Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 83/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 356/2016 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000083/2018

En Santander, a 7 de mayo de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 356/2016 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante, la entidad PROMOTORA RUIZ PELAYO SA, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo y defendida por el letrado Sr. Sámano Bueno y como demandado el Ayuntamiento de Torrelavega, representado y asistido por el Letrado de los servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Torrelavega que desestima por silencio administrativo el recurso de reposición frente a la Resolución de 2- 2-2015 que reconoce al obligación de pago a favor de la actora de la cantidad de 209880,45 euros en concepto de indemnización por las superficies ocupadas por el ayuntamiento de Torrelavega, efectúa compensación de oficio por deudas tributarias en importe de 81031,15 euros y retiene al diferencia a disposición de la AEAT por causa de embargo.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, que los bienes ocupados tienen el valor económico dado por el perito de la parte actora o subsidiariamente, por el perito judicial, el derecho de la entidad recurrente a que se incrementen en un 50 % por ocupación anticipada, a los intereses calculados en la forma que defiende y al premio de afección.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la pericial de parte y la pericial judicial.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante alega que era propietario de diversos bienes afectados por el Proyecto de urbanización de la Calle Teodoro Calderón y bordes S y W de la UA M-14 del PGOU de Torrelavega. Durante la ejecución de las obras del proyecto, el ayuntamiento ha ocupado, sin título alguno y sin previa expropiación diversos inmuebles del actor, por lo que, tampoco, ha abonado su justiprecio. Esta ocupación ilegal es una vía de hecho que da derecho a indemnización. Así se reconoce por el ayuntamiento en la resolución recurrida, si bien, se discrepa en la valoración dada a los bienes ocupados, siendo esto lo que se recurre. Sostiene que debe incluirse la vivienda de la parcela catastral 46-01-1-07 incluida en la resolución que aprobó la relación definitiva de bienes afectados; un 50 % por ocupación anticipada; los bienes deben ser valorados a fecha de ocupación, en 2006; hay que otorgar edificabilidad a los 21,4 m2 de la superficie en SU C3; deben recalcularse los intereses desde el 19-6-2014, seis meses después de la aprobación del Proyecto; y el precio de afección debe aplicarse sobre el valor real de los bienes.

El Ayuntamiento se opone alegando discrepando de los hechos relatados. Tales, hechos, una vez presentada la demanda, se fundan en el informe del Técnico de patrimonio de 2-11-2017 en el cual se sostiene que los terrenos ocupados no lo fueron por vía de hecho sino como consecuencia del Convenio de 18-3-2018 en el cual, el actor cedía terrenos para al ejecución de un sistema general a cambio de aprovechamientos urbanísticos. Este Convenio es el que da lugar a la Resolución de 23-4-2004. Éste Convenio y resolución no tiene que ver con la cesión que imponía la licencia de obras del edificio de 18 viviendas en escritura pública de 8-10-2008. Sostiene que la ocupación de terrenos reconocida se ha circunscrito al ámbito del Proyecto de Urbanización. No obstante, insiste en que no hay vía de hecho porque los terrenos ya se habían cedido en el convenio de 18-3-2003. Es decir, entiende que hubo una 'cesión amigable' al margen del proceso de expropiación además de un error en la inclusión de la vivienda entre los bienes afectados, porque ya estaba demolida. Por tanto, respecto de la vivienda, rechaza su indemnización pues ya no existía cuando se ejecutó el proyecto. A su vez, rechaza el pago de intereses e incluso, el precio de afección. Finalmente, se niega que quepa incrementar la indemnización en un 50 % porque no hubo vía de hecho.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ, la cuantía se fija en indeterminada, dada la conformidad de ambas partes.

SEGUNDO.-En primer término, procede fijar con claridad el objeto de este pleito. Ello porque, si bien los términos de la reclamación y de la resolución parecen claros, en la contestación, fundada exclusivamente en informes técnicos internos, pretende que no hay vía de hecho, sino que se está cumpliendo un convenio urbanístico de marzo de 2003 en el cual, la actora cedía terrenos para un sistema general a cambio de aprovechamientos urbanísticos. Como estos no pudieron materializarse totalmente, se le indemniza la diferencia en dinero.

Lo que realmente constituye el EA, quitando lo que el ayuntamiento llama antecedentes y sobre los que hay una profunda discrepancia, consiste sencillamente en los escritos de reclamación, que son más de los aportados al EA. Así, en la demanda se acompañan los escritos desde 2011, reconocidos por la Técnico de Patrimonio en la vista, donde con toda claridad lo que se pide es una indemnización por ocupación en vía de hecho. Explica que es propietaria de tres fincas en la Avenida Teodoro Calderón. Sobre una, la A-1, ha ejecutado una edificación y como consecuencia de ello, cedió otra parcela, la A-2. Efectivamente, esto coincide con la escritura Pública de 8-10-2008 aportada con al contestación, comos e dirá. Explica que, antes de formalizar la cesión, el actor había suscrito convenio con el ayuntamiento para permitir la ocupación de esa parcela A2 para ejecutar un sistema general. Reconoce la ocupación de esa parcela A2 pero no es esto lo que denuncia. Lo que reclama es otra ocupación, la de la parcela B, sin título, porque si bien hubo un borrador de convenio para permutar la finca por aprovechamientos en la UV-12, no llegó a firmarse. Sencillamente lo que pretende es negociar la transmisión de toda la parcela, ocupada parcialmente. Esto, es lo que se reitera en numerosos escritos.

