Sentencia Administrativo Nº 830/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 156/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación de auto nº 156/2012

dimanante de Incidente de Ejecución de Sentencia en el Recurso contencioso-administrativo 263/2003 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 11 de Barcelona

Parte apelante:

Ayuntamiento de Sant Andreu de

Parte apelada:

D. Nicanor y Dª Yolanda

S E N T E N C I A núm 830

Excmo. Sr. Presidente

D. Emilio Berlanga Ribelles

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

D. Francisco López Vázquez

D. José Manuel de Soler Bigas

Dª Ana Rubira Moreno

BARCELONA, a 16 de noviembre de dos mil doce.

Visto por Ayuntamiento de Sant Andreu de , representada por el/la procurador/a D/Dª Jordi E. Ribas Ferré, en su cualidad de partes apelantes, siendo parte apelada D. Nicanor y Dª Yolanda , no comparecida en esta instancia.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 11 de Barcelona y en los autos 263/2003, en trámite de Ejecución de Sentencia, se dictó Auto de fecha 23/6/2011 , por el que se dispuso:

' Primero.- Requerir al Alcalde para que disponga lo necesario a los efectos que en un plazo no superior a QUINCE días: - Proceda a la efectiva tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística en relación a la valla de cierre de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Sant Andreu de Barca, anexo lateral izquierdo de la vivienda, emparrado y garaje en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, acreditando de forma fehaciente el respecto al límite mínimo de separación de

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido las partes apelantes finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/11/2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento Sant Andreu de tiene por objeto la pretensión de que se revoque el Auto apelado y se declare ejecutada en todos sus términos , nº 247, de 14/3/2007, revocando también la condena en costas.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Irene tiene por objeto su pretensión de que: 1) Se resuelva que la licencia de obras de 10/3/2009 es nula de pleno derecho ya que se otorgó con la finalidad de eludir el cumplimiento de . Se acuerde el derribo inmediato de la valla de cierre de la finca de la CALLE000 NUM000 en cuanto invade la acera no dejando su anchura libre de concretado el perito procesal. 3) Que se impongan las costas de primera instancia a las codemandadas sin limitación de cuantía o en una cuantía superior a 1.000 euros, en atención de los dos expedientes resueltos y conducta de los codemandados.

Interesa reiterar aquí el fallo de la sentencia nº 247, de 14/3/2007 , a ejecutar, cuyo tenor literal es el siguiente: '1.- Estimar parcialmente el presente recurso de apelación.- 2.- Anular la licencia de obras concedida el 10 de septiembre de 2002 por el Ayuntamiento de Sant Andreu de Nard nº 8; ordenando, asimismo, el derribo de lo a su amparo construido en cuanto exceda de 24'32 m2 de superficie.- 4.- Ordenar la inmediata demolición de todas aquellas construcciones referidas en el fundamento cuarto de esta nuestra sentencia, en cuanto no respeten el mínimo de dos metros de separación con las parcelas vecinas.- 5.- Confirmar en todos sus restantes extremos la sentencia de instancia.- 6.- No efectuar pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta segunda instancia.'. A su vez el fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Ordinario nº 263/2003-A, promovido por Dª. Irene con la representación y defensa antes mencionada contra la resolución a la que se ha hecho referencia en los hechos de la presente resolución, y en su consecuencia: PRIMERO.- Declarar no conforme y ajustada a Derecho la actuación administrativa recurrida en relación a la denuncia efectuada por la recurrente y expuesta en el segundo de los hechos de la presente resolución, anulándola en consecuencia y condenando a '.

En el fallo de la sentencia a ejecutar se estima parcialmente la apelación formulada por la parte actora, por estimar (fundamento de derecho segundo) que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia omisiva por cuanto sólo se ha pronunciado sobre la pretensión actora relativa al cumplimiento por el ayuntamiento de lo que establecen los artículos 191 (sobre procedimientos de protección de la legalidad urbanística, inclusive el sancionador y la restauración de la realidad física alterada, en su caso), siguientes y concordantes de

A).- La pretensión anulatoria de la licencia de obras de 10/9/2002 se resuelve, en la sentencia a ejecutar, a partir de la calificación de la finca de autos con la clave 8c), subzona intensidad 3 (en la que rige el parámetro urbanístico de separación de , en la cual y de conformidad con la normativa urbanística de aplicación sólo se admiten construcciones auxiliares con una ocupación máxima de parcela del 5%. Y se concluye que la licencia de obras debe anularse por infringir dicho parámetro y que procede la demolición de lo construido a su amparo en cuanto a un exceso de 32 metros cuadrados

