Sentencia Administrativo Nº 830/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 712/2010 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 712/10

SENTENCIA NUMERO 830/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON LUIS VILLARES NAVEIRA

En la Villa de Bilbao, a veinte de diciembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el nueve de Abril de dos mil diez por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia- San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 248/08 .

Son parte:

- APELANTE : FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª. ROSA ALDAY MENDIZABAL y dirigido por el Letrado D. XABIER CASALS MATUTE.

- APELADO : AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN -DIRECCION DISCIPLINA URBANISTICA Y MEDIO AMBIENTE - , representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por la Letrada Dª. CLARA GONZÁLEZ .

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS VILLARES NAVEIRA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián se dictó el nueve de Abril de dos mil diez sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 248/08 promovido contra la resolución de 23/4/2008 del concejal delegado del Servicio de Sanidad medioambiente y consumo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián por la que se desestiman las alegaciones realizadas por la recurrente, se ordena la suspensión de seis instalaciones de telefonía móvil además de ordenar como medida cautelar la suspensión de la actividad mediante desconexión.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la sentencia apelada estimándose el recurso de apelación, declarando la nulidad de los actos impugnados por no ser ajustados a derecho.

TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián en fecha 8 de junio de 2010 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación formulado, con confirmación de la sentencia recurrida; con imposición de las costas de primera instancia a la apelante.

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29 DE NOVIEMBRE DE 2011, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

Primero-. Objeto del recurso. Posiciones de las partes apelante y apelada.

Es objeto de recurso la Sentencia nº 92/2010, dictada en fecha 9/4/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia - San Sebastián en el Recurso contencioso-Administrativo nº 248/2008 , por el que se impugna la resolución de 23/4/2008 del concejal delegado del Servicio de Sanidad medioambiente y consumo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián por la que se desestiman las alegaciones realizadas por la recurrente, se ordena la suspensión de seis instalaciones de telefonía móvil además de ordenar como medida cautelar la suspensión de la actividad mediante desconexión.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque considera probado que se habían instalado las bases de telefonía móvil sin licencia municipal, que tiene carácter preceptivo, y el hecho de que tal actividad sea legalizable no hace desaparecer su ilicitud a efectos de imposición de sanción, así como la adecuación a derecho de la suspensión cautelar no sancionadora en tanto no consta la obtención de licencia.

Contra la sentencia se alza la empresa demandante, que sostiene como argumentos de la apelación los siguientes:

a. existe incongruencia omisiva en la sentencia porque no se han considerado determinadas argumentaciones. Sostiene que como la sanción concedía un plazo para legalizar y se obedeció, no existe fundamento para la sanción impuesta;

b. que se obtuvo la licencia por silencio administrativo;

c. que no existe acta de inspección y en consecuencia no puede haber válidamente sanción;

d. el informe de la policía local no habla de si se cuenta o no con licencia o sobre otros aspectos jurídicos;

e. la apelante no ha admitido en ningún momento carecer de licencias y que en los tres casos sancionados se solicitó licencia;

f. la actividad realizada por la empresa está exenta de licencia;

g. inexistencia de período probatorio;

h. desproporción de la sanción y no motivación, porque podía haber impuesto una cantidad inferior.

Por su parte el Ayuntamiento se opone a las pretensiones de la apelante, por los siguientes motivos:

a. no existe incongruencia, porque se resuelven todas las cuestiones formuladas por parte la apelante;

b. ha resultado acreditado que se han realizado instalaciones sin licencia, cuando la jurisprudencia ha señalado la necesidad de contar con las mismas, sin que la del Estado evite la necesaria obtención de la del municipio;

c. la evidencia de la instalación sin licencia supone la infracción de la norma, que habilita para la incoación de expediente sancionador, que no queda enervado por la posterior obtención de legalización de la instalación;

d. la sanción es proporcionada, ya que el arco punitivo es de 300 a 24.000 euros, por lo que la sanción se impone en su tramo inferior; además la suspensión procede hasta la obtención de licencia.