Y a esto, se da respuesta en el EA, tras recabar informes de Patrimonio sobre deudas tributarias y un embrago y emitirse dos informes de valoración.

La demanda se interpone frente a la resolución expresa de ese EA, que reconoce un derecho de indemnización por un concepto claro, la ocupación de terrenos de la actora durante el cerramiento realizado al ejecutar el Proyecto de urbanización, como si se trataran de viales. Se reconoce la ocupación de tres superficies grafiadas en plano, B1, B2 y C de 186,99 m2 en total. Se valoran, conforme a informe del Técnico municipal de 4-3-2014 en 141213,16 euros. A ello, se suman 14040 euros de un cobertizo en parcela catastral 4601107 de 117 m2, que se valora en 120 euros/m2. La indemnización por los terrenos asciende a 155253,16 euros a lo que se suman 54627,29 euros de intereses legales a fecha 2-2-2015.

De esta resolución, el actor ni recurre el título indemnizatorio, ni, evidente, su derecho a ser indemnizado, ni los otros dos pronunciamientos de compensar deudas tributarias ni la retención por el embrago de la AEAT. Solo se recure la valoración de bienes, porque no se incluyen todos, no se comparten los criterios de valoración, no se incluye un incremento del 50 % por ocupación anticipada y no se calculan bien los intereses.

El actor, no pide una condena en la sentencia, por lo que, en aras del principio de congruencia entre lo que se falla y lo que se pide, no cabrá hacer un pronunciamiento d este tipo. Pero, con carácter principal y, aún cuando en su demanda no lo dice ni fija la cuantía del pleito en atención a ello, sí defiende una valoración concreta, que s la que resulta de su perito Sr. Feliciano (si bien, subsidiariamente, se pliega a lo que resulte del perito judicial, que no obstante, no ha valorado todos los bienes).

Este perito de parte valora los bienes ocupados en 1090620,9 euros a lo que suma el 5% del premio de afección, en 54531,05 euros, haciendo un total e 1145151,95 euros. El actor, además, pretende que el valor de los bienes se incremente otro 50 % por ocupación anticipada (545310,45 euros, si se incrementa sobre el valor sin el precio de afección, pues nada se dice). Finalmente, esa cantidad, se incrementaría en los intereses de demora. Es decir, se pretende, con carácter principal, el derecho a 1690462,4 euros.

TERCERO.-En definitiva, no se discuten los bienes indemnizados, salvo la necesidad de incluir la edificación. Por tanto, no hay discusión sobre la ocupación de los bienes B1, B2 y C1 y el cobertizo. Respecto de este, no hay discusión alguna y se acepta la indemnización. Así, en cuanto a los primeros, se combate solo su valoración. Y por lo que atañe a la vivienda, se pretende su inclusión con el valor indicado.

Y todo, en contraste con la valoración hecha por el ayuntamiento, a a través de dos informes del Arquitecto municipal de 4-3-2014 (B1, B2, C1) y de 12-11-2014 (cobertizo).

En el primero, se valoran claramente 'terrenos' (a diferencia de la valoración en el doc. 1 anejo al nuevo informe, para el pleito, de 6-11-2017, donde se valoran aprovechamientos) por la ocupación del Proyecto de urbanización de la C/ Teodoro Calderón propiedad de la actora. Explica que los terrenos a valorar se ubican en tres áreas, grafiadas entre las C/ Teodoro Calderón y Lasaga Larreta y se corresponden ala superficie de limitada por el cierre actual, tras la ejecución del Proyecto y la anterior delimitación de al propiedad, previa a esa ejecución porque 'en su momento no se culminó el expediente de obtención de los terrenos afectados'. La valoración se actualiza al año 2006, que coincide con el año de ejecución del Proyecto y se añade un 5% de precio de afección. El segundo informe, reconoce que, con el Proyecto ejecutados e ha demolido un cobertizo en parcela 4601107.

Hasta aquí, el pleito perece claro. Se ha ejecutado un Proyecto de urbanización y se han ocupado sin título tres parcelas y derribado un cobertizo y, por ello, se indemnizan. Lo que se discute es su valoración parcial, solo referida a las parcelas y se afirma que en esa parcela 4601107, además del cobertizo, se demolió una vivienda que debe ser indemnizada también.

Sorprendentemente, es con la contestación, a la vista de los Informes del Técnico de Patrimonio y del Arquitecto, cuando esto ya no es así y, ni ha habido ocupación sin título ni indemnización por ello. Lo que se pretende es que el ayuntamiento sí ha actuado con título, el cumplimiento de un Convenio urbanístico suscrito, antes incluso del proceso expropiatorio motivado por el Proyecto, el de fecha 18-3-2003 que supuestamente habría sido ratificado en Resolución de 23-4- 2004.

