Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 830/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5008/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 830/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 5008/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 15 de abril de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 5008/2019, interpuesto por la Procuradora Sra. Bejarano López, en nombre de don Luis Angel, asistido por la Letrada Sra. Vázquez Trujillo, contra la sentencia nº 361/19, de 11 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 506/16; siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO en Málaga, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la mentada sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 16/10/2019, con base a los motivos que se exponen, pidiendo la recovación de la sentencia recurrida y del acuerdo de devolución.

TERCERO.- La parte apelada presenta escrito el 23/10/19 impugnando el recurso y pidiendo su desestimación confirmando el auto apelado, con imposición de costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 361/19, de 11 de octubre 2019 al PA 506/16, que desestima del recurso interpuesto frente a resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga 290020160006131, que acordó la devolución del demandante por su intento de entrada irregular en España.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicho sentencia la parte apelante alega:

- Respecto a la FALTA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE de que adolece la actuación administrativa, se denuncia la vulneración en la Resolución Judicial del derecho de defensa del recurrente que se origina como consecuencia de esa falta de motivación. y ello por lo siguiente:

Consta en los autos como única prueba de la que se dispone junto con la documental aportada por esta parte, el expediente administrativo en el que se hallan las comunicaciones de la Comisaría Provincial de Málaga a la Subdelegación del Gobierno solicitando se acuerde la devolución de un número de ciudadanos extranjeros inmigrantes de diferentes nacionalidades sin determinar, interceptados en el mar a bordo de una embarcación, adjuntando una lista con la identificación de los mismos, entre los que se encuentra el recurrente, sin que conste ningún dato

más en esas comunicaciones.

A continuación consta la Resolución administrativa dictada por la Subdelegación, ahora parte recurrida, que se remite a la expresada Comisaría, acordando la inmediata devolución del recurrente y de los otros inmigrantes con el interceptado y cuyos datos obraban en las listas remitidas a la Subdelegación en cumplimiento de los preceptos 58.3. b) de la LOEX y 23.1.b) del RD 557/2011, y en tales supuestos en que se siguen trámites para adoptar la orden de devolución de los extranjeros como en el caso de autos, estos tiene derecho desde el momento inicial en que se proceda a su detención, a la asistencia jurídica gratuita cuando no disponga de medios económicos, e igualmente, si no comprende o habla la lengua oficial que se utilice, a la asistencia de intérprete.

El citado artículo 23.1.b) del RD señala que 'no será necesario un expediente de expulsión para la devolución...' pero dicho precepto no prohíbe la existencia de un procedimiento, ni que no sea preciso expediente alguno como viene interpretando la Administración demandada, muy al contrario, es necesario someter la actuación de la Administración a todas las garantías entre las que se incluye la de la debida audiencia al interesado que en estos casos alcanza el valor de trámite esencial, constituyendo su falta un vicio de forma que origina una efectiva indefensión.

La resolución administrativa debió ser motivada y comprobar si se habían llevado a cabo todos los trámites pertinentes que garanticen los principios de audiencia y motivación, incluyendo los datos que han llevado a la Autoridad Administrativa a tal decisión, so pena de causar indefensión al recurrente, y al no concurrir esta circunstancia ni en vía administrativa ni en la judicial, impide al Juzgado al que con todo respeto me dirijo conocer las razones que condujeron a la parte demandada a tomar la decisión de devolución y le impide controlar dicha actuación administrativa.

La resolución administrativa primaria que acuerda la devolución y la resolución administrativa que desestima el recurso de alzada confirmando la devolución, se limitan a señalar en un conciso modelo estereotipado que mi patrocinado ha entrado ilegalmente en territorio Español, sin especificar en qué circunstancias ocurre tal hecho, y sin probar de ningún modo ese acto.

Señala la Sentencia en el APARTADO B) DEL 2° FUNDAMENTO DE DERECHO que la devolución no tiene carácter sancionador y ello es cierto pero no exime esa circunstancia a la autora del acto administrativo de motivar suficientemente la orden de devolución.

En efecto, y con independencia de la capacidad amplia y sabia del Juzgador que acertadamente fundamenta en la Sentencia las razones que le lleva a afirmar que resulta lógica la calificación del acto como devolución, lo cierto es que la resolución administrativa impugnada no se molesta en reflejar hecho alguno de los que deducir esa hipotética certeza, limitándose a señalar en una sola frase la entrada ilegal del extranjero. No existe en el acto administrativo hecho alguno del que deducir que el extranjero fuera interceptado en la frontera o en sus inmediaciones, y nada explica sobre la situación exacta en la que se encontraba la embarcación para justificar el remolque efectuado por la Autoridad competente, tampoco justifica el riesgo para la vida o integridad de sus ocupantes, y mucho menos que se encontrase a la deriva, lo que afirma esta parte salvando el enorme respeto y la admiración que merece la actuación de Salvamento Marítimo, pero ello no quita para que la autora del acto administrativo impugnado refleje aunque sea sucintamente en la resolución algún dato que justifique su actuación, no siendo suficiente la mera frase contenida en dicha resolución que simplemente afirma de forma categórica y sin más que el extranjero ha entrado ilegalmente en territorio Español, adoleciendo de una mínima motivación y medios probatorios por mucho que se trate de un procedimiento administrativo no sancionador como ocurre en la expulsión.

