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29/11/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 83/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2017 de 02 de Abril de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Abril de 2018
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: MARTINEZ LOPEZ, EULALIA
Nº de sentencia: 83/2018
Núm. Cendoj: 02003330012018100173
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2018:946
Núm. Roj: STSJ CLM 946:2018
Encabezamiento
45168 45 3 2016 0001253
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2017
DERECHO ADMINISTRATIVO
Lorenzo , Teofilo , LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA, JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA- LA MANCHA CONSEJO DE GOBIERNO LETRADO DE LA COMUNIDAD
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Iltma. Sra. Dª María Prendes Valle
En Albacete, a 2 de abril de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número
Antecedentes
En concreto se impugnan las comunicaciones y publicaciones del perfil institucional @gobjccm, realizadas desde el 05 de octubre de 2016, que enumeran en los antecedentes de hecho del escrito de demanda y se acompañan en escritura pública otorgada con fecha 19 de octubre de 2016 ante el Notario D. Fidel Sánchez Lozano con número de protocolo 1.521.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron aplicables, terminaron solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.
Fundamentos
En concreto se impugnan las comunicaciones y publicaciones del perfil institucional @gobjccm, realizadas desde el 05 de octubre de 2016, que enumeran en los antecedentes de hecho del escrito de demanda y se acompañan en escritura pública otorgada con fecha 19 de octubre de 2016 ante el Notario D. Fidel Sánchez Lozano con número de protocolo 1.521.
Pretende la actora en su demanda que:
Alega, en síntesis, que:
I.- La actuación material constitutiva de vía de hecho.
La actividad impugnada resulta novedosa dado que es muy reciente que las Administraciones Públicas emitan comunicaciones y publicaciones bajo distintivos institucionales en redes sociales como Twitter. No obstante, tal novedad y que se trate de una actividad atípica, no puede suponer que la misma quede al margen del Derecho y, por ende, del control jurisdiccional revisor sobre la Administración.
Se ha dirigido el presente recurso contra una serie de actuaciones materiales concretas, enumeradas en el antecedente de hecho primero, que no se dictan en virtud de resolución administrativa y que no conforman en sí una resolución impugnable por la vía administrativa y ulteriormente en la jurisdicción contencioso- administrativa, sino que constituyen el caso paradigmático de vía de hecho. Lógicamente, las publicaciones y comunicaciones en la cuenta institucional @gobjccm del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, no son las típicas resoluciones administrativas definidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), ni en la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor en el momento de los hechos.
Debe comprenderse incluida en estas consideraciones doctrinales la actividad administrativa impugnada constitutiva de vía de hecho, pues se trata de comunicaciones y publicaciones de información relacionada con las funciones y competencias propias de la Administración, que esta emite por un canal de plena actualidad, como es la red social 'twitter'. Sin ser dichas comunicaciones resoluciones propiamente dichas, han de quedar sujetas al control jurisdiccional y sin duda alguna, han de someterse al marco legal aplicable, porque la Administración sirve con objetividad los intereses generales y se somete a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( artículos 103 y 106 CE ), no pudiendo quedar ninguna de sus producciones o actuaciones ajenas al Derecho y a los Tribunales
II.- La legislación en materia de publicidad y comunicación institucional
La actividad impugnada sin perjuicio de ser novedosa, se encuentra bajo el marco legal definido y al que debe sujetarse.
Castilla-La Mancha carece de legislación relativa a la publicidad y la comunicación institucional, a pesar de que tiene competencias en materia de autoorganización, sus órganos dentro de la Administración tienen atribuidas funciones (véase el fundamento jurídico procesal cuarto ut supra) y que también se han asumido competencias en materia de publicidad general. Todo ello de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 9/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha (artículo 31.1.1a en relación con el artículo 39.3 y artículo 31.1.29a ). La falta de legislación autonómica no puede abocar a la plena libertad de actuación del órgano administrativo en las campañas de publicidad o comunicación institucional.
Es por ello que hay que remitirse a la legislación estatal al respecto, aplicando la cláusula del artículo 149.3 CE ('el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del de las Comunidades Autónomas').