Para resolver estas contradicciones no puede perderse de vista cómo se constituye la relación jurídico procesal. Frente a un acto administrativo, que se presume válido y eficaz, el interesado reacciona recurriendo y es en su demanda donde solicita algo. Frente a esa demanda, la administración se puede allanar u oponer, pero no puede pretender que el juez cambie lo que ella ha decidido y no ha sido recurrido por el actor. Aquí, claramente existe un acto expreso que no es recurrido en todos sus extremos, por lo que, en ellos, es firme y vincula, también a la administración. Lo que no cabe es que el ayuntamiento, aprovechando la demanda, parcial del interesado, pretenda revocar su decisión. Esa no es la vía para la revisión de actos administrativos. Sin duda alguna, como se ha expuesto, el ayuntamiento accede, literalmente, a indemnizar una ocupación de terrenos, material, durante al ejecución de un Proyecto de urbanización y lo que se discute no es eso, sino cuánto hay que pagar. Por ello, es irrelevante que algunos técnicos del ayuntamiento, tras la demanda, piensen que debió resolverse otra cosa o fundarse de otra manera el acto, a la vista de unos hechos distintos que no se expresaron al resolver. Tales opiniones no fundan ni un recurso contra el acto ni son una revisión del mismo.

Es por ello que, ahora, el Ayuntamiento no puede sostener que no hay lo que él mismo ha declarado, una ocupación indemnizable pretendiendo que la discusión debía ser sobre cumplimiento de un convenio urbanístico que el interesado nunca ha mencionado ni se cita en esa resolución. Bastaba con que hubiera desestimado la clara pretensión remitiendo la reclamación a un problema convencional. No lo ha hecho y esa parte del acto no ha sido recurrida.

De todos modos, el análisis de los denominado antecedentes (que no lo son, pues se trata de otros expedientes y actuaciones ajenos a una reclamación por ocupación en vía de hecho) no permiten avalar esa tesis.

El análisis de los mismos debe hacerse a la vista de la documental y no de la interpretación que los testigos y Técnicos hacen de lo que ha podido suceder en el ayuntamiento, a al vista de una demanda. En las actuaciones obra el acuerdo de 26-9-202003, posterior por tanto, al Convenio de marzo, donde se aprueba provisionalmente el Proyecto de Urbanización de la UA 14 declarando la utilidad pública e interés social, llevando implícita la expropiación de terrenos afectados. Y se aprueban esos propietarios y terrenos, done se encuentra el actor, en la Fase B con un solar y la referida vivienda y, en la Fase C, un solar cobertizo. Es en resolución e 19-12-2003 cuando se aprueba de forma definitiva, también, la relación de bienes afectados por el actor. Estas resoluciones, que se refieren claramente a un proceso de expropiación urbanística son posteriores al convenio de marzo, y no lo mencionan en forma alguna, ni siquiera como antecedente. Este convenio (f. 11 y ss del EA), se refiere a otra cosa, la inserción del sistema general de la C/ Teodoro Cuesta con las C/ Joaquín Cayón y José Posada mediante glorietas. Y se refiere a un solar propiedad de la actora en la confluencia C/ Joaquín Cayón con Avda. Teodoro Calderón. La promotora cede los terrenos para 'ejecutar el sistema general' a cambio de aprovechamientos debiendo formalizarse la cesión en escritura pública. Como se ve en el plano y dice el convenio, el solar está entre las C/ Teodoro Cuesta y Joaquín Cayón. Los terrenos objeto de indemnización en el EA recurrido, según el plano, B1, B2 y C1, no están ahí, sino en al confluencia con C/Lasaga Larreta y serían los afectados por la ocupación ilegal que se denuncia. Respecto de la resolución de 23-4-2004, se refiere claramente al Proyecto aprobado el 19-12-2003, no al convenio de marzo y lo que hace es fijar un justiprecio por los bienes relacionados, esto es, en Fase B, parcela 4601107, solar y vivienda y en Fase C, misma parcela, solar y cobertizo, mediante aprovechamientos urbanísticos. Sin embrago, el ayuntamiento no ha podido concretar en este pleito cuales sean esos aprovechamientos. Respecto de la escritura de cesión de 8-10-2008, contiene la declaración de obra nueva de un edificio de 18 viviendas en una parcela, la A1, que no coincide con las reclamadas aquí y la cesión, como condición de la licencia, de otra, la A1. Ambas proceden de la finca catastral 4601107 como también otra que citan y se segrega, la B. En la A1, esquina Joaquín Cayón/Teodoro Calderón y Lasaga Larreta se ejecuta el edificio. Por su ubicación, es la finca entre las citadas calles, coincidiendo con el convenio de marzo pero no con el plano de fincas ocupadas e indemnizadas, que es la esquina de la Calle Lasaga Larreta con C/ Teodoro Calderón, mientras que la A1 comprende esa esquina con la de abajo, C/ Joaquín Cayón. La A2 se cede gratuitamente en cumplimiento de la condición que imponía la licencia de obras de 26-12-2005 pero también, en otra licencia, como señala la certificación de 19-9-2008 del ayuntamiento, que expresa la escritura.