'- de un lado, la inmediata demolición de todo aquello construido ( el cuerpo anexo al edificio principal por su lado este, porche anexo en la parte frontal del edificio principal, la piscina adosada al linde de la parcela vecina en el lado sur, el cuerpo de edificación que conforma una barbacoa y una dependencia cerrada) en cuanto no respete aquellos mínimos de separación con las parcelas vecinas, estimando en tal sentido la pretensión actora, al constar documentalmente acreditado, mediante los correspondientes informes de los servicios técnicos del Ayuntamiento (folios 116 y 117 de los autos y 1 y 2 del Anexo II, 2ª parte, del expediente administrativo, y folios

'

C).- En cuanto a la pretensión relativa a la tramitación e imposición de sanciones, en la sentencia a ejecutar se dice que ni se ha tramitado en vía administrativa, donde necesariamente había de ser, ni tampoco ha sido traída en cuantía bastante a sede jurisdiccional, la necesaria prueba de cargo, concluyendo que la sentencia de instancia tiene que ser entendida ajustada a derecho cuando condena al ayuntamiento demandado al cumplimiento, en relación con la denuncia formulada por la actora, de lo establecido en el artículo 191 (sobre procedimientos de protección de la legalidad urbanística, inclusive el sancionador y la restauración de la realidad física alterada, en su caso) y siguientes de Ley.

- Se deja constancia de las resoluciones judiciales dictadas con anterioridad, a saber: -sentencia del Juzgado contencioso administrativo de 29/11/2004; - Sentencia de esta Sección nº 247, de 14/3/2007 , en Rollo de apelación de Sentencia 99/2005 ; - Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 2ª, de 18/12/2008 , de desestimación del recurso extraordinario de revisión formulado por los codemandados; y, - Sentencia nº 244, de 19/3/2010, de esta Sección , en Rollo de apelación de auto en Incidente de ejecución.

SEGUNDO.- Según el ayuntamiento apelante se ha dado pleno cumplimiento a la sentencia a ejecutar por cuanto: -se demolieron 'la edificación que conforma una barbacoa y dependencia cerrada' y las 'dos picas que estaban anexas a la barbacoa'; -en relación con la piscina se constató que cumplía la distancia de separación de en relación con el 'anexo lateral izquierdo de la vivienda' se constató su efectiva demolición y que había sido efectivamente retirado hasta una distancia superior a -dice el ayuntamiento- que la superficie final, de conformidad con el proyecto de demolición presentado el 9/12/2008, es de ,31 m². Por todo ello concluye el ayuntamiento en su escrito de recurso de apelación que ha dado cumplimiento a la sentencia a ejecutar, y añade que finalmente se aporta instancia del codemandado en la que manifiesta que se han terminado las obras de demolición de la valla de cierre en cuanto excedía la altura de

Por otra parte el Ayuntamiento sostiene que la licencia de obras concedida el 10/3/2009 (impugnada en la presente ejecutoria por la actora por entender que con la misma se elude el cumplimiento de la sentencia), para las obras de ampliación de la vivienda conectando los volúmenes de la vivienda y del garaje, es conforme a derecho por cuanto los volúmenes de la vivienda y el garaje que antes eran edificaciones independientes han devenido una sola edificación, con independencia del uso de garaje de una parte de la misma; y que dicha licencia se ajusta a Ayuntamiento afirma en sus escritos de apelación que dicha Revisión es el planeamiento aplicable a la licencia concedida el 10/3/2009 -página 9 de su escrito de recurso de apelación-).

TERCERO.- En el auto apelado se dice que mediante escrito de 23/11/2009 la representación de la parte actora insta incidente de nulidad de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento demandado a la parte codemandada el 10/3/2009, alegando que tiene por fin eludir el cumplimiento de la sentencia a ejecutar.

