Sentencia Administrativo Nº 83/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 117/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 21 de abril de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 117/2014, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ARICO y en su representación y defensa Don Jorge Lecuona Torres y Don Martín Orozco Muñoz, habiendo sido parte como demandada CANARIAS SOLAR PROYECTOS E INSTALACIONES S.L., representado/a y dirigido/a por Don José Antonio Campanario Melian y don Luis García Rodríguez, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 22 de noviembre del 2013 con el siguiente fallo: estimar el recurso, condenando al Ayuntamiento demandado a que ejecute el siguiente acto presunto: que la liquidación del canon impuesta por las obras autorizadas a la recurrente por la licencia otorgada y extinguida tiene valor de cero euros y que en consecuencia no existe obligación alguna de pago por su parte en cuanto al dicho canon, debiendo comunicarlo de modo inmediato al Consorcio de Tributos de la Isla de Tenerife a fin de cancelar el procedimiento de ejecución seguido contra la recurrente por estar completamente extinguida la deuda, con expresa condena en costas en su totalidad.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase haber lugar al recurso anulando la sentencia impugnada.

C.- La representación procesal de la demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo

No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso de apelación determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife el pasado día 22 de noviembre del 2013.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

1º nulidad del procedimiento por ausencia de traslado de la demanda.

2º inadecuación del procedimiento seguido en la instancia.

3º infracción del Art. 29. 2 de la LJCA por inexistencia de acto administrativo firme susceptible de ejecución, inaplicabilidad del silencio positivo, dado que se trataría de una petición de devolución de ingresos por causa sobrevenida, o petición de anulación previsión o solicitud de práctica de una nueva liquidación o recurso frente a la existente, y en ninguno de los casos entra en juego el silencio administrativo positivo, dado que la tratarse de un canon de una obligación de D público se encuentra sujeto a las prerrogativas administrativas, con sujeción a la LGT.

4º mediante el escrito presentado se pretende extinguir una obligación de derecho publico, constituida por la liquidación del canon, que es un acto firme y contenido que se encuentra en vía de apremio, tratándose de un subterfugio de impugnación indirecta.

5º infracción de los Art. 62.3, 62 quater, 11 a)c) y d) y 3 del TRLOTC. Inexistencia de obligación de devolución del canon por renuncia a la licencia de obra.

La demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

La alegación de falta de traslado de la demanda ya fue resuelta en la instancia a través de auto frente al que no cabe recurso, tratándose de cosa juzgada.

En relación a la inadecuación del procedimiento el recurso se presenta frente a la inactividad de la administración conforme al Art. 78.3 de la LJCA al tratarse de un supuesto del 29.2.

Lo solicitado no se trata de una solicitud de devolución de ingresos indebidos; ni de una petición de anulación o revisión ni la práctica de una nueva liquidación o impugnación de la ya existente no estando sujeto a la LGT.

Dada la renuncia a la licencia admitida por la administración procede girar una nueva liquidación por canon de 0 euros por cuanto no se ha producido el aprovechamiento urbanístico que general el establecimiento del canon.

La solicitud presentada, conforme a la ley 30/1992 aplicable conforme a la DA 5 º de dicho texto, produjo el efecto de que entrara en juego el silencio positivo del Art. 43 de la misma.

No existe infracción de los artículos del TRLOTC.

El ayuntamiento no tiene derecho a cobrar el canon al no haberse producido el aprovechamiento.

La cuantificación del canon parte de un porcentaje de la obra a ejecutar, obra que no se ha ejecutado por renuncia a ella, por lo que no existe presupuesto sobre el que aplicar el porcentaje.

No cabe examinar el fondo de la procedencia o no del canon, dado que la administración no contestó a los escritos presentados, sino confirmar la obligación de hacer de la apelante dado el silencio positivo.

SEGUNDO: Examinado el escrito presentado por la hoy apelada el día 7/6/2013 ante el Juzgado Decano, que se presentó al 'amparo de los artículos 29.2 y 45 de la Ley 29/1998 ', se interpuso recuso contencioso administrativo por el 'PROCEDIMIENTO ABREVIADO' acompañando oportunamente el 'ESCRITO DE DEMANDA', renunciado a la práctica de prueba al amparo del Art. 78.3 de la LJCA salvo que así lo solicitara la parte contraria en cuyo caso se mostraría conforme al señalamiento de vista.