Así resulta también del proyecto de obra y licencia aportados, OM 127/2005, en el CD. En los planos del proyecto se ve claramente que ese edificio linda entre las C/ Lasaga y Joaquín Cayón, es decir, no es la superficie que se reconoce ocupada en el plano del Informe de 4-3-2014.

Por tanto, el Convenio de marzo se refiere a un solar que linda con otra calle cercana, como sucede con la escritura citada.

CUARTO.-Pero dicho esto, lo relevante es que el fallo no puede alterar aquello que no ha sido recurrido. La resolución expresa reconoce la ocupación de terrenos durante la ejecución del Proyecto en la zona grafiada, B1, B2, C1 y esto, no se discutía hasta ese dictado. Esa resolución ni ha sido revocada ni se pide su nulidad en ese extremo. De todos modos y por abundar, incluso el Arquitecto municipal, en la vista, en clara contradicción con lo sostenido en ella (realmente, su declaración fue confusa en muchos extremos), reconoce la ocupación en la zona de cierre en la parcela C.

Por ello, lo que toca decidir es el recurso, esto es, si esos terrenos que el ayuntamiento reconoce ocupados, están bien valorados, si debe incrementarse su valor el 50%, si existía o no la edificación en los terrenos ocupados, el precio de afección e intereses. El cobertizo no es discutido, por lo que no hay pleito en este punto.

En definitiva, el actor ha denunciado una vía de hecho. Es más, es el tradicional supuesto sobre el que se ha construido esta figura, la expropiación de facto prescindiendo absolutamente del procedimiento. Se va omitir cita jurisprudencial sobre el concepto de vía de hecho, que resulta de la LJ que introduce y regula una específica vía de reacción en los arts. 25.2, 32.1, 46.3 y 71 LJ. Basta citar el análisis que de la institución hace la doctrina, (García de Enterría 'Curso de Derecho Administrativo') y resoluciones como, la STS 31-10-2008 o la STSJ de Cantabria de 8-7-2010 con cita de la de 18 de mayo de 2001, recurso nº 818/2000 , ATS de 24-6-2010 ,la STS de 29-10-2010n que cita otras muchas.

Se trata de supuestos distintos, con diferente naturaleza, aún cuando se pretenda una indemnización que se permite también para la vía de hecho, por remisión al art. 31.2 LJ, y que están sujetos a distintos requisitos de forma y plazo y a diferentes presupuestos de fondo para el éxito de la acción.

La STSJ de Castilla y León de 18-3-2013 que analiza la cuestión con cita de jurisprudencia del TS estudia las consecuencias de la vía de hecho, distinguiéndola de la responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento y del expediente de expropiación. Señala esta sentencia que ' el Alto Tribunal ha venido entendiendo que en los supuestos en que la Administración hubiera incurrido en vía de hecho , el Tribunal 'a quo' puede, ordenando la incoación de un expediente expropiatorio, sustituir la restitución 'in natura' por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno con sus correspondientes intereses de demora, así como por la correspondiente a los daños y perjuicios inherentes a una ocupación ilegal que se fijan en el incremento del justiprecio e intereses debidos en un 25%.

En efecto, en este contexto la jurisprudencia viene estableciendo la posibilidad de que la indemnización vaya referida al justiprecio, incluido el premio de afección, más una cantidad que de ordinario se señala en el 25%, pero entendiendo que con ello se trata de alcanzar la reparación de los daños y perjuicios realmente causados al propietario por la privación de sus bienes llevada a cabo por la vía de hecho , de ahí que algunas sentencias, como la de 16 de marzo de 2005 se precise que no se trata de fijar el justiprecio sino de obtener un resarcimiento de la privación producida por la vía de hecho , lo que supone la valoración atendiendo al perjuicio real y efectivo sufrido por el afectado.

Desde esta perspectiva, y como señala la STS de 31 de enero de 2006 , recogida en la sentencia apelada '... Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento ( Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993 , 21 de junio de 1994 , 18 de abril de 1995 , 8 de noviembre de 1995 , 27 de enero de 1996 , 27 de noviembre de 1999 , 27 de diciembre de 1999 , 4 de marzo de 2000 , 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado'.

Ahora bien, y sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, no podemos obviar que el Tribunal Supremo recientemente ha puesto de relieve cuál es la posición de esa Sala respecto a que no es imprescindible acudir al procedimiento de expropiación forzosa cuando se ha ocupado ilegalmente terrenos por la Administración sino que cabe exigir la reparación por la vía de la responsabilidad patrimonial, y así se ha pronunciado tanto en la sentencia de 27 de septiembre de 2010 (rec. 6486/2008 ) invocada por la parte apelante, como en la posterior sentencia de 1 de junio de 2011 (recurso de casación núm. 780/07 ).