A este respecto en el auto apelado se dice que Plan general de ordenación del municipio, que proporciona -según se dice en el auto apelado- cobertura normativa a la indicada licencia de obras, fue aprobada definitivamente por acuerdo de suelo ni las delimitaciones que se contienen en los 'planos de ordenación', los cuales no aparecen publicados: 'de lo expuesto no se puede sino concluir que la citada modificación ha sido incompleta', en definitiva, que no ha tenido lugar la publicación formal y necesaria que determina, en su caso, la entrada en vigor de la norma publicada, 'procediendo en consecuencia a declarar la ineficacia de y concluyendo que también procede declarar la ineficacia de la licencia de obras mayores concedida el 10/3/2009, por razón de la ineficacia de la indicada 27 Modificación puntual del plan general de ordenación.

Frente a esta conclusión del auto apelado, la representación de la actora y apelante pretende que se declare la nulidad de pleno derecho de la licencia de obras concedida el 10/3/2009, por haber sido concedida con la finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia a ejecutar, y alega que, en relación con la expresada pretensión, el auto apelado incurre en incongruencia omisiva al no resolver la misma en su parte dispositiva.

En efecto, no se satisface la pretensión de la actora y apelante declarando, en la fundamentación jurídica del auto apelado, la 'ineficacia' de la licencia de obras; por otra parte, la mera declaración de una tal 'ineficacia' conllevaría mantener la validez de la indicada licencia de obras, cuya nulidad pretende la actora y apelante en base al artículo 103.4 y .5 de

En apoyo de su pretensión la actora y apelante alega que la licencia de obras fue concedida unos ocho meses antes de que se publicara en el DOG aquella Modificación puntual nº 27, y que por ello ésta no podía dar cobertura normativa a la licencia de obras concedida ocho meses antes. Pone de manifiesto que el expediente administrativo de licencia lleva número 3/2008, y que son objeto del mismo las solicitudes efectuadas el 25/5/2008, el 9/12/2008, el 19/2/2009 y el 6/3/2009: como queda dicho el acuerdo de concesión de la licencia de obras es de fecha 10/3/2009, y meses después, concretamente el 16/7/2009 fue aprobada

y en consecuencia no había entrado en vigor. Por ello no se acepta la argumentación del auto apelado según la cual la modificación puntual de número 27 del Plan general no daría cobertura a la licencia de obras por ser 'ineficaz' a causa de una defectuosa publicación. Sin embargo en el auto apelado también se dice que el planeamiento urbanístico aplicable a la licencia de obras concedida el 10/3/2009 es ; así lo reconoce el Ayuntamiento apelante en su escrito de recurso de apelación. Además, interesa poner de manifiesto que en la sentencia a ejecutar se estima que dicha Revisión es la normativa del planeamiento urbanístico que se aplica al caso enjuiciado y, en concreto, a la licencia de obras del año 2002 cuya nulidad declara.

En definitiva la cuestión planteada por las apelantes en relación con la entrada en vigor de el 10/3/2009, ocho meses antes de la publicación de aquella Modificación puntual.

CUARTO.- A).- En cuanto a la licencia de obras concedida el 10/3/2009 y a la construcción destinada a garajeprevista en el proyecto licenciado:

Procede examinar en primer lugar la pretensión de la actora, aquí apelante, de nulidad de la licencia municipal de obras concedida el 10/3/2009, en base a que mediante dicha licencia los demandados tratan de eludir el cumplimiento de la sentencia a ejecutar (artículo 103. 4 de :

En los folios 1541 y ss de los autos figura el 'Proyecto básico modificado de reforma y ampliación de vivienda unifamiliar aislada con garaje y piscina', de la CALLE000 NUM000 , objeto de la licencia de obras concedida el 10/3/2009 y aquí impugnada por la actora.

En , en cumplimiento de

Asimismo en

'estado actual' es de una 'superficie construida planta garaje' de figura un cuadro de datos que dice: 'GARAJE INICIAL:

Al respecto la actora y apelante trae a colación el informe técnico municipal de 23/12/2002 en el que se dice que según la normativa urbanística vigente desde 1981, en la zona de autos se admiten construcciones auxiliares a la vivienda unifamiliar y que se entiende por construcción auxiliar la que, incorporada o no al edificio principal, admite usos que no son intrínsecamente de vivienda aunque relacionados con sus usuarios, entre otros el de garaje: al respecto en la sentencia a ejecutar, número 247, de 14/3/2007, se dice: 'Al ser cifras objetivadas en el proceso que la extensión de la parcela del Sr. Nicanor , titular de la licencia municipal impugnada, es de 486'50 m2 y que la superficie del garaje, autorizado y construido al amparo de aquella, lo es de 37'62 m2, una simple operación aritmética permite apreciar que lo construido y autorizado excede en 13'32 m2 de aquel 5% permitido por la normativa urbanística del PGM del municipio de Sant Andreu. Basta ello para considerar contraria a derecho y, por tanto anulable la licencia de obras recurrida y, en consecuencia la procedencia de demolición de lo construido a su amparo en cuanto a ese exceso de 13'32 m2'.