El día 10 de junio del 2013 se dictó Decreto por el que a la vista de lo solicitado y conforme al Art. 78.3 de la LJCA se da traslado a la demandada por 20 días apercibiéndole que no se admitirá la contestación si no va acompañado del expediente administrativo.

Dicho Decreto fue notificado el día 17/6/2013, siendo remitido el expediente el 10 de julio siguiente, sin que se acompañara contestación.

Dictándose Diligencia de Ordenación el 19 de julio del 2013 en el que a la vista del transcurso del plazo concedido sin que se evacue el trámite de contestación y sin presentación de escrito alguno conforme al Art. 128.1 de la LJCA se tiene por caducado el derecho y perdido el tramite.

Por la administración demandada se presentó escrito en septiembre del 2013 personándose y nombrando Abogado y Procurador, y el día 19 de septiembre de dicho año presenta escrito por a que se solicita subsanación de omisión de trámite de la demanda, que fue desestimado por Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario y que impugnado, fue desestimado por Auto de fecha 21 de octubre del 2013.

Dictándose el día 22 de noviembre del 2013 la sentencia objeto de impugnación sin práctica de prueba ni celebración de vista.

TERCERO: Tal como se ha indicado, la demanda se interpuso al amparo de los Art. 29.2 y 45 de la Ley 29/1998 , señalando el primero de ellos que ' Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el Art. 78', éste último artículo regula dicho procedimiento que a diferencia del ordinario implica una concentración de actos en el de la vista, y así señala que '2. El recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el Art. 45.2.

3. Presentada la demanda, el Secretario judicial, apreciada la jurisdicción y competencia objetiva del Tribunal, admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta a éste para que resuelva lo que proceda.

Admitida la demanda, el Secretario judicial acordará su traslado al demandado, citando a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, y requerirá a la Administración demandada que remita el expediente administrativo con al menos quince días de antelación del término señalado para la vista. En el señalamiento de las vistas atenderá a los criterios establecidos en el Art. 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial dará traslado de la misma a las partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte días, con el apercibimiento a que se refiere el apartado primero del Art. 54. Las partes demandadas podrán, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebración de la vista. En dicho caso el Secretario judicial citará a las partes al acto conforme a lo previsto en el párrafo anterior. En caso contrario, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 57, declarando concluso el pleito sin más trámite una vez contestada la demanda, salvo que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el Art. 61. '

Señalando el art. 57 que 'Secretario judicial declarará concluso el pleito, sin más trámite, para sentencia una vez contestada la demanda, salvo que el Juez o Tribunal haga uso de la facultad que le atribuye el art. 61 en los siguientes supuestos:

1º Si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista o conclusiones y la parte demandada no se opone.

2º Si en los escritos de demanda y contestación no se solicita el recibimiento a prueba ni los trámites de vista o conclusiones, salvo que el Juez o Tribunal, excepcionalmente, atendida la índole del asunto, acuerde la celebración de vista o la formulación de conclusiones escritas.

El Tercer Otrosí del escrito de demanda señala exactamente 'conforme al articulo 78.3 de la LJCA , esta parte considera innecesario la apertura del procedimiento a prueba, por cuanto considera que, de la documental que consta en el expediente administrativo y de los documentos que se acompañan al presente escrito, se extrae, tanto la estimación por silencio positivo de la solicitud formulada por mi representada, como su firmeza, así como la falta de ejecución del acuerdo por parte de la administración demandad. No obstante lo anterior, si para la parte contraria o para el propio Juzgador existieran hechos o fundamentos de derecho que se pudieran considerare controvertidos, esta representación estaría interesada en que se señalara día y hora para vista a fin de practicar los medio9s de prueba que se considerasen oportunos'.

Habiendo estimado el Sr. Secretario que la solicitud incluía la renuncia a la celebración de la vista

Tras la modificación operada en la LJCA por la Ley 37/2011, de 10 de octubre de agilización procesal, cuya finalidad, conforme al Preámbulo es 'En el orden contencioso-administrativo se modifican determinados preceptos relativos a la prueba para reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso por otra parte, se introduce en el procedimiento abreviado la posibilidad de evitar la celebración de vista en aquellos recursos en los que no se va a pedir el recibimiento a prueba y la Administración demandada no solicita la celebración de la misma. De esta forma se evita que aquellos recursos que quedarían conclusos en el acto de la vista después de la contestación a la demanda, tengan que esperar en algunos casos más de dos años hasta que se celebre la misma, a los solos efectos de que la Administración demandada conteste.'