Como recogen los FJ Cuarto y Quinto de la STS de 27 de octubre de 2010 ' CUARTO.- La STS de 22 de septiembre de 2003, recurso de casación 8039/1999 , resolviendo un recurso de casación en que se impugnaba una sentencia estimatoria de una pretensión de responsabilidad patrimonial de un ente local por ocupación de un terreno de un particular por vía de hecho . Afirma en su FJ 4º ' Pero resulta que ni los preceptos constitucional y legales que se citan ni la jurisprudencia de esta Sala avalan la indicada conclusión. Pues, desde luego, que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación'.

Y destaca que 'La Jurisprudencia de esta Sala no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado (Cfr. STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria. Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, esta Sala admite, especialmente cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido (Cfr. SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 ).

Y en la también invocada sentencia de 17 de septiembre de 2002, rec. casación 3413/1998 asimismo se acepta el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración para solventar la indemnidad procedente derivada de una actuación municipal que ocupó un terreno ilegalmente acudiendo a los criterios legalmente establecidos para definir el justo precio, pero sin identificar la ilegal ocupación con el instituto de la expropiación.'

QUINTO.-La idea, por tanto, no es reconstruir el expediente expropiatorio que no llegó a culminarse sino la reparación de que ha sufrido la vía de hecho, para dejarle indemne, mediante la fijación de una indemnización, una vez que ni se pide la reparación in natura ni la tramitación del expediente de expropiación respecto de esos terrenos. Y esto, también significa que lo que se indemniza es la consecuencia de la actuación ilegal de la administración, de la vía de echo, es decir, de sus consecuencias sobre el patrimonio del administrado. Evidentemente, en el marco d estas indemnizaciones también se valora el que, a la administración, no le salga más rentable acudir a la vía de hecho que los expedientes legalmente establecidos, de ahí, la jurisprudencia que admite el incremento del valor de los terrenos ocupados.

En relación a esto, la indemnización por vía de hecho, la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 24-5-2013, rec. 5407/2010 señala que 'También la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 14 de febrero de 2006 (recurso 6469/02 ) EDJ 2006/8529 , 10 de febrero de 2009 (recurso 2129/05 ) EDJ 2009/13458 , 23 de junio de 2009 (recurso 4806/05) EDJ 2009/134847 y 24 de abril de 2012 (recurso 2114/09 ), ha sido constante en resaltar que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción , en los supuestos de imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca , que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas. En la fijación de la indemnización sustitutoria esta Sala considera, así en sentencia de 25 de septiembre de 2012 (recurso 1153/09 )EDJ 2012/221558 , que lo relevante es la compensación del derecho del propietario a obtener la devolución de la finca por una indemnización , referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecie por el Tribunal.

La parte recurrente cuantificó en su demanda la indemnización mediante la aplicación de los criterios de valoración de la Ley 6/98. Para ello, partió de la clasificación de la finca , que estima es la de suelo urbanizable, y aplicó en consecuencia el método de valoración previsto por el artículo 27 de la Ley 6/98 para los casos de inexistencia de valores catastrales, calculando el valor de repercusión del suelo por el método residual en 121,49 Eur./m², al que aplicó el aprovechamiento de 1 m²/m², de acuerdo con la Ley 6/94 de la Generalitat Valenciana, Reguladora de la Actividad Urbanística, de lo que resulta una valoración de la finca de su propiedad de 619.963,47 Eur. que reclama.

La Sala, sin embargo, no comparte la anterior valoración, porque la parte recurrente acude a criterios fijados por la Ley 6/98 para la determinación del justiprecio, cuando ya hemos indicado que dichos criterios no resultan de aplicación en la fijación de la indemnización sustitutoria, y en segundo lugar y fundamentalmente, porque la valoración carece de cualquier respaldo probatorio, pues se trata de unos cálculos que efectúa la propia parte en su escrito de demanda, que no están avalados por ningún informe técnico elaborado por perito o persona con conocimientos y experiencia en valoraciones de inmuebles, y sin que consten tampoco acreditados los elementos que se consideran en la valoración, como la clasificación del suelo, el valor en venta de viviendas utilizado como referencia y el aprovechamiento aplicado.

La Sala estima que en la fijación de la indemnización ha de tener en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en este caso, entre las que se consideran de particular interés que se trataba de una finca rústica que, de acuerdo con los únicos datos acreditados en las actuaciones, procedentes del Registro de la Propiedad y Servicio del Catastro, tenía una superficie de 4.500 m² y un aprovechamiento de erial en un 39 % (1.750 m²) y de algarrobos en el 61% restante (2.750 m²), siendo desposeído su propietario de dicha finca , con tales características, en la fecha de la ocupación por la Administración el 16 de febrero de 1982, sin que desde entonces y durante los siguientes 22 años, hubiera efectuado reclamación alguna ante la Administración, no obstante el carácter público de la ocupación , que se manifiesta en la construcción de una carretera, y sin explicación ni justificación alguna de esa inactividad o ausencia de cualquier reclamación o simple alegación o manifestación de su condición de propietario ante la Administración. En atención a tales singulares y concretas circunstancias concurrentes, la Sala estima que la finalidad resarcitoria o compensatoria por la pérdida de la indicada finca se cumplen, en este caso, mediante una indemnización equivalente al valor a la fecha actual de una finca de las características enunciadas de la ocupada, con una superficie de 5.400 m², que es la que resultó afectada según el acta de ocupación de 16 de febrero de 1982, clasificada como suelo rústico con aprovechamiento de un 39% de erial y un 61% de algarrobos, en el término municipal de Paterna (Valencia) o sus cercanías, que se determinará en ejecución de sentencia.