En definitiva concurre una motivación incompleta o al menos insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, al sustentarse la decisión administrativa de devolución en determinados presupuestos que no tienen reflejo alguno en el expediente administrativo y que por tanto no pueden ser combatidos o desvirtuados por la parte actora en su recurso.

Dicho expediente administrativo debe entenderse integrado por el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, de forma que al mismo deben agregarse cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias que lo integren, lo que no ocurre en el caso de autos.

La resolución administrativa impugnada es muy escueta pues se limita a ordenar la devolución del actor, sin especificar el lugar y circunstancias en las que fue hallado.

Considera la Sentencia en el TERCER FUNDAMENTO DE DERECHO, (último párrafo), que no se produce indefensión al recurrente porque la representación legal del mismo alega en el recurso de alzada que ' ...la embarcación en la que el extranjero se hallaba, se encontraba a 33,4 millas'...., pero olvida la Resolución Judicial que ese conocimiento le viene dado a la Letrada por otros medios NO reflejados en el expediente administrativo, y lo cierto es que consta en autos el expediente administrativo SIN informe policial que relate con detalle las circunstancias del rescate y detención de los migrantes y en concreto no refleja las coordinadas, por lo que el hecho de que la Letrada conociera ese dato por otros medios extra administrativos no convierte el expediente en completo en cuanto a los datos que necesariamente debió incluir, y por tanto, con conocimiento o no de ese concreto dato de las coordenadas que obtiene la Letrada por otros medios, no cabe hablar de expediente completo y sí indefensión al recurrente a causa de la falta de motivación de que adolece la expresada resolución administrativa.

En esas condiciones, considera esta parte que debió estimarse la nulidad del acto administrativo aducido por esta parte, por aplicación de la causa prevista en el artículo 47. l, a) de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y ello porque entendemos que el acto administrativo no respeta, (dado el exiguo contenido del expediente), el deber de motivación exigible, conllevando al recurrente a una situación de indefensión constitucionalmente proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

- Vulnera la Sentencia el principio de seguridad jurídica cuando en casos idénticos al de autos resuelve de forma frontalmente opuesta, lo que origina igualmente la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre

La Sentencia n° 366/2018dictada el 6 de noviembre de 2018 en el P.A 508/16 por el Iltmo. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 4 de Málaga, D. David Gómez Fernández, en el que la Letrada firmante actuó en defensa de D. Íñigo y se traen al caso de autos por esta representación procesal toda vez que el recurrente del presente caso que nos ocupa, D. Luis Angel era uno de los 52 ciudadanos extranjeros que se encontraban a bordo de la embarcación en la que estaba D. Íñigo, por lo que concurre una exacta similitud entre ambos casos en lo que se refiere a la falta de motivación concurrente en la actuación administrativa, sin embargo en este caso la sentencia estimó nuestro recurso y finalmente se dictó la resolución administrativa quea efectos ilustrativos se aporta ahora como DOC. 2, acordando la nulidad de la ordende devolución.

La Sentencia n° 110/18 de 23/02/18 en el P.A 511/16 dictada por el Juzgado n° 7.

En concreto esta última Sentencia ha sido dictada por el mismo Juzgado cuya Sentencia ahora se apela y el ciudadano extranjero recurrente se hallaba en la misma embarcación en la que se encontraba el hoy apelante, por lo que concurren idénticos hechos que debieron derivar en idénticas decisiones Judiciales.

Otras Sentencias que se han manifestado en idéntico sentido por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Málaga estimatorias de los recursos en base a la falta de motivación de la actuación administrativa son las siguientes: (....)

TERCERO.- La parte apelada opone, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad.

Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre el mismos motivo de impug- nación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a una presunta falta de motivación e infracción del artículo 24CE en las que presuntamente incurriría la resolución administrativa impugnada, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que 'los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso'.

