pues no se comprobó la evolución del trombo tras el cateterismo, para adoptar otras eventuales medidas, máxime cuando su estado iba empeorando. El perito de los actores, afirma a este respecto que ' desde el 20/abril/2006 en que se practica la primera coronariografía, hasta el 14/diciembre/2006, han transcurrido ocho meses. Durante este tiempo no se ha efectuado control de caronariografía, para determinar la evolución de las lesiones coronarias y se ha detectado una evolución muy grave en fase tardía'. Así, ' con una obstrucción total de la ADA de la coronaria izquierda y una estenosis del 90% de la coronaria derecha, la situación es muy grave' y la única posibilidad de mejorarla es la practica del By-pass. Pero ' la situación del corazón, después de muchos meses de isquemia y con una zona de necrosis, no ha resistido la intervención y se ha producido la parálisis cardiaca'. Frente a ello, la Inspección Médica afirma que tras el alta del 21/abril, y su reingreso el 28 por presentar un dolor precordial atípico, la Unidad de Hemodinámica del Hospital Clínico Universitario descartó su traslado por no requerir actuación urgente (ECG sin nuevos datos y no elevación de enzimas), y que no existen recomendaciones firmes en ninguna de las guías actuales, acerca del tratamiento médico dirigido a reducir las tasas de reestenosis, pues no existe ningún fármaco que haya demostrado su eficacia de forma significativa, y tampoco está claro el papel de las pruebas habituales de detección de la isquemia en el seguimiento post intervencionismo coronario, recomendándose realizar un seguimiento clínico y un nuevo cateterismo si aparecen síntomas anginosos; y en cuanto a las pruebas de esfuerzo, no deben realizarse de forma rutinaria, reservándose para pacientes con síntomas poco claros o de alto riesgo de reestenosis, y en este caso, los controles en consultas externas de 29/mayo y 31/agosto revelan una evolución con resultados ECG normales. Igualmente, el cardiólogo Dr. Justino , concluye en su informe que el 28/abril fue ingresado de urgencias con dolor torácico poco intenso y de tres horas de duración, sin cambios en ECG ni enzimáticos, por lo que se le da el alta el 3/mayo, siendo seguido en consulta de cardiología con buena evolución clínica y ECG, y afirma que ante ' la asociación del cuadro ansioso y la no existencia de parámetros objetivos de daño miocárdico, y de un dolor no descrito como antianginoso, el procedimiento seguido parece razonable y dentro de la práctica habitual (días de observación asintomático y sin parámetros objetivos de daño miocárdico actual)'; que los tratamientos medicamentosos utilizados eran los adecuados. Y en cuanto a las causas del fallecimiento del paciente destaca que ' Según el informe de cirugía, el paciente entra en quirófano con estabilidad clínica y hemodinámica, así como con buena función ventricular' y que su fallecimiento fue ' como consecuencia de una complicación posiblemente postquirúrgica dificil de determinar......que la cirugía cardiaca es una técnica que comporta riesgo en pacientes que se encuentran inestables y con mala función ventricular'. Se descarta así la infracción de la lex artis a lo largo de este periodo.

