Sentencia Administrativo Nº 831/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 180/2013 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

ILMOS SRES.

D. Heriberto Asencio Cantisán.

D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

D. Eduardo Hinojosa Martínez

D. Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a 5 de octubre de 2015.

La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 180/2013, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: D. Ceferino y DEMANDADA: la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en el Ministerio del Interior, representada y dirigida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de alzada contra la denegación de la solicitud de aplicación del artículo 85.5 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil .

SEGUNDO.- La parte recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso, terminaba suplicando que, en su día, se dictase sentencia estimando el recurso, con nulidad de la resolución recurrida y declarando su derecho al percibo de las cantidades solicitadas.

TERCERO.- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso, terminaba interesando que se dictase sentencia inadmitiendo el recurso y subsidiariamente desestimándolo.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede resolver en primer lugar la alegación del Abogado del Estado sobre inadmisibilidad del presente recurso.

Esta cuestión ha sido resuelta ya en auto de 23 de mayo de 2013 recaído en el recurso 125/2013.

No obstante en el presente recurso hemos de poner de manifiesto que el actor se limita a solicitar que, en cumplimiento de lo previsto en el art.85.5 de la de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , la reposición de los efectos económicos dejados de percibir desde el 17 de noviembre de 2003 al 5 de marzo de 2013, como consecuencia de la adopción de medidas cautelares en el Expediente Gubernativo NUM000 .

Y el Abogado del Estado solicita la declaración de inadmisibilidad en base a entender que lo solicitado fue resuelto por resolución de 1 de febrero de 2013, que el actor acompaña a su demanda.

Y efectivamente la petición resuelta expresamente por acuerdo de 1 de febrero de 2013 no ha agotado la vía administrativa previa a la judicial, al igual que no lo hizo la desestimación presunta contra la que inicialmente se interpuso el presente recurso. Sin embargo, precisamente en atención a este carácter presunto, comoquiera que la falta de respuesta en plazo es susceptible de inducir a confusión al administrativo sobre el régimen de recursos pertinentes, como también lo haría una defectuosa notificación del hipotético acto expreso, lo que procede es entender interpuesto en plazo el recurso, al menos en lo que a la cuestión de las retribuciones dejadas de percibir se refiere.

Así las cosas queda entonces limitado al enjuiciamiento del acuerdo por el que el Director General de la Guardia Civil, a propuesta del Teniente General titular de la Subdirección General de Personal, desestima la alzada contra acuerdo del Servicio de Retribuciones que denegó la solicitud del actor dirigida al cobro de los emolumentos dejados de percibir una vez finalizado sin declaración de responsabilidad el expediente gubernativo nº NUM000 .

SEGUNDO.- Quien recurre se vio incurso en este expediente en virtud de orden de proceder dada por el Director General de la Guardia Civil, a resultas de ser objeto de un procedimiento penal instruido por un Juzgado de Ceuta y sentenciado por la Audiencia Provincial de esta Ciudad Autónoma (fecha sentencia: quince de junio de dos mil once ), que le condenó como autor de una falta continuada de estafa a la pena de multa de 60 días a razón de 60 euros de cuota diaria.

La tramitación de las diligencias penales tuvo una incidencia directa en la situación administrativa del guardia civil recurrente, hasta el punto de que por Orden ministerial de 20 de febrero de 2004 se acordó su pase a la situación de suspenso en funciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .

Por resolución del Ministro del Interior de 17 de mayo de 2004, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 85.2 de la ley ya citada, se dispuso el cese en el destino ocupado por el recurrente en la Comandancia de Ceuta.

Por resolución de la Dirección General de 29 de septiembre de 2004, y por haber transcurrido el período máximo de seis meses en la situación de suspenso en funciones a que se refiere el artículo 85.3 de la Ley 42/1999 , cesó en la misma, pasando a la de servicio activo pendiente de asignación de destino en la localidad de Ceuta y encuadrado a efectos de régimen interior en esta Comandancia.

Mediante instancia presentada el 31 de julio de 2012 el recurrente solicitó el pago de las retribuciones dejadas de percibir por haber finalizado --- en los términos que luego se expondrá --- sin declaración de responsabilidad el expediente gubernativo nº NUM000 incoado mediante orden de proceder de 17 de noviembre de 2003.