Según el Ayuntamiento, aquí apelante, en el Proyecto objeto de la licencia de obras de 10/3/2009, se destina a uso de garaje una parte de una única edificación principal, a la que se ha incorporado el resto de de la anterior construcción auxiliar destinada a tal uso, de modo que ya no hay dos construcciones independientes, es decir, la principal y la destinada a garaje, sino una sola construcción, la principal. Según el Ayuntamiento permite la ampliación de las viviendas construyendo elementos destinados a garaje.

En la contestación del perito forense al extremo cuarto propuesto por la actora se dice que según el Proyecto licenciado el año 2009 la superficie construida del cuerpo de edificación destinado al uso de garaje es de ,32 m²,12 m Nard. A lo que hay que añadir las precisiones efectuadas más arriba en relación con el aseo y la escalera comprendidas en la denominada en el Proyecto licenciado 'superficie construida planta garaje'.

Se acepta la opinión del perito forense en la contestación a la aclaración quinta de la actora cuando dice que 'al quedar unidos los cuerpos de edificación de la vivienda y del garaje, ya no puede hablarse de construcciones o edificaciones auxiliares sino de una única edificación principal que es la que debe sujetarse a la limitación máxima de edificabilidad'. La edificabilidad establecida por la normativa urbanística vigente es la de 0,90 m2t/m2s, la cual tiene que aplicarse sobre la totalidad de la edificación (vivienda y garaje). Por otra parte, la superficie computable de la total edificación de la que forma parte la construcción objeto del Proyecto licenciado, que es la de 156,26 m2t, es inferior a la edificabilidad máxima autorizable. Asimismo la ocupación de la total edificación es inferior al límite de una ocupación máxima de la parcela del 40%, siendo la superficie de la parcela la de y la construcción realizada infrinjan la distancia mínima de separación a linde. Esta conclusión no contradice lo dicho en strucción de un cuerpo auxiliar diferente e independiente del edificio principal.

Por consiguiente no puede prosperar la pretensión de la actora y apelante de que se declare la nulidad de la licencia de obras concedida para la construcción del 'nuevo garaje' por cuanto no consta que se haya concedido para eludir el expresado pronunciamiento de la sentencia a ejecutar (artículo 103.4 de ).

Deberá pues revocarse el pronunciamiento del auto apelado relativo a 'a la inmediata demolición de las construcciones pendientes en relación a /.../ garaje en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución'.

B).- En cuanto a la valla de cierre de la fincasita en la CALLE000 NUM000 de Sant Andreu de arca

Al respecto en la sentencia a ejecutar se dice: 'CUARTO.- De otra parte, fuera ya del ámbito propio de lo sancionador, con independencia, por tanto del juicio de reprochabilidad que una conducta antijurídica del denunciado pudiera comportar en el seno del expediente sancionador, las exigencias de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado, que el referido articulo 191 de

/.../

- de otro, que valla de cierre de la finca, en particular respecto a los limites de la parcela con la línea oficial de la calle; cuya realidad no resulta suficientemente acreditada, de la documental y demás prueba obrante en el proceso.'.

Consta que según el Proyecto de urbanización del sector, la acera de la CALLE000 tiene que tener una anchura de fincas pueden tener una parte de obra opaca hasta una altura de . La existencia de tierras en la parte interior de la parcela que se apoyen en la parte opaca de la valla de cierre, no puede condicionar el parámetro de altura máxima de

En el auto apelado, en relación a la valla de cierre de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Sant Andreu de arcala efectiva tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística, dando debida y detallada cuenta de las actuaciones administrativas efectuadas al respecto.