En este sentido, resulta de aplicación la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.
A la supletoriedad del derecho estatal conviene añadir, en el caso del artículo 4 de la Ley 29/2005 , que tiene carácter de normativa estatal básica, dictada en virtud del título competencial 149.1.18 CE. Así lo ordena la Disposición Final Segunda de la Ley 29/2005 :
Disposición final segunda.
El artículo 4 de esta Ley tiene el carácter de legislación básica en virtud de lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española .
En consecuencia, no cabe duda de la aplicación de dicho precepto en el ámbito regional de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.
A los efectos de la presente impugnación, ha de reproducirse aquí la elocuente Exposición de Motivos de la Ley 29/2005 (subrayado añadido).
Siguiendo el tenor interpretativo que aporta la mencionada Exposición de Motivos, la finalidad de la norma es indubitada e impide que se utilicen los canales públicos institucionales con fines políticos.
III.- La prohibición de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.
El artículo 4 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional dispone:
Artículo 4. Prohibiciones.
1. No se podrán promover o contratar campañas institucionales de publicidad y de comunicación:
a) Que tengan como finalidad destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados por los sujetos mencionados en el artículo 1 de esta Ley. (...)
Por su parte, el artículo 1 de la Ley 29/2005 , dispone:
Artículo 1 Objeto y ámbito de la Ley.
1. Esta Ley establece el régimen jurídico de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación promovidas o contratadas por la Administración General del Estado y por las demás entidades integrantes del sector público estatal, enumeradas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .
2. Esta Ley no será de aplicación a las campañas de carácter industrial, comercial o mercantil que desarrollen los sujetos enumerados en el apartado anterior en el cumplimiento de los fines que les son propios.
3. Quedan excluidos de la aplicación de esta Ley todas las disposiciones normativas, resoluciones y actos administrativos o judiciales y demás información sobre las actuaciones públicas que deban publicarse o difundirse por mandato legal
Vista la redacción del precepto, las comunicaciones por redes sociales, dado que son campañas y publicidad institucional no exentas -no quedan excluidas por los apartados 2 y 3 del artículo- se sujetan a lo dispuesto en la norma transcrita.
Dado que la aplicación se hace en el ámbito de la Comunidad Autónoma, se debe realizar la lógica traslación a la organización regional: se trata ahora de los órganos de la Administración autonómica y demás entidades integrantes del sector público regional, enumeradas en sus normas autonómicas. En el presente caso, dado que el hashtag, #PAGECUMPLE, alude expresamente a la persona de D. Gervasio , Presidente de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha, no cabe duda que nos encontramos ante uno de los órganos -el máximo- de la Administración regional. No debe olvidarse que el Presidente de la Comunidad Autónoma es el máximo órgano representativo de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía y la propia Constitución.
La prohibición del artículo 4 antes citada tiene una clara finalidad, en sintonía con el contenido de la Exposición de Motivos transcrito en el fundamento de derecho segundo: alcanzar la necesaria neutralidad de los poderes públicos en el uso de los medios de comunicación v difusión a su alcance. El uso de un canal institucional para exaltar los logros de una persona concreta, con el hashtag #PAGECUMPLE, produce una clara desventaja política en materia de comunicación para quien no tiene acceso a tales recursos públicos, rompiendo la separación que ha de haber entre la institución y la tendencia y rédito político.
El perfil institucional y oficial goza de un poder de difusión muy superior al de los perfiles privados.
En concreto, el perfil institucional (@gobjccm) cuenta con 39.2 K seguidores. Mientras que el perfil personal de D. Gervasio (@ DIRECCION000 ) solo cuenta con 22.8 K seguidores.
Además de que el primero supera como canal de difusión al segundo, el efecto que se produce si la actividad se duplica por ambos canales es de una repercusión superior, a la que no tienen acceso el resto de personas que se encuentran en el juego político, con sus perfiles privados.
A ello se añade la pátina de seriedad y neutralidad que aporta un perfil o canal institucional frente a la lógica parcialidad de la información que publica un perfil privado o el correspondiente a un partido político.
