Sentencia Administrativo Nº 833/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00833/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 92/2008

APELANTE: Araceli

APELADO: AYUNTAMIENTO DE NEDA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, tres de Diciembre de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 92/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª Araceli , representada por la procuradora doña BIBIANA FLORES RODRIGUEZ, dirigida por el letrado don MANUEL CHAO

DOBARRO, contra SENTENCIA de fecha quince de Octubre de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 559/2006 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.1 de FERROL sobre CONTRATACIÓN MONITOR SOCIO-CULTURAL. Es parte apelada el AYUNTAMIENTO DE NEDA, dirigido por el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA DIPUTACION PROVINCIAL DE A CORUÑA.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el abogado don Manuel Chao Dobarro, en nombre y representación de doña Araceli , en relación con la resolución del Ayuntamiento de Neda, de fecha 28 de septiembre de 2006, por la que "(...) No que atinxe a experto docente, asumir a proposta procedendo a formalizarse o correspondente contrato de acodo coas condicións fixadas e deixándose facultado a tal fin ó alcalde-presidente (...)"; y declaro que el acto administrativo es conforme a Derecho; sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Habiendo interpuesto en su día doña Araceli recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 28 de septiembre de 2006 de la Junta de Gobierno del Concello de Neda por la que se acuerda formalizar el correspondiente contrato laboral con doña Laura como experta docente encargada de impartir un curso de la especialidad formativa de monitor/a sociocultural dentro de la programación del plan FIP 2006, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Ferrol lo desestimó, contra cuya sentencia interpone la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Todas las alegaciones que se apoyan en la inexistencia previa de un baremo de méritos han de quedar al margen del análisis, puesto que las bases no han sido impugnadas en su momento, de modo que la actora las ha consentido implícitamente y no puede mostrar su discrepancia con ellas una vez que, celebrado el proceso selectivo, no ha resultado seleccionada. En todo caso, en la convocatoria se especificaban los criterios mínimos para efectuar la selección de conformidad con lo establecido por la Xunta de Galicia en el marco de los cursos del Plan de Formación e Inserción Profesional (FIP), concretando las exigencias en un nivel académico de titulación universitaria (licenciatura o diplomatura), o capacitación profesional equivalente en la ocupación relacionada con el curso, tres años de experiencia profesional en la ocupación, y en cuanto al nivel pedagógico tener formación metodológica y experiencia docente.

La apelante insiste en esta segunda instancia en que en el proceso selectivo en el que ha participado y no ha sido seleccionada se han vulnerado los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución), así como el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y a pesar de que en la demanda no se especificaron razones concretas en que se apoyaba dicha afirmación, en el escrito formalizador del recurso de apelación por primera vez se concreta que la persona seleccionada no cumple con los requisitos de titulación, al faltarle ocho créditos para obtener el título en el momento de su selección (folio 190 del expediente), y que tampoco presenta capacitación profesional equivalente, resumiéndose su experiencia en la ocupación en 14 horas acreditadas documentalmente. Esta novedosa alegación no puede ser acogida, en primer lugar porque ese mismo carácter novedoso ha impedido deducir la oportuna respuesta sobre dicho extremo por parte de la Administración, en segundo lugar la demandante no impugnó en su momento la admisión como candidata de doña Laura , aspirante finalmente seleccionada, como debiera haber hecho si realmente consideraba que esta no reunía los requisitos precisos, y en tercer lugar de la documentación acompañada por aquella aspirante seleccionada (folios 190 a 216 del expediente) se desprende que reúne los requisitos recogidos en la convocatoria, tanto en cuanto al nivel académico, pues la ausencia de homologación de ocho créditos no debe impedir el reconocimiento a estos efectos de la diplomatura en educación social, y en todo caso aquella documentación aportada revela una indudable capacitación profesional en la materia que concierne a un monitor sociocultural, siendo indudable que ostenta más de tres años de experiencia en la ocupación, no sólo en actividades de tiempo libre, sino también físicas, deportivas, recreativas y medioambientales (acampadas intermunicipales, educación física, aerobic para niños y adultos, campos de trabajo de medio ambiente, actividades deportivo-recreativas, coordinadora de actividades de ocio y tiempo libre) destacando su experiencia en el propio Concello de Neda como responsable de la oficina municipal de información juvenil, así como las tareas de dinamización sociocutural y clases de actividades deportivas (folio 200), funciones de subdirectora de tres acampadas intermunicipales en la naturaleza organizadas conjuntamente con los Concellos de Neda y As Pontes (folio291), coordinadora de esas mismas acampadas intermunicipales del año 1993 al 1997 (2002) y monitora en distintas actividades deportivas de las escuelas deportivas municipales entre 1990 y 1996 en el mismo Concello de Neda (folio 203).

La comisión de evaluación se reunió el 28 de septiembre de 2006 (folios 291 y 292 del expediente), recibiendo de forma individual a cada uno de los ocho aspirantes admitidos, quienes hicieron entrega de los documentos acreditativos de su experiencia, conocimientos y méritos, siendo preguntados, entre otros extremos, por su experiencia docente en este tipo de cursos, conocimiento del programa a impartir, metodología a emplear, etc, tras todo lo cual la comisión realizó la valoración de aquellos aspirantes en uso de su discrecionalidad técnica, sin que exista indicio alguno de arbitrariedad en la selección realizada.