La resolución recurrida recuerda que al funcionario recurrente le fueron abonadas el total de las retribuciones que le correspondían de acuerdo a su situación y destino, a excepción del complemento específico singular y la indemnización por residencia por entender que la razón de su devengo es el desempeño efectivo del puesto de trabajo, citando en defensa de esta postura las determinaciones de los RealesDecretos 311 /1988, de 30 de marzo, y 950/2005, sobre retribuciones de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de las que se infiere que la percepción del complemento específico singular está ligada no tanto a una situación administrativa como al desempeño de un puesto de trabajo en conexión (sic) con una actividad a desarrollar, que se concreta en tener un destino; y asimismo, en cuanto a la indemnización por residencia, el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, del que se deduce que es inexcusable prestar servicios en determinadas localidades para percibirla .

TERCERO.- Por tanto, la Administración, como liga la percepción de los conceptos retributivos ya identificados al efectivo desempeño del servicio y por definición su prestación es incompatible con la suspensión gubernativa padecida por el guardia civil recurrente como consecuencia de un procedimiento penal, se reafirma en la negativa a su pago.

Este planteamiento es excesivamente teórico y no permite por sí mismo resolver la cuestión planteada, si no se tienen en cuenta otras incidencias relativas a la situación personal del recurrente, a las que alude la demanda, por lo que no compartimos la afirmación del Abogado del Estado, de que este escrito no contiene una censura directa al acuerdo de 11 de marzo de 2003 y si en cambio una declaración de conformidad con los razonamientos de la Administración sobre cuándo se deben percibir los complementos discutidos, que es evidente que se hace en el plano de los principios generales, pero sin perjuicio de hacer valer como causa de pedir el reconocimiento por parte de la propia Dirección General de la Guardia Civil como tiempo computable de servicio del período de suspensión de funciones.

Esta censura al acto que deniega de las retribuciones se basa, en efecto,en la finalización sin declaración de responsabilidad del expediente gubernativo incoado al recurrente como efecto de su imputación penal, por lo que procede examinar cuáles deben ser sus consecuencias en la esfera retributiva, y si coinciden con las pretendidas por el recurrente.

Más concretamente, lo que la parte actora invoca es que el abono de las retribuciones dejadas de percibir debe entenderse un efecto implícito de la resolución por la que la Dirección de la Guardia Civil determinó el alcance de la suspensión de funciones sufrida por el recurrente.

Debe recordarse que por resolución del Director General de la Guardia Civil dada el 1 de febrero de 2013, previo informe del Asesor Jurídico de la Guardia Civil de 22 de enero de ese mismo año, se acordó estimar parcialmente la solicitud de restitución de derechos formulada por el recurrente, reconociendo como tiempo de servicio activo los seis meses que estuvo en la situación de suspenso.

Poco importa que se declare inadmisible el recurso contra esta resolución ante la falta de agotamiento de la vía administrativa , puesto que, en todo caso, ni siquiera en vía de recurso es ya modificable en perjuicio del recurrente; si en cambio, debemos detenernos en su fundamento, que como explica el informe del Asesor Jurídico de la Guardia Civil no es otro que el de aplicar armónicamente el apartado quinto del artículo 85 de la Ley 42/1999 . Y por ello señala que el primer párrafo determinar que ,el tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sólo sera computable a efectos de trienios y derechos pasivos. En caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria--- no en los supuestos de condena, como es el caso del interesado y sus compañeros, que han sido condenados como autores de una falta continuada de estafa por la Audiencia Provincial de Ceuta ---o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad, será repuesto en su destino si a su derecho conviniera, recuperará su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle, y el tiempo transcurrido le será computable como tiempo de servicios.

No obstante, el párrafo segundo del apartado quinto también dispone que,Cuando el período de tiempo permanecido en la situación de suspenso de funciones sea superior a la duración de la condena por sentencia firme o de la sanción disciplinaria por expediente gubernativo, la diferencia le será computable como tiempo de servicios'.

En relación con este precepto, es criterio del Ministerio de Defensa, expresado en informe de su Asesoría Jurídica General de 22 de enero de 2012, parcialmente transcrito en el dictamen que sirve de fundamento al acuerdo del Director General de 1 de febrero de 2013 que cuando la pena impuesta a los miembros del cuerpo afectados por la suspensión de funciones es una pena de multa carece de duración temporal, pues es una sanción pecuniaria, por más que responda al sistema de días multa y pueda fijarse su duración por meses o por años, lo que conlleva la necesidad de computar como tiempo de servicio el transcurrido en suspensión de funciones. Con arreglo a la doctrina expuesta, en virtud de la resolución del Director General de la Guardia Civil dada el 1 de febrero de 2013 se reconoce a los guardias civiles que permanecieron suspensos por estar imputados en el procedimiento penal que terminó en sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Ceuta y que fueron condenados como autores de una falta continuada de estafa, el derecho a que se entienda como tiempo computable de servicio activo los seis meses que estuvieron en la situación de suspenso en funciones.