En definitiva, el uso del perfil oficial @gobjccm supone una ventaja clara en el juego político que rompe con la necesaria neutralidad de los medios públicos, sin olvidar que los mismos se encuentran financiados por recursos públicos y que la labor de redacción se encarga a empleados al servicio de las Administraciones Públicas.
Pues bien, las comunicaciones enumeradas en el antecedente de hecho primero, que son actuaciones materiales de la Administración, al contener el hashtag #PAGECUMPLE, exaltan logros personales del titular del cargo de la Administración, por el uso explícito de su apellido vinculado a la publicación de los logros o de la promesa de mejora.
Como se ha mostrado en el antecedente de hecho tercero, sin carácter exhaustivo, pero constituyendo un claro ejemplo, no existen canales institucionales de Twitter que exalten logros personales mediante el recurso a un hashtag creado para tal efecto. Las etiquetas o hashtag que se usan son neutras, propias de la Administración, tales como #España, #Andalucía, etc.
En definitiva, contraviene frontalmente la prohibición del artículo 4 de la Ley 29/2005 , en relación con la necesaria objetividad que se exige a la Administración ex artículo 103 CE , la atribución como un logro personal a D. Gervasio mediante la frase 'page cumple' en forma de hashtag de numerosas realizaciones administrativas.
Valga como ejemplo la primera recogida:
#CLM es la 2ª CCAA donde más descendieron los #desahucios en 2º trimestre del año, gracias a la labor de Oficinas Antidesahucios #PageCumple.
En este caso, se pretende atribuir a D. Gervasio el descenso de desahucios en la Comunidad, incluso cuando la frase publicada se refiere a la labor de las oficinas antidesahucios. En otras ocasiones se le atribuye la formalización de 18.994 contratos a través del plan de empleo (5 de octubre a las 6:58h) o la bajada del paro (5 de octubre a las 6:55h).
Por último, no procede alegar como excusa a la conducta ilegal en la que se ha incurrido el propio funcionamiento de la red social donde se producen las publicaciones, dado que Twitter es un canal de difusión como cualquier otro, como lo es la campaña televisiva o la publicación en la web institucional del organismo competente. Cabe insistir en que los contenidos vertidos en la red social se han producido por personal al servicio de la Administración, cuyo coste - tanto del personal como del mantenimiento de los medios telemáticos- se sufragan con fondos públicos.
IV.- Cesación de la actividad material
La consecuencia de la ilegalidad de una actuación material administrativa que no es un acto administrativo no puede ser la invocación tradicional de los mecanismos de invalidez (nulidad o anulabilidad), sino la petición de cesación de dicha actividad de vía de hecho. La STS de 10 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7977) declara de forma contundente que mediante la vía del artículo 30 LJCA sólo puede pedirse la cesación de la vía de hecho, no un enjuiciamiento sobre la validez o invalidez de actos administrativos.
1.- Excepción procesal de carencia sobrevenida de objeto.
Si nos atenemos al suplico de la demanda, nos encontramos con una manifiesta pérdida sobrevenida de objeto:
En efecto, se indica 'Se ordene a los órganos competentes, la cesación inmediata de las mismas actuaciones: (i) con la retirada del perfil institucional, mediante borrado, de todos aquellos tuits que contengan el hashtag #PAGECUMPLE; (ii) la prohibición expresa de la reiteración de su uso'.
Pues bien, puede fácilmente comprobarse en el caso presente, la pérdida o carencia sobrevenida de objeto por cuanto el hashtag#PAGECUMPLE ya no está operativo desde el 7 de abril de 2017, tal y como se desprende del certificado emitido por el Coordinador de la Oficina de Prensa del Gobierno de Castilla-La Mancha y que aportamos como documento n° 1.
Además, tal y como indica el referido certificado, se han eliminado todos los tuits relativos al hashtag#PAGECUMPLE por lo que la consecuencia no puede ser otra que la inadmisión del recurso por pérdida sobrevenida de objeto.
2.- Inexistencia de vía de hecho.