Segundo-. Régimen legal y jurisprudencial de la exigencia de la congruencia de las sentencias.

Alega la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con infracción por ello del art. 218.1. LEC como exigencia de la resolución.

A estos efectos no está de más recordar previamente la doctrina que sobre el vicio de incongruencia ha sintetizado la Sala de lo Contencioso del TS en la STS nº 846/2010, dictada en el Rec. 265/2008 , en cuyo FJ 3º se señala que:

"TERCERO.- Siguiendo el orden establecido por la parte recurrente procede lo primero despejar la viabilidad o no del motivo amparado en la letra c).

Para ello vamos a recordar la esencia constitucional de la congruencia partiendo de que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta pormenorizada de todos las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ), aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STC 144/2007, de 18 de junio ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , STS 25 de febrero de 2008, rec casación 3541/2004 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso( sentencias de 20 de septiembre 2005, rec. casación 3677/2001 , de 5 de diciembre de 2006, rec. casación 10233/2003 y 20 de junio de 2007, rec. casación 11266/2004 ).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna, pues de no haberla se genera confusión( STS 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 ). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal( STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso)."

En el caso que nos ocupa, atendiendo los criterios jurisprudenciales expuestos, no se advierte la existencia de incongruencia por defecto, pues la Sala estima que se ha dado respuesta a todas las pretensiones formuladas por la recurrente y ello de forma clara y motivada.

No obstante lo anterior, repasamos con el recurso los motivos concretamente alegados, para la concreta determinación de la adecuación jurídica o no de las pretensiones de la apelación.

En primer lugar, no es en ningún punto admisible la pretensión de inexistencia de infracción ante una actividad que el ayuntamiento constata que es ilegal por no contar con la preceptiva licencia, que se notifica y se comunica los requisitos para llevar a cabo su legalización. Que la actividad pueda llegar a contar con licencia y adecuarse al ordenamiento no hace desaparecer el reproche por el acto ilícito administrativo anterior al momento de la legalización, consistente en instalar una serie de aparatos u edificaciones sin la licencia preceptiva. Licencia municipal que como es sabido tiene carácter imperativo ( STSJPV de 30/11/2007 ) y cuya ausencia determina la existencia de infracción del art. 109 a) de la Ley 3/1998, de Medio Ambiente de Euskadi , como por otra parte ya lo indica el FJ 1º de la sentencia apelada, debiéndose rechazar la incongruencia en este punto.

Al hilo de lo anterior, que sea una actividad exenta no implica que no deba cumplir con la obligación de solicitar y obtener licencia municipal, pues en su ámbito ésta sí es exigible, como ha explicado la Sala en el Auto de 30/6/2009, o las SSTSJPV de 10/4/2006 o 30/7/2004 , así como la doctrina del TS afirmada en resoluciones como las de fecha 24/5/2005 o 15/12/2003.

No es admisible que se diga que las licencias se han obtenido, sea de forma expresa, sea por silencio, y que ello enerva cualquier sanción en este sentido, porque tal como consta en autos (ff. 4 y 30) la solicitud de licencias es de 24/7/2009 cuando la constancia de infracción es de 1/2/2008, es decir, casi un año y medio posterior, por lo que tal hecho no pudo ser tenido en cuenta al momento de la imposición de la sanción. Por eso la afirmación de que que la parte no haya admitido carecer de licencias no tiene relevancia. La propia administración ha constatado que no las tenía, correspondiéndoles a ellos en su caso la contradicción de este hecho.

Tampoco puede admitirse la alegación de que no hay acta de inspección que fundamente el expediente sancionador, pues en el f. 0 del expediente consta la inspección de la guardia urbana. Y no importa si tal informe no habla de la existencia o no de licencia u otras cuestiones jurídicas, pues la misión de los agentes no es hacer una evaluación jurídica, sino que ello corresponde a la concejalía competente tras verificar los agentes la situación de hecho, tal como consta en autos.