No cabe acoger la solicitud de reconocimiento de intereses de demora desde el día en que se formalizó la solicitud de indemnización en vía administrativa, el 7 de julio de 2004, como reclama la parte recurrente en su demanda, pues la indemnización sustitutoria que se reconoce en esta sentencia no toma como fecha de referencia el valor de la finca en ese momento de la solicitud del recurrente en vía administrativa, sino el momento actual en que se aprecia la imposibilidad de restitución in natura, todo ello sin perjuicio, claro está, de los intereses procesales que se devenguen en los supuestos del artículo 106 LJCA. EDL 1998/44323'.

En la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 29-11-2007, rec. 8889/2004 se reitera la doctrina sobre la fijación, en al instancia, de la indemnización que se incrementa en un 25 %, estimando el recurso de casación. Señala que 'No se trata, pues, en el ámbito de este procedimiento de fijar el justiprecio del suelo expropiado que corresponde realizar al Jurado sino que la resolución del fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate por la estimación del motivo de recurso determinan que haya de fijarse la indemnización procedente por la ocupación ilegal, reconocida por el propio Tribunal 'a quo', para lo que hemos de estar a la reiterada doctrina de esta Sala antes expuesta y consiguientemente señalar que la actora tiene derecho a una indemnización consistente en un incremento del 25% del justiprecio e intereses que en su momento se fijen.'

También la Sala del TSJ de Cantabria se hace eco de esta doctrina. La STSJ de Cantabria de 13-5-2016, nº 204/2016, rec. 47/2015, señala que 'Las ocupaciones ayunas de procedimiento han sido valoradas por la jurisprudencia admitiendo con carácter principal la reposición al estado anterior (pretensión aquí ejercitada) y sólo en caso de imposibilidad (no debatida en el procedimiento) se abre la posibilidad de indemnización . También en cuanto a éstas se ha pronunciado sobre el alcance indemnizatorio. Especialmente ilustrativa de esta jurisprudencia resulta la STS, Sala 3ª, sec. 6ª, de 24-5-2013, rec. 5407/2010 ) (EDJ 2013/91729), abordando la posibilidad de apreciar la imposibilidad de restitución in natura en la propia sentencia Aclara la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 15-10-2008, rec. 2671/2007 (EDJ 2008/203653), que la fijación de una compensación de la privación de la propiedad por vía de hecho valorada en un 25% de su justiprecio es una jurisprudencia que parte de la existencia de una resolución del Jurado de expropiación.

«Conforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción (EDL 1998/44323), lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado , del derecho al expropiado a obtener la devolución de la finca de que se ve privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización , referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal.

»Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25 % resultante de la indemnización por vía de hecho , mas es necesario resaltar que ello ha sido -hemos de insistir- cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado, cosa que no ocurre en el presente caso, y siempre que así se hubiera solicitado por parte del recurrente, y en aras a evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que, en definitiva, sea correcto entender que, con carácter general, la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25 % del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque, apreciada una vía de hecho , no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir, en realidad, una auténtica expropiación forzosa».'.

Ahora bien, en este pleito, no se recurre una desestimación de la pretensión sino una resolución que estima la ocupación y la indemnización, pero se discrepa del importe. Es por ello que, comos e ha dicho, la congruencia impone no alterar los términos de la resolución que no son discutidos.

SEXTO.-Como se ha dicho, no hay discusión sobre el cobertizo, tampoco sobre que deben indemnizarse los terrenos B1, B2 y C1, pero sí su valoración; y se discute sobre la inclusión de la edificación y su importe.

La mayor controversia es la inclusión o no de la vivienda que el perito de la actora valora en 814445,5 euros.

En el EA y documental del pleito obra, como se ha explicado, resolución firme que incluía esa edificación dentro de los bienes del actor, afectados por al expropiación implícita en la aprobación definitiva del Proyecto. Esto, es innegable y no se acepta la explicación del error por la Técnica de Patrimonio, no sustentado en prueba alguna. Sí consta, sin embrago, que ya en 2002, la actora pretendía su derribo y pidió y obtuvo licencia municipal para ello, y obra certificación municipal de que, en 2004, la edificación ya no existía. Es decir, sí se tenía intención de demoler la edificación antes de la aprobación del proyecto, sí se incluyó, no obstante, entre los bienes a expropiar en 2003, sin que haya prueba de que en esa fecha ya no existiera y sí es cierto que, en 2006, cuando se ejecuta el Proyecto, ya no existía.