La actora y apelante pretende que se acuerde el derribo de la indicada valla de cierre de la finca, en cuanto invade la acera de la calle no dejando su anchura libre en

En méritos de la pericial forense se estima probado que dicha valla de cierre está formada por tres módulos que tienen la parte inferior opaca construida con obra de fábrica, y otros dos módulos que constituyen los accesos a la parcela, uno peatonal y otro para vehículos, todo lo que se especifica gráficamente en el croquis que figura en la página 14 del dictamen pericial, al folio 1801 de los autos. Las partes opacas de la valla tienen alturas diferentes en los tres módulos, respectivamente, 120, 70 y hay seis pilastras que delimitan los módulos con alturas comprendidas entre 196 y

que la valla de cierre existente tiene una única alineación en fachada: al respecto dice el perito forense: - que la anchura del vial según la normativa urbanística es de l lado izquierdo entrando, y 63 mue en el límite entre las parcelas NUM001 y NUM000 existe un retranqueo 'debido al incumplimiento de la norma que determina la anchura del vial por parte de la valla de cierre de la finca número ocho, que sobresale unos en la licencia concedida el 10/3/2009 se pone como condición que deberá demolerse la parte de valla que no guarde la distancia mínima de . Así lo reconoce el Ayuntamiento en su escrito de recurso de apelación, y así consta en el Informe técnico municipal favorable a la licencia de obras de 6/3/2009 en el que se dice que 'La finca está afectada por el sistema viario. Por lo que respecta a esta afectación, cuantificada en la memoria del proyecto en .

Además consta en el expediente de protección de la legalidad urbanística incoado por resolución municipal de 12/2/2008, la resolución de 22/12/2008 de Alcaldía que exceda de la altura máxima de . No consta que el Ayuntamiento comprobar la realidad de lo comunicado por los codemandados. Y el Ayuntamiento en su escrito de recurso de apelación afirma que según el dictamen pericial queda acreditado el cumplimiento de la restauración de la legalidad urbanística en relación con la valla de cierre de la finca, afirmación que queda desvirtuada con el resultado de la pericial practicada arriba expresado.

En definitiva, hay que estar al resultado del dictamen forense, en concreto, a la contestación dada al extremo quinto propuesto por la actora, folios , y a la contestación dada a la aclaración sexta solicitada por la actora: 1) en cuanto a la altura de la valla de cierre: hay que estar al croquis elaborado por el perito forense que figura al folio 1854 de los autos, en el que se dibuja la línea máxima altura correspondiente a las partes huecas de la valla, y la línea máxima altura correspondiente a las partes opacas de la valla; 2) y en cuanto a la ocupación de una franja del suelo viario de la CALLE000 frente al número ocho, hay que estar al croquis que se adjunta a la contestación de la aclaración séptima de la actora al folio 1855 de autos, en el que se dibuja la alineación oficial de la fachada, la valla de cierre existente, la alineación actual del bordillo y la alineación oficial del bordillo, quedando acotada la franja de suelo diario ocupada por la valla.

Procede pues la restauración de la legalidad urbanística en cumplimiento de la sentencia a ejecutar y, en concreto, del pronunciamiento de la misma relativo a que: ' valla de cierre de la finca, en particular respecto a los limites de la parcela con la línea oficial de la calle', mediante la demolición de los excesos de altura de la repetida valla de cierre de la finca, y la demolición de la misma valla de cierre en cuanto ocupa suelo viario de la CALLE000 ; todo ello de conformidad con el resultado de la pericial forense expresado en el párrafo anterior. En este sentido deberá prosperar el recurso de la apelación interpuesta por la actora y revocar el pronunciamiento de la parte dispositiva del auto apelado que dice: Requerir al Alcalde para que disponga lo necesario a los efectos que en un plazo no superior a QUINCE días: '- Proceda a la efectiva tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística en relación a la valla de cierre de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Sant Andreu de Barca'.

C).- En cuanto a la piscina:

En el dictamen forense se concreta que la distancia que debe guardar la piscina en relación a los límites o linderos de la parcela se refiere a la que existe entre el perímetro de la lámina de agua (contenido) y los mencionados linderos. En el caso de autos el dictamen forense arroja el siguiente resultado: -la distancia de la piscina a la cara interior del muro limítrofe de la parcela de la izquierda entrando es como mínimo de cina y el muro trasero es de 86 m, de lo que deriva que la distancia de la piscina al lindero es de

Asimismo en méritos del dictamen forense no se estima probado que la plataforma pavimentada con losas de piedra ahora existente entre la lámina de agua de la piscina y los muros perimetrales de la parcela, con alturas comprendidas entre que el como al nivel del terreno alrededor de la piscina es resultado de anteriores modificaciones del mismo; y que no se ha podido establecer cuál sea el nivel natural del terreno entre la piscina y los muros limítrofes de la parcela. De lo que se deriva que no queda probado que aquella plataforma alimentada con losas de piedra vulnere la normativa urbanística.