4º) Se denuncia asimismo en la demanda que no consta se obtuviera consentimiento informado del paciente; el informe de la Inspección médica ratifica lo que consta de modo manifiesto en el expediente administrativo, y es que efectivamente no se tiene constancia de la firma de consentimiento informado para la realización de la coronariografia ni de la angioplastia; pero lo cierto es que de tales actuaciones médicas no consta que derivara ningún daño antijurídico, por lo que la inexistencia de consentimiento informado en tales pruebas que se llevaron a cabo en el curso del proceso asistencial dispensado al paciente, no conlleva la existencia de un daño indemnizable. Pero, en lo que se refiere a la operación de By-pass, si que existe, suscrito en todas sus páginas por el paciente, el documento que recoge el consentimiento informado de éste, relativo a las características de la operación y a los riesgos inherentes a la misma (fols. 339 a 342 del expediente); se aduce en la demanda que el documento se firmó el día 20/diciembre/2006, fecha de la intervención, no respetando, por tanto, el plazo de 24 horas de antelación exigido por el art. 11 de la Ley autonómica 1/2003, de Derechos e Información al Paciente; sin embargo, se trata de la fecha de firma del documento, no de la de recepción de la información contenida en el mismo, y que hay que suponer facilitada con la suficiente antelación, pues desde días antes se hallaba ingresado para la práctica del By-pass, inicialmente previsto para el día 18/diciembre y posteriormente pospuesto para el día 20/diciembre, resultando contrario a toda razonabilidad que sólo hasta horas antes de la intervención no se facilitara al paciente la información relativa a la intervención de cirugía de alto riesgo a la que iba a someterse. No consta, pues, que del hecho de que la firma del documento que recoge el consentimiento se estampe en el mismo día de la operación, derive una ineficacia de la información proporcionada al paciente, por lo que tampoco se aprecian vicios en el consentimiento determinantes de una posible infracción de la lex artis ad hoc.

5º) Y por último, se advierte de la falta de parte de la información clínica del paciente en el Hospital Clínico Universitario, según informa el 8/octubre/09 el gerente del Departamento de Salud 05, encontrándose entre dicha documentación la relativa a la actuación del servicio de cirugía cardiovascular, incumpliéndose así el art. 21 de la Ley 1/2003 , lo que impide asegurar que la actuación de los servicios sanitarios públicos, en dicho proceso, se haya realizado conforme a la lex artis. Siendo cierta la existencia de ese vacío documental relativo a un periodo del proceso asistencial, no cabe, sin embargo, aunar a tal falta de documentación, las consecuencias pretendidas por el actor, pues no consta que haya impedido valorar adecuadamente el proceso asistencial, tanto por los peritos de la codemandada, como por la Inspección Médica, e incluso por el propio perito propuesto por los demandantes.

CUARTO.- Los recurrentes, en su escrito de conclusiones, buscan el sustento de su pretensión indemnizatoria en la doctrina de la pérdida de oportunidad, acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, SS. de 13/julio y 7/septiembre/2005 o las más recientes de 4 y 12/julio/2007 ), y que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que concurre un daño antijurídico consecuencia de un deficiente funcionamiento del servicio asistencial sanitario, al privarse al paciente de la oportunidad de afrontar adecuadamente su situación, por no ponerse a disposición del mismo todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que presentaba; en definitiva, con arreglo a dicha doctrina, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas procedentes, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad; por ello, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido -el fallecimiento-, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 27/noviembre/2012 (rec. 5938/2011 ), reiterando lo afirmado en anteriores Sentencias de 19/octubre/2011 , 22/mayo y 11/junio/2012 ( recursos 5.893/2.006 , 2.755/2.010 y 1.211/2.010 ), que ' la llamada ' pérdida de oportunidad' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo '.

Pero tal doctrina no opera en el caso que nos ocupa, pues la valoración pericial del proceso asistencial del fallecido, permite concluir que no hubo retraso en proporcionar la debida asistencia, ni omisión o tardanza en la realización de pruebas diagnósticas que hubieran podido constatar la evolución de sus graves dolencias.

Las razones señalas determinan la desestimación del presente recurso, por no haberse acreditado que la asistencia prestada a D. Mateo fuera contraria a las exigencias de la lex artis.

QUINTO.- No se aprecian motivos para un especial pronunciamiento de imposición de costas, a tenor del art. 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso,

Fallo

I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Eufrasia y Dª. Rita y D. Pedro Jesús , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Conselleria de Sanidad (expediente NUM000 ), y posteriormente expresa mediante Resolución de 31/Octubre/2011 del Conseller de Sanitat.

II.- No procede hacer imposición de costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de procedencia.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que deberá interponerse directamente ante esta Sala en el plazo de TREINTA días y en la forma que previene el art. 97 de la LJCA .

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.