De manera que renunciada a la practica de prueba y por tanto a la celebración de vista, habiendo sido correctamente notificada la administración, el Oficio notificado hace referencia a copia de demanda y documentos acompañados, a la vez que le requiere a fin de remitir expediente, siendo recibida la notificación el día 17/6/2013, cumpliendo con la remisión del expediente sin presentar escrito de contestación ni solicitar la practica de prueba alguna.

Dicho comportamiento y dejación de sus derechos únicamente es imputable a la demandada.

CUARTO: Se alega que el procedimiento abreviado no es el correcto, sin embargo, dicha alegación debería haber sido planteada en la instancia mediante escrito de contestación o en la vista, ahora bien, tal como se indicó en el FD anterior, no se presentó dicho escrito, por lo que dado que el escrito de interposición así lo solicitaba y era conforme a su petición y artículos aludidos se tramitó por tal procedimiento correctamente por el juzgado a quo.

QUINTO: Entrando en el fondo, la sentencia impugnada estima, tal como señala su fallo, que procede estimar el recurso, condenando al Ayuntamiento demandado a que ejecute el siguiente acto presunto: que la liquidación del canon impuesta por las obras autorizadas a la recurrente por la licencia otorgada y extinguida tiene valor de cero euros y que en consecuencia no existe obligación alguna de pago por su parte en cuanto al dicho canon, debiendo comunicarlo de modo inmediato al Consorcio de Tributos de la Isla de Tenerife a fin de cancelar el procedimiento de ejecución seguido contra la recurrente por estar completamente extinguida la deuda, con expresa condena en costas en su totalidad.

Acogiendo, de tal modo, que el escrito presentado por la recurrente, hoy apelada, el 12 de junio del 2012, constituía una solicitud que, al no ser contestado en plazo, implicó que entrara en juego el silencio positivo regulado en la LRJ y PAC.

Sin embargo no hay que dejar de lado que, en dicho momento, la liquidación que se pretende que tenga valor de 0 euros, era firme y consentida, estaba en vía ejecutiva por falta de pago en voluntario, por lo que el escrito, por mucho que pretenda la hoy apelante, que tenga un carácter autónomo e independiente del expediente en el que se giró aquella liquidación, no podía ser considerado de modo aislado, sino teniendo en cuenta aquél.

Por ello no cabe más que estimar que el escrito presentado pudiera tener las características de una solicitud de revisión de actos administrativos firmes, al amparo del Art. 102 de la Ley 30/1992 ; 213 de la LGT o el correspondiente conforme a la legislación aplicable al caso, debiendo proceder el Ayuntamiento, hoy apelante, a tramitar dicha petición a la vista de la renuncia a la licencia en su día concedida, dada la vinculación entre ambas actuaciones, por cuanto no cabe olvidar que el Art. 62 del Decreto Leg Canarias 1/2000 señala que: 'Cuando la ordenación permita otorgar al suelo rústico aprovechamiento en edificación de naturaleza residencial, industrial, turística o de equipamiento, el propietario tendrá el derecho a materializarlo en las condiciones establecidas por dicha ordenación, previo cumplimiento de los deberes que esta determine y, en todo caso, del pago de un canon cuya fijación y percepción corresponderá a los municipios por cuantía mínima del uno y máxima del cinco por ciento del presupuesto total de las obras a ejecutar. ' reiterado en el art. 62 quater al señalar en su número 3 'Como participación de la administración municipal en las plusvalías generadas, los titulares del proyecto de actuación territorial deberán satisfacer en concepto de canon urbanístico el cinco por ciento del valor de las obras e instalaciones autorizadas por el proyecto de actuación territorial, con destino al patrimonio municipal del suelo, todo ello sin perjuicio del devengo de las correspondientes tasas e impuestos derivados del otorgamiento de la licencia y la materialización de la construcción'

SEXTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre del 2013 dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, revocando la sentencia de instancia en el sentido de que no se ha producido silencio positivo, sino que el escrito en su día presentado debe ser entendido conforme a lo señalado en el FD 5º de la presente sentencia, debiendo la administración recurrente proceder a iniciar procedimiento de revisión conforme a la petición de la recurrente y dictar resolución sobre el fondo.

Sin que haya lugar a expresa imposicion de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes observando lo dispuesto en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial , haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.