La parte recurrente fundamenta el recurso contencioso-administrativo en una supuesta actuación administrativa constitutiva de vía de hecho. Esta representación se opone a la alegación efectuada de contrario pues pese al encaje pretendido, lo cierto es que no estamos ante la realización de una campaña institucional de publicidad y/o de comunicación al margen de todo procedimiento o fuera de las vías legales o de la debida competencia, que es lo que supone la vía de hecho, sino ante una actividad de mera información de la labor del Gobierno. Los poderes públicos no sólo pueden, sino que deben informar a los ciudadanos de los servicios públicos que prestan y de todos aquellos extremos que sean necesarios para que ejerzan sus derechos y cumplan sus deberes.
Haciendo un análisis pormenorizado de la actuación administrativa no hay duda que se trata de actuaciones de difusión de la acción del Ejecutivo autonómico y que los actuarios procedieron en el marco de sus competencias por lo que no se cumple una de las premisas necesarias para que haya vía de hecho.
No nos encontramos ante una vía de hecho por cuanto mi representada ha utilizado una cuenta institucional @gobjccm para informar como es lógico de la acción del Gobierno. Además, la utilización de la red social, en este caso Twitter es gratuita y el Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, como afirma el certificado que se adjunta, lo ha utilizado exclusivamente como elemento de difusión y en ningún momento lo ha utilizado como elemento de promoción al no destinar recursos públicos en contratar publicidad para la promoción de la actividad del Gobierno.
3.- Inexistencia de campaña institucional o de publicidad.
En el presente supuesto no existe la aludida campaña sino un conjunto de actos aislados, que se limitan a poner en común información a través de las técnicas de etiqueta o hashtag y que, como se puede comprobar fácilmente en la red, no es más una etiqueta de metadatos, precedida de un carácter especial # con el fin de que tanto el sistema como el usuario la identifiquen de forma rápida.
En sí mismo el hashtag no supone emisión de acto alguno de información, sino mera relación de la ya existente con el propósito de que se pueda acceder a la misma con mayor facilidad.
En consecuencia, nos encontramos extramuros de lo que se identifica con campaña institucional.
Lo que se prohíbe por la Ley se trata de una acción sistemática dirigida a una finalidad institucional de carácter publicitario y no a meros actos, que, además de no ser publicidad en sentido propio (hashtag), tienen una finalidad de mera relación entre usuarios de la red de la información ya existente.
En definitiva, debe señalarse que los meros actos aislados de hashtag no vulneran ninguno de los apartados del artículo 4 de la Ley 29/2005 (LA LEY 1856/2005), por cuanto, ni se trata de campaña institucional en sí misma, ni tiene como finalidad destacar los logros de gestión con los objetivos alcanzados por los sujetos mencionados en la Ley, ni mucho menos menoscaba, obstaculiza o perturba las políticas públicas o cualquier actuación legítimamente realizada por otro poder público en el ejercicio de sus competencias, ni incluye mensajes discriminatorios, sexistas o contrarios a los principios, valores y derechos constitucionales, ni incita, de forma directa o indirecta, a la violencia o comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico.
Se cumple así lo previsto en la exposición de motivos, cuando establece «Los poderes públicos no sólo pueden, sino que deben informar a los ciudadanos de los servicios públicos que prestan y de todos aquellos extremos que sean necesarios para que ejerzan sus derechos y cumplan sus deberes. Ahora bien, esa actividad ha de ser puramente informativa, desprovista de todo matiz laudatorio de la acción de esos poderes o de sus titulares» Sentencia de 14 junio 2010, Tribunal Supremo. Para ello, se ordena la utilización de medios, soportes o formatos que, por un lado, aseguren el acceso a la información de las personas con discapacidad y, por otro, atendiendo a criterios objetivos, garanticen mejor la difusión de los mensajes. Asimismo, la Ley tiene como objetivos prioritarios garantizar la utilidad pública, la profesionalización, la transparencia y la lealtad institucional en el desarrollo de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación.'