En el auto apelado, 'en relación a la piscina', se ordena 'la inmediata demolición de las construcciones pendientes' en los términos expuestos en el mismo auto, acreditando de forma fehaciente el respeto al límite mínimo de separación de .

Por ello no podrá prosperar la pretensión al respecto deducida por la actora y apelante. Y deberá revocarse el expresado pronunciamiento del auto apelado.

D).- En cuanto al emparradoinstalado a la izquierda entrando en la parcela de autos, en el paso lateral que queda entre la fachada de la vivienda y el muro limítrofe de dicho lado: Queda probado que existe un entramado metálico, a modo de emparrado, que tienen la función de sostener un umbráculo vegetal.

La representación del Ayuntamiento demandado y apelante, alega que dicho emparrado no figura en la relación de construcciones que según

l perito forense afirma que la normativa urbanística no regula tal elemento, que considera que no tiene el carácter de construcción: No se acepta esta opinión del perito forense por cuanto el indicado elemento consta de pequeños perfiles de laminados y varillas de acero que se fijan, por un lado, en la fachada de la vivienda, y por el lado opuesto, en el muro limítrofe con la parcela vecina, todo lo que confiere a dicho emparrado el carácter de obra o construcción.

En el fallo de la sentencia a ejecutar se ordena la demolición de todas aquellas construcciones referidas en el fundamento cuarto, en cuanto no respeten el mínimo de no figura en citado emparrado. En consecuencia, no cabe incluirlo en la presente ejecutoria entre las construcciones a demoler en ejecución de

Deberá, pues, revocarse el expresado pronunciamiento del auto apelado.

E).- En cuanto a la pretensión de demolición del aleroen una porción del mismo que invade la distancia de separación de según queda acreditado en la pericial forense: En ahora existe una porción del alero del edificio.

Pero tal porción del alero tampoco figura entre las construcciones de referencia de la orden de demolición contenida en el fallo de la sentencia a ejecutar.

Deberá, pues, revocarse el expresado pronunciamiento del auto apelado.

F).- Consta asimismo que el porche anexo de la parte frontaldel edificio y que la barbacoa y la dependencia cerrada, a que se refiere la sentencia a ejecutar, han sido demolidas.

G).- En resumen:

a).- En el cuerpo anexo al edificio principal por su lado este, porche anexo en la parte frontal del edificio principal, la piscina adosada al linde de la parcela vecina en el lado sur, el cuerpo de edificación que conforma una barbacoa y una dependencia cerrada'.

Como queda dicho más arriba, se ha acreditado la demolición de los expresados elementos.

b).- Además, en que ':

En relación con este extremo no ha quedado probado que el Ayuntamiento haya depurado ni adoptado las correspondientes medidas de restauración de la legalidad urbanística.

Al respecto en el auto apelado, en su pronunciamiento primero, primer párrafo, se acuerda: 'Requerir al Alcalde para que disponga lo necesario a los efectos que en un plazo no superior a QUINCE días: - Proceda a la efectiva tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística en relación a la valla de cierre de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Sant Andreu de Barca'.

Se estima que el transcrito pronunciamiento no es conforme a derecho, por cuanto en virtud del dictamen forense quedan probados los excesos de altura de que adolece la valla de cierre de la finca, y además que la valla de cierre ocupa suelo viario de la CALLE000 en los términos fijados en el anterior fundamento de derecho 'CUARTO', 'B)'.

Dado este resultado probatorio, la remisión a la vía administrativa para 'la efectiva tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística en relación a la valla de cierre' acordada en el auto apelado vulnera la tutela judicial efectiva, y procede aquí ordenar la demolición de la valla de cierre en cuanto a los excesos de altura y a la invasión del suelo viario que han quedado acreditados en la presente ejecutoria.

En este extremo deberá prosperar el recurso de apelación de la actora.

c).- Por último, en el Fallo de 2.- Anular la licencia de obras concedida el 10 de septiembre de 2002 por el Ayuntamiento de Sant Andreu de Nard nº 8; ordenando, asimismo, el derribo de lo a su amparo construido en cuanto exceda de 24'32 m2 de superficie.': consta que fue demolido el expresado exceso.

