Sentencia Administrativo Nº 831/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 394/2004 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.2

OVIEDO

SENTENCIA: 00831/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 394/04

RECURRENTE: Dª Valentina

PROCURADOR: Dª Mª ISABEL GONZALEZ-IZQUIERDO CASTEJON

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SOCIALES

PROCURADOR: SRA. ARGUELLES-LANDETA

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: SRA. ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 831/07

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a seis de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número interpuesto por DOÑA Valentina , representada por el Procurador Dª María Isabel González izquierdo Castejón, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Alejandra Suárez Alvarez, contra los Servicios de Salud del Principado de Asturias (SESPA), representada por la procuradora Dª Mª Victoria Argüelles-Landeta Fernández. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso, absolviendo al SESPA de todas las pretensiones deducidas, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

TERCERO.- Por resolución de fecha 23 de marzo de 2005, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 4 de junio, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de la recurrente la desestimación presunta por parte de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria derivada de las lesiones y secuelas ocasionadas con motivo de la atención médica recibida en el Hospital de Cabueñes.

SEGUNDO.- Considera, en esencia, la demandante que concurren en este caso todos los requisitos precisos para el nacimiento de la responsabilidad regulada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 al haberle causado, con ocasión de realizarle una colonoscopia, una perforación de colon que derivó en una peritonitis que, a su vez, precisó de una operación que exigió la práctica de una colostomía hoy persistente, considerando así que existió una mala praxis, tanto en la realización de aquella prueba como en la atención médica ulterior.

TERCERO.- La representación procesal del SESPA, se opuso a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva y la prescripción de la acción, y segundo, en cuanto al fondo, la inexistencia de negligencia alguna, por acción u omisión. La representación de la Aseguradora ZURICH ESPAÑA también se opone a la demanda aduciendo la existencia del oportuno consentimiento de la paciente así como de la circunstancia de encontrarnos ante un riesgo típico de la intervención médica, negando, por los argumentos que explícita en el escrito de contestación y aquí se tiene por reproducidos, la concurrencia de responsabilidad alguna

CUARTO.- Ha de rechazarse, en primer término, la excepción de falta de legitimación pasiva por el SESPA puesto que, aparte de resultar ello contradictorio con el contenido de la comunicación del Jefe de Servicio de la Inspección Sanitaria de

fecha 6 de abril de 2004, tiene declarado reiteradamente esta Sala (Sentencias de 12 y 22 de septiembre de 2006) en concordancia con las del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2001 y 7 de julio de 2004), que en los aspectos similares al que aquí nos ocupa el referido Servicio se encuentra plenamente legitimado para soportar la acción ejercita por la demandante.

QUINTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

SEXTO.- Una vez dicho lo anterior y no pudiendo admitirse la concurrencia de la prescripción prevista en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 una vez que incluso en la revisión de julio del año 2004 es cuando se decide no realizar a la demandante la prueba de la colostomía y que, por tanto, hasta ese momento no se habían determinado de manera definitiva las secuelas de la misma, será preciso esclarecer si en el presente caso concurren los requisitos a que más arriba hemos hecho referencia.

Pues bien, aún partiendo de que se llevó a cabo el consentimiento informado, regulado en el artículo 4 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , previamente ala realización de la colonoscopia con advertencia del riesgo de perforación del colon, ello no puede eximir por sí solo los servicios sanitarios de responsabilidad por cuanto ante las importantes molestias que presentaba la demandante durante la prueba lo lógico y prudente hubiera sido - precisamente por ser la doctora conocedora de aquel riesgo - adoptar las medidas oportunas para, en su caso, descartar la causación de una perforación de colon no habiéndose, no obstante, actuado en forma alguna, siendo ello, sin duda, lo que motivó la aparición de la peritonitis que precisó al día siguiente de una intervención quirúrgica de urgencia con la consiguiente instauración de una colostomía, que hubiera, sin duda, resultado innecesaria de haberse actuado conforme a la lex artis exigible a la facultativo médico implicada.

Concurren pues todos los requisitos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial anteriormente descrita, lo que, en consecuencia, implica que deba declararse la obligación del SESPA de indemnizar a la demandante en los términos que a continuación se expondrán.

SEPTIMO.- Resta ahora cuantificar la indemnización que ha de reconocerse a favor de la demandante, debiendo a tal respecto de señalarse que, aplicando orientativamente el Baremo del Seguro Obligatorio en las cuantías fijadas para la anualidad en que han ocurrido los hechos y aceptando como período temporal indemnizable el de 45 días hospitalarios y 619 no impeditivos y 45 puntos por secuelas (5 por síndrome depresivo; 26 por colectomía y 14 por perjuicio estético importante) ello determina un resultado de 15.611 euros por el primer concepto y 34.367 euros por el segundo, lo que hace un total de 49.988 euros que, a su vez, debe incrementarse en un 10% por factor de concreción, que será la suma que, en definitiva, se reconoce a la citada demandante y ello al no poder admitirse indemnización alguna por secuela en la rodilla por no guardar relación con la actuación médica aquí enjuiciada.

OCTAVO.- No se estiman méritos para efectuar una expresa imposición de las costas causadas (artículo 129.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Valentina contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial.

Declarar la obligación del Servicio de Salud del Principado de Asturias de indemnizar a dicha recurrente en la suma de 54.986,8 euros. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.