TERCERO.- En segundo lugar la apelante alega que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al haberle sido denegada la prueba testifical de don Alberto , que fue uno de los componentes de la comisión de evaluación, así como de otros dos miembros de ésta.

Tal como se ha argumentado en el auto resolutorio del recurso de súplica planteado frente a la denegación del recibimiento a prueba en esta segunda instancia, la apelante no ha llegado a explicar cuál es el hecho o hechos que trataba de acreditar con aquella prueba y la relevancia de la misma de cara a la decisión del litigio, siendo así que la prueba ha de versar sobre hechos alegados y no se contiene en la demanda hecho alguno que se refiera a la actuación de la comisión que pueda ser demostrado con la declaración de los miembros de la misma, por lo que dicha prueba no puede considerarse ni pertinente, por no haberse acreditado su relación con lo que constituye objeto del proceso (artículo 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni útil, por no constar que pueda contribuir a esclarecer hechos controvertidos (artículo 283.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y aportar conocimientos relevantes para la decisión. En consecuencia, no puede estimarse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho a la utilización de los medios de prueba, que se contiene en el artículo 24.2 de la Constitución, se refiere solamente a los pertinentes y útiles (sentencia del Tribunal Constitucional 22/1990, de 15 de febrero ). De hecho, la recurrente no especifica qué hecho o hechos trataba de probar cuya demostración haya podido ser impedida por la inadmisión de la propuesta, de modo que tampoco existe base para apreciar la indefensión que se denuncia.

En tercer lugar, la apelante funda su impugnación de la sentencia de primera instancia en la alegación de incongruencia omisiva, por ausencia de pronunciamiento por parte del Juzgado sobre si la comisión de evaluación, y posteriormente el órgano de gobierno del Concello de Neda, actuó dentro de los límites de la discrecionalidad técnica admitida por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, o bien si incurrieron en los vicios de nulidad alegados.

Tal como argumenta la sentencia del Tribunal Constitucional 269/2006, de 11 de septiembre : "Para que la incongruencia tenga relevancia constitucional este Tribunal viene exigiendo ciertos requisitos:

a) Que la cuestión fundamental no resuelta fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno (por todas, STC 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

b) Que la falta de respuesta se produzca, no ante cualquier cuestión, sino, en rigor, ante una pretensión, ante una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de determinada fundamentación o causa petendi pues "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre", como recordábamos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo (FJ 2), con cita de las SSTC 124/2000 , de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero (FJ 3). Esta precisión sobre el objeto de la incongruencia constitucionalmente relevante "ha servido, en primer lugar, para poder constatarla en supuestos en los que sí hay respuesta judicial a la petición, pero en correspondencia a otro fundamento y con ello a otra pretensión. En segundo lugar, la constricción de la incongruencia omisiva relevante ex art. 24.1 CE a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma, y en ellos puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones aportadas, cabiendo una respuesta global o genérica a todas ellas aunque se omita una consideración singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (STC 193/2005, de 18 de julio, FJ 3 ).

c) Que se produzca una falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta, como decíamos en la STC 52/2005, de 14 de marzo , "no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2 )" (FJ 2)".

A la luz de dicha doctrina constitucional resulta incuestionable que no cabe apreciar incongruencia omisiva pues, aun no siendo la sentencia apelada un modelo de motivación y de respuesta debidamente fundamentada a las pretensiones planteadas, pues su brevedad y concisión rayan con la ausencia de la debida motivación, el contraste entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, permite deducir que se ha dado respuesta a la pretensión ejercitada así como a las alegaciones sustanciales de la demanda y que no se aprecia arbitrariedad en la decisión adoptada por la comisión de evaluación, siendo así que los argumentos esgrimidos en aquel escrito rector fueron tan genéricos que tampoco permitían un análisis más profundo de la cuestión. Y cuando en el escrito formalizador del recurso de apelación se especificaron algunas de las alegaciones en que se sustentaba la impugnación de la resolución administrativa, esta Sala ha tenido ocasión de completar aquella respuesta con los argumentos que han quedado anteriormente expuestos en precedente fundamentación.

En cuarto lugar, la apelante solicita que se formule una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, al amparo del artículo 234 del Tratado constitutivo. Este precepto establece:

"El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a. Sobre la interpretación del presente Tratado;

b. Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE;

c. Sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean".

En el marco del procedimiento prejudicial, la función del Tribunal de Justicia consiste en interpretar el Derecho comunitario o pronunciarse sobre su validez, y no en aplicar este Derecho a los hechos concretos del procedimiento principal, labor de la que es responsable el órgano jurisdiccional nacional. En el caso presente, ni hay necesidad de aplicar norma alguna de Derecho comunitario ni, por consiguiente, existe ninguna duda sobre la interpretación del mismo que haya de ser solventada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, por lo que carece de sentido aquel planteamiento al no resultar necesaria una decisión sobre algún extremo de interpretación o de validez de un precepto de Derecho comunitario, por mucho que el curso de formación ocupacional a impartir esté cofinanciado por el Fondo Social Europeo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ferrol de 15 de octubre de 2007 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, tres de Diciembre de dos mil ocho.