En definitiva, no nos encontramos con la vulneración del artículo 4 de la Ley, 29/2005 , sino ante un ejercicio legítimo derecho de información, limitándose el mismo a la mera relación entre usuarios de información ya existente, o como indicaba la exposición de motivos antes citada, a garantizar la mejor difusión de los mensajes.
El Tribunal Supremo tiene establecido que la 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite, en este sentido, cabe citar, entre otras, Sentencias del Alto Tribunal de fechas 09 de octubre de 2007 , y, 29 de octubre de 2010 , siendo así, que, según se colige del artículo 51.3 de la LJCA , no hay vía de hecho cuando resulte:
En nuestro caso, la actividad impugnada es de comunicación institucional en el perfil institucional de Twitter del Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que utilizan el hashtag #PAGECUMPLE, y, efectivamente, el uso del denominado 'hashtag' en una red social como Twitter supone la introducción automática de un hipervínculo que relaciona el tuit publicado con todos aquellos que usen de igual forma el mismo hashtag, los recurrentes han agrupado las publicaciones y comunicaciones institucionales en un directorio que corresponde a la búsqueda '#PAGECUMPLE', junto con todas aquellas de los usuarios que también las redireccionan con este vínculo: https://twitter.com/hashtag/pagecumple, comunicación y publicación institucional que corresponde a los Directores de Comunicación y de Promoción Institucional de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Decreto 80/2015, de 14/07/2015 , por el que se establece la estructura orgánica y se fijan las competencias de los órganos integrados en la Presidencia de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. [2015/9064], actuación que es constitutiva de vía de hecho, y, como sostienen los recurrentes:
Por otra parte, al carecer Castilla-La Mancha de legislación relativa a la publicidad y la comunicación institucional, hay que remitirse a la legislación estatal al respecto, artículo 149.3 CE , concretamente la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.
La prohibición de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.
El artículo 4 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional dispone:
Artículo 4. Prohibiciones.
1. No se podrán promover o contratar campañas institucionales de publicidad y de comunicación:
a) Que tengan como finalidad destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados por los sujetos mencionados en el artículo 1 de esta Ley. (...).
Y, el artículo 1 de la Ley 29/2005 , dispone:
Artículo 1 Objeto y ámbito de la Ley.
1. Esta Ley establece el régimen jurídico de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación promovidas o contratadas por la Administración General del Estado y por las demás entidades integrantes del sector público estatal, enumeradas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .
2. Esta Ley no será de aplicación a las campañas de carácter industrial, comercial o mercantil que desarrollen los sujetos enumerados en el apartado anterior en el cumplimiento de los fines que les son propios.
3. Quedan excluidos de la aplicación de esta Ley todas las disposiciones normativas, resoluciones y actos administrativos o judiciales y demás información sobre las actuaciones públicas que deban publicarse o difundirse por mandato legal
Vista la redacción del precepto, las comunicaciones por redes sociales, dado que son campañas y publicidad institucional no exentas -no quedan excluidas por los apartados 2 y 3 del artículo- se sujetan a lo dispuesto en la norma transcrita.
Llegados a este punto habrá que determinar si concurre la perdida sobrevenida de objeto alegada por la Administración demandada.
Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional STC 102/2009
Del mismo modo, la STS de 15 de junio de 2015 (recurso 1762/14 ) recuerda que
La Administración demandada, sostiene, que la aportación, por su parte, de Certificado del Coordinador de la Oficina de Prensa del Gobierno de Castilla-La Mancha, de 27 de noviembre de 2017, cuyo iter ha sido el siguiente: Con el escrito de contestación a la demanda, se dice adjuntar este Certificado, y, advertida la ausencia de este documento en el momento de votación y fallo, se acordó como diligencia final, la aportación del mismo, lo que ha tenido lugar, hasta ese momento y a pesar de haber dado traslado a los recurrentes del escrito de contestación a la demanda, nada habían alegado respecto a la ausencia del reiterado Certificado, que se entiende aportado por la Sala, en tiempo y forma, constituye perdida sobrevenida de objeto, lo que no acontece, pues si bien, recoge que:
Por todo lo que, procede la estimación de la demanda.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.