No hay que olvidar cuál es el sentido de la resolución y la causas de pedir. No estamos en un recurso contra una resolución sobre justiprecio en expediente de expropiación. Esto, nunca llegó a producirse. Se trata de la indemnización por la ocupación material de unos terrenos, durante la ejecución de unas obras de urbanización, como expone el actor en su demanda. Si bien estaba proyectada la expropiación en 2003, no llegó a producirse (no consta en modo alguno el resultado de esa expropiación, siendo la carga de la prueba del ayuntamiento, conforme al principio de facilidad probatoria, del art. 217.6 LEC). Lo que se reclama por el actor, es que, en 2006, se ocuparon esos terrenos ilegalmente. No obstante, está probado que en esa fecha, la edificación ya no existía porque el actor la demolió haciendo uso de una licencia de derribo previa a todo el proceso expropiatorio.

El informe del perito judicial confirma la existencia de la edificación, luego demolida, afectada por el proyecto urbanizador, desde 1963 con 794 m2. Ahora bien, la edificación demolida estaba en C/ Joaquín Cayón 22 sin que queda nada clara su ubicación exacta. Parece que la antigua parcela 4601107, según la pericial judicial, abarcaba las tres calles, pero no queda claro si la edificación está en los terrenos que se indemnizan como ocupados o en C/ Joaquín Cayón.

De la prueba practicada resulta que la demolición nada tiene que ver con la ocupación de terrenos durante la ejecución de la sobras en 2006, porque en 2004, ya no existía. No hay relación causal, por ello, con la denunciada ocupación ilegal. Hay que tener en cuenta que, los terrenos ocupados son los especificados en el Informe del Arquitecto municipal de 4-3-2014 (más el cobertizo) los cuales, no son recurridos ni impugnados, pues el informe del perito de parte, mantiene las mismas superficies y metros cuadrados. Estas superficies no parecen coincidir con la antigua ubicación de la edificación. Lo que se sostendría, es que esa edificación estaba y, esto sí es cierto, en la misma parcela (en otro lugar) y que estaba afectada por la expropiación, de modo que se demolió por consecuencia de este proceso. Sin embrago, se insiste, lo que se solicita aquí es la indemnización por una ocupación de unos concretos terrenos, que no afectan a esa edificación, a diferencia del cobertizo situado por el perito de parte actora en esa zona. Y no queda claro que la demolición no fuera consecuencia de los numerosos acuerdos y negociaciones entre las partes, pues, si bien es cierto que el ayuntamiento se ha retrasado en resolver las peticiones desde 2011, la documental acredita constantes contactos y negociaciones en la materia. Lo que sí queda claro es que la demolición no tiene que ver con al ocupación que sirve de título o causa de pedir a la indemnización. Finalmente, la reclamación de la edificación no aparece en el EA y se introduce por primera vez en vía de reposición lo que corrobora esta tesis.

El siguiente punto más polémico es el relativo a la parcela C. No hay duda de su superficie ni de la procedencia de indemnizar (se reconoce así en la resolución y no se recurre esto). Se discute la valoración, discrepando el perito de parte actora con el Arquitecto municipal. La discrepancia está en la edificabilidad otorgada según el PGOU y el valor de repercusión que se calcula. Se indemniza en 2785 euros y se reclaman 55715,85 euros.

En este caso, existe pericial judicial, imparcial. Establece la calificación ZE fuera de la zona C3 y al carecer de edificabilidad específica, le asigna la media ponderada de los aprovechamientos del polígono fiscal, de 1,7 m2/m2. Y utiliza el valor de repercusión por el desfase de la ponencia de valores Catastrales de Torrelavega y se valora en 6427,04 euros, que se estiman. Lo que no comparte el perito judicial son los datos usados en la fórmula de cálculo de ahí la diferencia junto con el hecho de valorarlo en 2003 y no en 2006. Ahora bien, no es objeto de discusión la valoración a 2006, fecha procedente ya que es la de la ocupación y privación del bien. El arquitecto municipal en su informe, actualiza los valores a 2006 con el IPC del 14,5 %, de modo que el valor será de 7359 euros.

Finalmente, se discute la valoración de las parcelas B1 y B2, respecto de las cuales no hay controversia ni en superficie ni en clasificación y calificación urbanística ni en la edificabilidad de 1,7m2/m2 ni en la fecha de valoración. La diferencia está en el valor de repercusión calculado. En este caso, no hay valoración del perito judicial y se acepta la valoración del perito de parte porque usa el mismo método prescindiendo de las ponencias de valores catastrales por estar desfasadas. Esta opinión fue avalada por el perito judicial.

Es por ello que se acepta el valor de 206419,55 euros.

En definitiva, el valor de los bienes afectados por la ocupación asciende a 213778,55 euros.