CUARTO.- A partir de ahí, carece de sentido interrogarnos acerca de si la regulación legal de la suspensión de funciones contenida en la legislación estatutaria de la Guardia Civil (a la fecha de las actuaciones Ley 42/1999, de 25 de noviembre) ampara la pretensión del actor, por lo que procede centrarse en determinar cuáles son, desde el punto de vista retributivo, las consecuencias de haberse reconocido, por un acto de voluntad dictado por la Administración, que los seis meses de suspensión padecidos por el recurrente han de computarse como de servicio activo .

Y en este punto, resulta difícil admitir la subsistencia de la resolución del Director General de la Guardia Civil objeto de recurso, que parte como presupuesto para denegar el cobro de las retribuciones no percibidas por el actor de la no prestación del servicio, que en principio, y en el marco de un esquema sinalagmático, constituye la causa jurídica determinante de su devengo, cuando por el contrario, precisamente lo que debe admitirse es la consideración de este período como tiempo de servicios efectivos, incluso como resultado de una ficción legal establecida en beneficio del suspenso sometido a una condena judicial por un hecho punible cuya persecución se presume que no ameritaba tal suspensión, o al menos, por el tiempo sufrido.

La consideración de que el tiempo de suspensión es computable como tiempo de servicios debe tener, como mínimo, las consecuencias retributivas reclamadas por el actor, salvo que se quiera incurrir en un absurdo nominalismo, pues en otro caso, además, y en contra de la finalidad de la norma, no habría manera de distinguir en el plano de la eficacia jurídica la genuina permanencia en la situación de suspenso en funciones, que es operativa exclusivamente a efectos de trienios y derechos pasivos, de la situación en que se encuentra el suspenso que cumple pena superior a la duración de la condena por sentencia firme o cuya condena no es traducible en términos pecuniarios, distinción que debe traducirse mediante el reconocimiento de un plus retributivo que dulcifique la suspensión privilegiada que se da en este segundo caso.

Puede pensarse que el primer párrafo del apartado 5 del artículo 85 de la Ley 42/1999 favorece al absuelto con la reposición de destino si a su derecho conviniera y el reescalafonamiento, ascenso incluido, mientras que reserva al afectado por una suspensión superior al tiempo de condena el computo de la diferencia como tiempo de servicios, pero no existe inconveniente en entender que esta equiparación entre servicios efectivamente prestados y período de suspensión agravado (por exceso punitivo o porque la pena impuesta, por tener naturaleza pecuniaria, no se encontraba en la línea de la suspensión, convirtiéndola en excesiva) no es completa si se desentiende de los efectos en la esfera retributiva del funcionario. La equiparación reclama, de conformidad con la pretensión del actor, que se reconozca el derecho al cobro de las complementos dejados de percibir como consecuencia de entenderle provisionalmente suspenso en el ejercicio de sus funciones.

QUINTO.- Entendemos que el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 11 de marzo de 2013, conforme con la propuesta del Subdirector General de Personal, responde parcialmente al escrito formulado por el recurrente el 31 de julio de 2012, pues así lo reconoce el primero de sus antecedentes de hecho. Suponemos,por pura lógica, que el acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 1 de febrero de 2013 no responde a la solicitud presentada por el interesado, en la medida en que es imposible que el informe del Asesor Jurídico de la Guardia Civil de 22 de enero de ese año que le sirve de fundamento dictamine una petición de fecha posterior a su emisión; en todo caso, el alcance de lo que se resuelve en este proceso no excede del ámbito puramente retributivo, en consonancia con el contenido de la resolución que ha terminado constituyendo su objeto.

SEXTO.- Con imposición de costas a la Administración demandada, hasta un límite máximo de 400Â? habida cuenta las serias dudas jurídicas que envolvían la cuestión planteada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso 180/13 interpuesto contra la resolución que se dice en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución, por no ser ajustada a Derecho, declarando el derecho del actor al cobro del componente singular del complemento específico y de la denominada indemnización por residencia dejados de percibir durante el período de suspensión temporal de funciones acordado por seis meses en el expediente gubernativo NUM000 , condenando a la demandada al pago de diferencias más los intereses legales, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada, hasta un máximo de 400 Â?.

Sin casación por razón de la cuantía o de la materia.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.