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia. Tan solo procede reiterar la inexistencia de indefensión como consecuencia de la falta de notificación al Letrado de la actora de la resolución administrativa de expulsión, puesto que se ha formulado el oportuno recurso contencioso-administrativo en el que, además de solicitarse la suspensión del acto administrativo impugnado, se ha expuesto los argumentos que la defensa de la parte demandante ha considerado adecuados a los intereses de Da. Nieves, consecuencia ello de la notificación a dicho Letrado de la Propuesta de Resolución y a la extranjera de la Resolución

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

CUARTO.-La sentencia impugnado, tras exponer la normativa y jurisprudencia que considera aplicable sobre las devoluciones, contiene la siguiente fundamentación:

'TERCERO.- MOTIVACIÓN. SUPUESTO LEGAL DE DEVOLUCIÓN.

Recuerda la jurisprudencia que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones: desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el terreno formal, esto es, la exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo, no es solo una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda de tal modo que, en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración, que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Y dice también la jurisprudencia que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Ahora bien, ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que el empleo de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando la elección y aplicación del formulario de resolución sea fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del interesado y se resuelvan las cuestiones planteadas en el expediente.

Por último, es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Descendiendo a las circunstancias de nuestro caso debe rechazarse que la orden devolución incumpliera la exigencia de motivación sucinta impuesta por el artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y que el propósito del ciudadano extranjero de entrar irregularmente en territorio español, como fundamento de la orden de devolución, fuera una simple conjetura.

En primer término hay que significar que la actuación de los funcionarios que realizaron el rescate de los ocupantes de la embarcación no es sospechosa de irregularidad, y venía impuesta por razones humanitarias y de Derecho Internacional, siendo especialmente relevante sobre este extremo el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979 (SAR), hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1993), con las enmiendas de 1998 (Resolución MSC.70(69) y 2004 (Resolución MSC 155(78), en cumplimiento de cuyo convenio las Partes han de garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, sean cuales fueran la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren, debiendo tenerse en cuenta además que para los fines establecidos en el Convenio se han definido unas Regiones de Búsqueda y Salvamento (SAR) que no equivalen a las aguas territoriales de los Estados.

La resolución impugnada en este recurso (folio 3) es muy escueta, pues se limita a ordenar la devolución del actor, sin especificar el lugar y circunstancias en las que fue hallado.

Aparece incorporado al expediente (folios 1 y 2) un informe policial que detalla el lugar y circunstancias de la aprehensión de la embarcación en la que se encontraba el actor junto a un número considerable de personas de origen subsahariano, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España, lo que justifica la aplicación del artículo 58.3 b) de la LOREX. Y aunque la orden de devolución no incorporaba el contenido del informe policial, se trata de un defecto que no acarrea la nulidad o anulabilidad del acto impugnado al no haber causado indefensión, como lo prueba que en su recurso de alzada la letrada del extranjero demostrara conocer las circunstancias y motivos de la aprehensión cuando decía (alegación primera) que '...el recurrente se encontraba a bordo de una embarcación neumática a la deriva en el mar de Alborán, a unas 33,4 millas, cuando Salvamento Marítimo lo rescató...' .

CUARTO.- OTROS MOTIVOS DEL RECURSO.

- Se reprocha que la resolución impugnada vulnera la prohibición de las devoluciones colectivas que consagra el Derecho Internacional, argumento que debo rechazar a la vista de la propia literalidad de la resolución, que se refiere y afecta únicamente al ahora demandante, al margen de que las circunstancias de tiempo y lugar en que fue interceptado sean las mismas para los demás compañeros de viaje; y sin que pueda reprocharse que la resolución no realice un estudio individualizado de las circunstancias del actor, que no acreditado la concurrencia de alguna circunstancia especialísima que hiciera inaplicable en su caso la regla general que impone la devolución en los supuestos de intento de entrada irregular en el país...'

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación, donde al socaire de la alegación de falta de motivación, no contiene argumentación suasoria alguna, ni es alegada errónea apreciación de la prueba, cuando la sentencia tiene por suficientemente motivado el acto impugnado diciendo: La resolución impugnada en este recurso (folio 3) es muy escueta, pues se limita a ordenar la devolución del actor, sin especificar el lugar y circunstancias en las que fue hallado.

Aparece incorporado al expediente (folios 1 y 2) un informe policial que detalla el lugar y circunstancias de la aprehensión de la embarcación en la que se encontraba el actor junto a un número considerable de personas de origen subsahariano, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país. Tampoco es de recibo la invocación de la conculcación del principio de seguridad jurídica invocando senetencias que no son jurisprudencia en sentido propio y tampoco son de esta Sala, y son dictadas en función de las circunstancias de cada caso, que se ignora al no constar los respectivos expedientes. Motivos bastante para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 'Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º 'La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

OCTAVO.- Procede la imposición de costas, a la parte apelante conforme al art. 139 Ley 29/98, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Luis Angel, contra la sentencia nº 361/19, de 11 de octubre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de MÁLAGA, al PA 506/16.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio reseñados

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.