SÉPTIMO.-En cuanto al incremento del 50 % solicitado, la jurisprudencia se refiere por regla general al 25% y cuando existe un previo acuerdo del jurado de expropiación. En este caso, no lo hay pero sí una resolución equivalente, la de la administración que establecía la indemnización por ocupación ilegal.

Es por ello que el valor de los terrenos, se incrementará en un 25 %.

El ayuntamiento se opone, también, al incremento del 5% por precio de afección, alegando que no procede porque se trata del cumplimiento de un convenio amigable, que no lo prevé. Este planteamiento, demuestra la confusión municipal en este asunto. De ser así, bastaba con haberlo resuelto pero resulta que es la propia resolución municipal la que, aceptando la valoración del Arquitecto, establece ese precio. Este pronunciamiento no es recurrido ni discutido, por lo que ahora, el ayuntamiento, vía contestación a la demanda, no puede pretender que la sentencia lo anule. Sencillamente, nadie lo recurre. Este precio, también evidencia la idea que subyace en el informe de valoración del Arquitecto municipal, en contra de lo manifestado en la vista, de indemnizar por terrenos ocupados y no por aprovechamientos pactados en un convenio urbanístico. En el informe doc. 1 anejo al nuevo informe, para el pleito, de 6-11-2017, donde sí se valoran aprovechamientos, sencillamente no hay precio de afección.

Respecto de los intereses, se solicita su fijación desde los 6 meses a contar del acuerdo expropiatorio, en 2003. Llama la atención que, a tal fin, no se toma por el actor la fecha de ocupación efectiva, sino la del expediente que no llegó a consumarse.

En materia de intereses para una indemnización (que no justiprecio) en supuestos de vía de hecho, la STS de 2-3-2017 señala que ' Bien es verdad que en el caso de autos no se trata propiamente de la fijación del justiprecio sino que éste se toma por la Sala de instancia como cantidad de referencia para determinar la indemnización a que tiene derecho la recurrente la ilícita privación de su propiedad. Pero no puede desconocerse que también en tales supuestos los intereses son debidos 'ope legis', ahora por la imposición que se establecía en el artículo 141.3º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271), aun aplicable al caso de autos. Y en este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que en estos supuestos, por su vinculación a la determinación de la indemnización conforme al esquema de las expropiaciones, los intereses se devengan desde la fecha de la ocupación de los bienes ( sentencias de 25 de septiembre de 2012, recurso de casación 1153/2009 y sentencia 999/2016, de 6 de mayo , recurso de casación 3615/2014 ).'

Por tanto, los intereses deben calcularse, al interés legal del dinero, desde la fecha de ocupación, en 2006 y hasta el efectivo pago.

OCTAVO.-Llegados a este punto, hay que resolver sobre las pretensiones municipales de excluir conceptos, ya pagados, como el precio del cobertizo, los intereses ya fijados, etc. Tal exclusión procedería si se estuviera dictando una sentencia de condena a pagar una cantidad determinada, en cuyo caso, se declararía al cantidad procedente (que debería fijar la resolución) y se condenaría a pagar la diferencia entre ésta y lo ya abonado. Pero como no se pide condena alguna, se producen dos consecuencias. El fallo, se limitará a declarar esa cantidad que procedería haber fijado en al resolución recurrida, pero sin condenar a pagar nada, por lo que, después, el ayuntamiento será quien, abone las diferencias oportunas. La segunda consecuencia es que, el pago efectivo no formará parte de ninguna ejecución judicial. Efectivamente, el actor ha optado por una sentencia meramente declarativa (seguramente para evitar que se fijara la cuantía del pleito en más de un millón de euros, con las consecuencias en costas) y, esto, es respetable, pero tiene sus consecuencias. Al ser la sentencia puramente declarativa, no cabrá ejecución alguna, ni siquiera liquidación, porque no se está dictando una sentencia de condena con reserva de liquidación. Ello, sencillamente, porque el actor no lo ha pedido. Por tanto, solo cabe declarar la cantidad que procedería por indemnización, y los conceptos oportunos, sin descontar pagos, que afectan al cumplimiento o pago material de esa cantidad pero no a su mera liquidación, que ahora se declara.

NOVENO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso contencioso presentado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sagredo, en nombre y representación la entidad PROMOTORA RUIZ PELAYO SA contra la Resolución de 2-2-2015 que reconoce al obligación de pago a favor de la actora de la cantidad de 209880,45 euros en concepto de indemnización por las superficies ocupadas por el ayuntamiento de Torrelavega, efectúa compensación de oficio por deudas tributarias en importe de 81031,15 euros y retiene al diferencia a disposición de la AEAT por causa de embargo y, en consecuencia, SE ANULA PARCIALMENTEla misma en el exclusivo sentido de DECLARARque los bienes ocupados tienen el valor económico de 213778,55 euros, el derecho de la entidad recurrente a que se incremente ese valor en un 25 % por ocupación en vía de hecho, más un 5 % por precio de afección anticipada y a los intereses consistentes en el interés legal del dinero desde la fecha de la ocupación efectiva, en 2006 hasta al fecha de efectivo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.