QUINTO. - La representación del Ayuntamiento impugna la condena en costas que se le impone en el auto apelado. No podrá prosperar esta impugnación, por cuanto a fecha del auto apelado no consta que el Ayuntamiento y la codemandada, a pesar del tiempo transcurrido, hayan cumplido en sus propios términos la condena a llevar a cabo lo establecido en el artículo 191 y concordantes de nca: en concreto, corrigiendo sus excesos de altura, aquí probados en méritos del dictamen forense, así como la ocupación de la vía pública, todo ello en los términos que más arriba se expresan; lo que evidencia mala fe y temeridad en su actuación procesal.

Por otra parte, la actora y apelante impugna la limitación que en el auto apelado se fija a la condena en costas, a la cantidad de €1000 por todos los conceptos: deberá prosperar esta pretensión de la actora y apelante por cuanto no concurre motivo alguno para limitar la condena en costas, debiendo ser estas las que en derecho procedan.

SEXTO.- Por todo ello deberá prosperar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento demandado, únicamente en cuanto se ha acreditado el cumplimiento de los pronunciamientos '2.- Anular la licencia de obras concedida el 10 de septiembre de 2002 por el Ayuntamiento de Sant Andreu de Nard nº 8; ordenando, asimismo, el derribo de lo a su amparo construido en cuanto exceda de 24'32 m2 de superficie.', y '4.- Ordenar la inmediata demolición de todas aquellas construcciones referidas en el fundamento cuarto de esta nuestra sentencia, en cuanto no respeten el mínimo de dos metros de separación con las parcelas vecinas.', de en cuanto se refiere a este extremo.

SÉPTIMO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de no procede formular condena en las costas de esta apelación.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre del Ayuntamiento de Sant Andreu de 11 de Barcelona, dictado en autos 263/2003, en trámite de Ejecución de Sentencia; únicamente en el sentido de REVOCAR el auto apelado en cuanto acuerda 'requerir al Sr. Alcalde para que disponga lo necesario a los efectos que en un plazo no superior a QUINCE días: - /.../ - Proceda a la inmediata demolición de las construcciones pendientes en relación a la piscina, anexo lateral izquierdo de la vivienda, emparrado y garaje en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, acreditando de forma fehaciente el respeto al límite mínimo de separación de '. Desestimando las demás pretensiones del Ayuntamiento apelante.

Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de Dª Irene , contra el Auto arriba indicado, REVOCÁNDOLO y DEJÁNDOLO sin efecto en cuanto dispone 'Requerir al Alcalde para que disponga lo necesario a los efectos que en un plazo no superior a QUINCE días: - Proceda a la efectiva tramitación del expediente de protección de la legalidad urbanística en relación a la valla de cierre de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Sant Andreu de Barca'; y ORDENAR que se requiera al Sr. Alcalde para que disponga lo necesario para que en un plazo no superior a UN MES acredite fehacientemente en autos haberse llevado a cabo la demolición de los excesos de altura de la valla de cierre de la finca y la demolición de la misma valla de cierre en cuanto ocupa suelo viario de la CALLE000 , en los términos fijados en el fundamento de derecho 'CUARTO', 'B)', de esta sentencia, con apercibimiento de lo que proceda en aplicación del artículo 112 de . Se revoca y deja sin efecto la limitación 'por todos los conceptos a 1000 euros' en costas. Se desestiman las demás pretensiones de la actora aquí apelante.

Sin formular condena en las costas de las presentes apelaciones. Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto. Y para que se notifique D. Nicanor y Dª Yolanda , remitiendo a este Tribunal las diligencias de notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Soler Bigas, Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 156/2012.

Con el debido respecto al sentir mayoritario que se contiene en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación de referencia, manifiesto mi disconformidad con la misma, exclusivamente en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas en primera instancia,articulando el voto particular, de conformidad con lo previsto en el art. 206.1 LOPJ y art. 205.1 LEC , en base a los siguientes razonamientos.

PRIMERO - Tal como pone de manifiesto la parte actora en su recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 23 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona , este último resuelve :

1) El incidente de nulidad previsto en el art. 103.4 y 5 LJCA , promovido por dicha parte en fecha 20 de noviembre de 2009, en relación con la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento demandado a los codemandados, en fecha 10 de marzo de 2009.