Por lo tanto todos los motivos ligados a las concretas infracciones de incongruencia deben ser rechazados.

Tercero-. Sobre la infracción del procedimiento sancionador y de la sanción impuesta.

Denuncia la recurrente por un lado la nulidad del procedimiento por no abrirse período probatorio y por otro la desproporción en la sanción impuesta.

En relación al primero de los extremos, consta en la sentencia de instancia la referencia expresa al trámite de alegaciones en el procedimiento administrativo, en el que tuvo oportunidad de hacer valer cuantas cuestiones estimase oportunas, incluso las relativas a la petición de apertura de período probatorio si interesaba a su derecho; igualmente en la instancia tuvo la oportunidad de combatir jurisdiccionalmente cualquier deficiencia observada en tal sentido. Sin embargo nada de ello se hizo. Y es que realmente no existían cuestiones fácticas más allá de cuestionar la realidad del hecho de la instalación de la antena sin licencia, algo que no fue realmente cuestionado, y para lo cual bastaba a la interesada simplemente alegar la existencia de las correspondientes licencias, algo que no hizo, y la razón de ello es obvia: las licencias, como hemos señalado en el FJ anterior, se solicitaron y obtuvieron con posterioridad a la denuncia de la infracción e incoación de expediente sancionador e imposición de la sanción. Por todo ello el motivo debe ser rechazado.

En relación a la alegación de desproporción y falta de motivación de la sanción impuesta, parece claro que la imposición de una sanción por cada multa de 6.000 euros cuanto el arco punitivo es de 300 a 24.000, teniendo en cuenta que se trataba de una infracción reiterada por parte de la misma empresa actuante, que además es un importante operador mercantil que conoce o debe conocer aplicando la diligencia de un ordenado empresario, la normativa y procedimiento de instalación, por lo que atendiendo a las circunstancias concurrentes en el expediente la sanción impuesta, que se sitúa ya no sólo en la mitad inferior sino en el cuarto inferior del arco, hace que tenga que tenerse por muy prudente, y conforme con los arts. 111 y 114.1.a de la Ley 3/1998 , teniendo en cuenta además los criterios de gradación del art. 113.1 de la norma.

Por todo ello debe rechazarse este motivo del recurso.

Cuarto-. Consecuencias de la aplicación del razonamiento expuesto en esta resolución.

La argumentación expuesta en la fundamentación precedente debe conducir a la desestimación total de las pretensiones actoras, procediendo así este Tribunal a declarar la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ( Arts. 68.1.b y 70.1. LJC- A ).

Quinto-. Sobre las costas del procedimiento.

De conformidad con lo establecido en el art. 139.2. LJCA , la desestimación total de las pretensiones del recurso implica la imposición de costas a la parte recurrente, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En cuanto a su cuantía, se impone la limitación de 1.000 euros IVA incluido, tal como faculta el art. 139.3. LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del presente recurso de apelación nº 712/2010 interpuesto contra la Sentencia nº 92/2010, dictada en fecha 9/4/2010 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia - San Sebastián en el Recurso contencioso- Administrativo nº 248/2008 , por el que se impugna la resolución de 23/4/2008 del concejal delegado del Servicio de Sanidad medioambiente y consumo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián por la que se desestiman las alegaciones realizadas por la recurrente, se ordena la suspensión de seis instalaciones de telefonía móvil además de ordenar como medida cautelar la suspensión de la actividad mediante desconexión, debemos:

Primero: declarar la conformidad a derecho de la sentencia recurrida que, en consecuencia, confirmamos.

Segundo: Imponer al apelante las costas devengadas en esta instancia, con un límite de 1.000 euros, IVA incluido.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido al Ministerio de Justicia por el Juzgado de origen.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.