Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 835/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 489/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2022/0041375

Procedimiento Ordinario 489/2022

Demandante:D./Dña. Alexander

PROCURADOR D./Dña. RICARD SIMO PASCUAL

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 835/2022

Presidente:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 489/2022, interpuesto por don Alexander, representado por el Procurador de los Tribunales don Ricard Simó Pascual y asistido por el Letrado don José Alberto Romero Rodríguez, contra la resolución de fecha 8 de marzo de 2022 de la Embajada de España en Bissau denegatoria de visado de residencia en régimen comunitario. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Alexander se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2.022 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución impugnada declarándola nula por ser contraria al ordenamiento, y que conceda el visado de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 20 de octubre de 2022 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Alexander impugna la resolución de fecha 8 de marzo de 2022 de la Embajada de España en Bissau por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia en régimen comunitario para reunirse con su padre, don Celso.

La citada resolución denegó el visado señalando que:

'Un requisito fundamental para la concesión de un visado de reagrupación familiar lo constituye la acreditación del vínculo invocado por la persona solicitante. En este caso, se trataría del vínculo de filiación alegado entre D. Celso y la persona solicitante.

Respecto a la prueba del vínculo de filiación, la prueba común la constituye el certificado de nacimiento del registro civil. No obstante, al observar éste, se pudo comprobar que la persona solicitante, nacida en 1998, había sido inscrita en 2010, cuando ya tenía 12 años. En este punto, debe recordarse que la Instrucción de 20 de marzo de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Anexo 2.a) señala como indicios de fraude, relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento, el que exista 'un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere'.

Por otro lado, se hace notar que la persona solicitante es mayor de 21 años. Por esta razón, y en virtud del art. 2.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, el solicitante debe igualmente probar la dependencia económica del reagrupante comunitario.

El apoyo económico del reagrupante debe ser continuado y sostenido en el tiempo así como imprescindible para que la persona solicitante de visado pueda cubrir sus necesidades básicas en el país de origen (Guinea Bissau). Sin embargo, no se aporta ninguna prueba documental de ningún apoyo económico de ningún tipo'.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la reseñada resolución expresando que la inscripción se produjo en 2010, es decir, hace más de un decenio, con lo que no hay motivo para pensar que se haya pretendido la inscripción a los solos efectos de la obtención del visado que se pretende.

Indica que constan en el procedimiento transferencias realizadas entre reagrupante e interesado en la obtención del visado algunas de ellas a la madre al constituir una unidad familiar.

La Administración se opuso a la demanda señalando que un desfase temporal del orden de 12 años entre el nacimiento y la inscripción constituye indudablemente un indicio desfavorable conforme a la Instrucción de 20 de marzo de 2006. Niega la convivencia y relación del progenitor no el solicitante y que éste esté a su cargo.

TERCERO.-En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, 'TEDH'). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

CUARTO.-En el supuesto de autos el familiar reagrupante tiene la nacionalidad española, hecho no controvertido, por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, 'a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

d) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo o de ascendientes, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

QUINTO.-Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p. I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir la actora no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del familiar vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros 'el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar' y no impone a un Estado miembro 'la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio' ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar 'existente' y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al 'núcleo familiar', ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de 'vida familiar' las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva, atendiendo a que no es objeto de discusión que el solicitante nació el 1 de junio de 1998 y por lo tanto era mayor de 21 años a la fecha de presentación de su solicitud de visado, el 2 de marzo de 20221, se debe analizar la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, así como si el mismo está o no a cargo de su familiar comunitario.

SEXTO.-Así pues, en relación con la filiación del solicitante y sobre la base de las consideraciones efectuadas por la Embajada que duda de la validez del certificado de nacimiento pues duda de la paternidad del reagrupante, en este campo, y con todas las prevenciones que hayan de tenerse para prevenir los fraudes documentales (rige el principio general de la presunción de validez de los documentos extranjeros del estado civil, por el interés general que representa la fiabilidad de los datos sobre el estado civil y los derechos fundamentales del interesado) y en esos casos de duda documental sobre los documentos de estado civil, es conveniente acudir a los procedimientos de comprobación contenidos en la Recomendación (n° 9), relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y memoria explicativa adoptadas por la Asamblea General de Estrasburgo el 17 de marzo de 2005.

La Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. La resolución clasifica esos indicios en dos grupos: a) Indicios relacionados con las condiciones en que se elaboró el acta o se redactó el documento; y, b) Indicios derivados de elementos externos del documento.

Entre los primeros señala:

.- Existe un intervalo muy largo entre la fecha del acta y la fecha del hecho al que se refiere

.- El acta se elaboró transcurrido mucho tiempo desde el hecho al que se refiere y muy poco tiempo antes del trámite para el que se expidió el documento;

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los diferentes datos consignados en el acta o en el documento;

.- El acta se elaboró exclusivamente sobre la base de la declaración de la persona a la que se refiere directamente

.- El acta se elaboró sin disponerse de un elemento objetivo que garantizara la realidad del hecho referido en la misma;

.-Se trata de un documento expedido por una autoridad que no tenía en su poder o no tenía acceso al acta original

Entre los segundos:

.- Existen contradicciones o aspectos inverosímiles entre los datos del documento presentado y los que figuran en otras actas o documentos comunicados a la autoridad competente o que obren en su poder;

.- Los datos que figuran en el documento presentado no parecen corresponder a la persona a la que se refieren;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de fraudes o irregularidades anteriores imputables al interesado;

.- La autoridad competente en el asunto ha tenido conocimiento por medios oficiales de numerosas irregularidades en la gestión de los registros civiles o la expedición de certificaciones de los registros del Estado de origen del documento presentado.

La Administración, como recoge la Recomendación citada, ha de especificar las concretas dudas que en este caso puedan existir respecto a la veracidad del contenido o autenticidad de la documentación presentada en tal sentido, y si se ha intentado comprobar las posibles dudas ante los propios organismos oficiales que la han emitido.

La duda de la Embajada se funda exclusivamente en la tardanza en su inscripción de nacimiento que siendo ello cierto no es menos cierto que han transcurrido seis años desde tal hecho a la presentación de la solicitud no es menos cierto que la misma se produjo en el año 2016 por lo que no cabe inferir que dicha tardanza supusiera la base de una intención de reagrupar cinco años después a quien no es en realidad su hijo por lo que, no cabe dudar del documento oficial.

SÉPTIMO.-En relación con la segunda de las cuestiones, esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario y ello constituye el elemento subjetivo del derecho lo que determina que haya de incluirse con la instancia todos aquellos elementos que determinen que se trata de un familiar a cargo no estando obligado el Consulado a realizar una labor de investigación más allá de la de comprobación de los documentos aportados.

La Sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es clara al respecto cuando señala lo siguiente:

'el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia 'a cargo' del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639, apartado 43; de 8 de noviembre de 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia, C-1/05, EU:C:2007:1, apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Reyes, C-423/12, EU:C:2014:16, apartados 22 y 30)'.

Según consta en las actuaciones, el solicitante nació el 1 de junio de 1998 y está soltero. Su padre obtuvo la nacionalidad por residencia el 3 de junio de 2013. Trabaja como peón de obras públicas con contrato indefinido y un salario mensual neto de 1.200 €. Es con la demanda que se aportan doce recibos de remesas realizadas desde el año 2017 a su país.

Como hemos señalado lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia y en el presente caso sucede que no resulta acreditado que el solicitante esté a cargo de su familiar comunitario y ello es así puesto que no se sabe nada de su situación económica, familiar y profesional en su país por lo que resulta imposible dar por cierto que tales escasas remesas tuvieran como razón la de posibilitar su subsistencia en su país. Tampoco consta que esté enfermo, como tampoco consta una relación asidua con el reagrupante que lleva fuera de su país al menos desde el año 2003 y no constan contactos entre ellos ni con la madre.

En resumidas cuentas, el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, no es parte integrante de la familia del familiar comunitario y por ello que el mismo le tenga que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH) y, por todos los razonamientos expuestos, el presente recurso se ha de desestimar dado que la citadas resolución impugnada, en los extremos examinados, se ajustan a derecho.

OCTAVO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Alexander contra la resolución de fecha 8 de marzo de 2022 de la Embajada de España en Bissau.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0489-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0489-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Arturo Fernández García D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.