2) El incidente de ejecución de sentencia previsto en el art. 109 LJCA , promovido igualmente por la parte actora, en el que, solicitada por esta última la ejecución forzosa en fecha 29 de junio de 2007 y alegada por el Ayuntamiento demandado la plena ejecución en fecha 13 de enero de 2009, acordó el Juzgado a quo el recibimiento a prueba en fecha 15 de abril de 2009.

SEGUNDO - Resueltos definitivamente ambos incidentes, a tenor de la presente Sentencia de esta Sala y Sección, resulta :

1) Que en cuanto al incidente de nulidad de la licencia municipal de fecha 10 de marzo de 2009, se acuerda en esta alzada (FJ 4º), que 'no puede prosperar la pretensión de la actora y apelante de que se declare la nulidad de la licencia de obras concedida para la construcción del 'nuevo garage' por cuanto no consta que se haya concedido para eludir el expresado pronunciamiento de la sentencia a ajecutar ( artículo 103.4 de la Ley jurisdiccional )'.

2) Que en cuanto al incidente de ejecución de Sentencia, se tiene por ejecutada, contra el criterio del Juzgado a quo, en lo que se refiere 'a la piscina, anexo lateral izquierdo de la vivienda, emparrado y garaje' (fallo), además de desestimarse otras demoliciones solicitadas, por no ser procedente su inclusión en la presente ejecutoria (FJ 4º apartados D y E).

Y se acuerda 'Ordenar que se requiera al Sr. Alcalde para que disponga lo necesario para que en un plazo no superior a Un Mes acredite fehacientemente en autos haberse llevado a cabo la demolición de los excesos de altura de la valla de cierre de la finca y la demolición de la misma valla de cierre en cuanto ocupa suelo viario de la CALLE000 , en los términos fijados en el fundamento de derecho 'Cuarto, B)', de esta sentencia'.

TERCERO - Señalan las STS, Sala 3ª, de 19 de abril de 2012, rec. 6587/2009 , FJ 4º, y de 24 de mayo de 2012, rec. 765/2010, FJ 4º, en relación con Sentencias dictadas por esta Sala y Sección, que la condena en costas, ex art. 139.1 LJCA , debe fundarse justificadamente en la concurrencia de temeridad o mala fe, 'sin que el mero hecho de haber sostenido (la Administración) la legalidad del acto impugnado desde su posición procesal de demandada pueda ser considerado en si mismo como temerario, si tal apreciación no viene acompañada de datos o razones que la respalden'.

En este caso, se constata que, sostenida por el Ayuntamiento demandado la legalidad de la licencia de obras otorgada en fecha en fecha 10 de marzo de 2009, y haber ejecutado la Sentencia (desde el 13 de enero de 2009, fol. 818 de los autos, desde el 29 de septiembre de 2008, según la parte codemandada, fol. 715), la resolución del doble incidente, a tenor de la presente Sentencia, confirma en definitiva tales alegatos, salvo en lo relativo a la valla de cierre, en los términos del FJ 4º B).

Por demás, la Sentencia, más favorable a las partes demandada y codemandada que el Auto apelado - y revocado - dictado en fecha 23 de junio de 2011 por el Juzgado a quo, agrava no obstante la condena solidaria de aquéllas al pago de costas, al declarar que 'Se revoca y deja sin efecto la limitación 'por todos los conceptos a 1.000 euros'.

A mi criterio y a la vista de cuanto antecede, discrepando, con el debido respeto, del contenido del FJ 5º de la Sentencia, no esta justificado en modo alguno el transcrito pronunciamiento sobre condena en costas devengadas en primera instancia de este procedimiento incidental, dándose la paradoja de que, conforme al mismo, las partes demandada y codemandada deberán satisfacer, amén de las propias y las derivadas de la pruebas practicadas, periciales incluidas, las devengadas por la parte actora, cuando han visto respaldados judicialmente sus alegatos procesales, totalmente, en el caso del incidente de nulidad ex art. 103.4 y 5 LJCA , y parcialmente, por no decir mayoritariamente, en el caso del incidente de ejecución ex art. 109 LJCA .

CUARTO - Por todo ello, mi voto particular respetuosamente discrepante, lo es en el sentido de que el Fallo de la presente Sentencia, ha debido contener el pronunciamiento 'Cada parte deberá satisfacer sus propias costas en ambas instancias de este procedimiento incidental que se resuelve, y por mitad la parte actora por un lado, y las partes demandada y codemandada por otro, las derivadas de la prueba pericial practicada' .

En Barcelona, a 16 de noviembre de 2012.