Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 835/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 205/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2021/0019275

Recurso de Apelación 205/2022

Recurrente: D./Dña. Jesús Carlos

PROCURADOR D./Dña. SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 835/2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día veinte de octubre del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO de APELACION Nº 205/2022seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente y Bravo en nombre y representación de Jesús Carlos, en calidad de apelante, bajo la dirección del Letrado Sr. D. Nielson Maycon de Souza Vilela contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2022 dictada en el seno del PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 193/2021 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid por virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 23 de marzo de 2021 dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó a Jesús Carlos la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE.

Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGA-CIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:A instancia del Letrado Sr. D. Nielson Maycon de Souza Vilela actuando en representación del nacional boliviano Jesús Carlos se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 23 de marzo de 2021 dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó al recurrente la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

SEGUNDO:Dicho recurso se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid quien tramitó el Procedimiento Abreviado nº 193/2021, en el cual, el 31 de enero de 2022 dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:

'I.-Que DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra La resolución dictada por la por la Delegación del Gobierno en Madrid, en fecha de 23 de marzo de 2021 denegatoria de la solicitud de Tarjeta de Familiar Ciudadano de la UE, en el expediente NUM000 y, en consecuencia, declaro ajustada a derecho la resolución impugnada.

II.- Sin expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO:Notificada la referida sentencia a la representación de Jesús Carlos, esta, mediante escrito fechado el 7 de febrero de 2022, interpuso contra la misma recurso de apelación, en el cual, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba suplicando a esta Sala que se dictase sentencia

'[...]en la que, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 03 de Madrid, estime el presente recurso, declarando vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , así como el art. 2 bis y 7 del RD 240/2007 .'

CUARTO:Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación a trámite disponiéndose dar traslado al Abogado del Estado quien el 11 de febrero siguiente lo impugnó interesando la desestimación del recurso de apelación con expresa imposición de costas al apelante.

QUINTO:Por diligencia de fecha 14 de febrero siguiente, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala, donde personadas las partes mediante diligencia de fecha 7 de abril de 2022 se acordó formar rollo de sala y designar ponente, quedando los autos pendientes de señalamiento.

SEXTO:Tras lo cual por providencia de fecha 7 de octubre pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 19 de octubre de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación procesal del nacional boliviano Jesús Carlos interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 3 de los de Madrid en el seno del procedimiento abreviado nº 193/2021 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 23 de marzo de 2021 dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó al mismo la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea.

El ahora apelante solicitó en fecha 12 de febrero de 2021, solicitó se le concediese autorización de residencia de familiar de la Unión Europea, alegando su condición de cónyuge de la nacional española Ángela.

Tramitado el procedimiento administrativo la Administración recabó la hoja histórico penal del interesado y tras ello dictó sentencia en la que denegó, mediante resolución de fecha 23 de marzo de 2021, la autorización solicitada expresando lo siguiente:

Tercero: Durante la instrucción del procedimiento se constatan los siguientes procedimientos penales:

- Condenado en sentencia firme de fecha 01/08/2018, en la causa 0000237/2017, dictada por la Audiencia Provincial sección nº 2 de Madrid, a una pena, entre otras, de 4 años de prisión, por un delito de Lesiones.

Cuarto: Examinada la documentación presentada, se concluye que no ha quedado acreditada la disponibilidad de medios económicos suficientes para el sostenimiento de la unidad familiar durante su residencia en España.

La sentencia analiza la incidencia de la condena penal del entonces recurrente, concluyendo que la misma constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Al lado de esto, realiza un juicio individualizado señalando que

'[...]en el supuesto que se enjuicia hay que tener en cuenta que no estamos ante una única condena, por hechos cometidos en tiempo lejano, que permitiría entrar a valorar las circunstancias alegadas, sino que existen varias condenas penales. Del examen del expediente administrativo se desprende que ha sido condenado en reiteradas ocasiones. En concreto por sentencia del 8 de agosto de 2015 por un delito de conducción sin permiso, condena que fue repetida por el mismo delito mediante sentencia del 20 de febrero de 2018 . Condena por un delito de lesiones por sentencia de 19 de mayo de 2015 a la pena de seis meses de inhabilitación especifica de derecho de sufragio pasivo y de 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Condenado por sentencia de 29 de septiembre de 2017 a la pena de 4 años de prisión. Esta conducta delictiva reiterada acredita la existencia de un comportamiento antisocial y la falta de adaptación y respeto de las normas de convivencia esenciales para la integración. No se puede descartar el requisito de la amenaza actual para la seguridad pública, pues el tiempo que ha permanecido en prisión impide delinquir, sin perjuicio de valorar que ha sido condenado por el mismo tipo de delito en dos ocasiones.'

Y, en relación con el segundo motivo que sirve para denegar la autorización solicitada, señala lo siguiente:

'[... ]además, la resolución deniega la tarjeta por la falta de acreditación de los medios económicos exigidos por el artículo 7 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril no se acreditan los medios económicos, en efecto no se aporta dato alguno de los mismos por el recurrente ni en el expediente administrativo ni en la demanda.'

Frente a esta argumentación la representación la representación del apelante analiza los dos elementos que, a juicio de la Administración impiden la concesión de la autorización, señalando en orden a los antecedentes penales, las fechas de comisión de los hechos por los que fue condenado, y en relación con el delito de lesiones que se menciona en la resolución recurrida indica como la fecha de comisión fue 2016, con lo que, tratándose de una conducta lejana en el tiempo no puede considerarse una amenaza actual. Señalándose, además que desde la fecha de comisión de los hechos por los que fue condenado, no ha cometido ninguna infracción penal, tal como se constata del examen de la hoja histórico penal del apelante. Por otra parte, considera que existe un gran arraigo del recurrente con nuestro país, y debe de contemplarse la circunstancia de sus hijos, nacionales españoles y su pareja.

En relación con los medios económicos suficientes para el sostenimiento de la unidad familiar, considera que existe un error en la valoración de la prueba, señalando que la Administración debía de haber requerido al interesado para que acreditase tales extremos, al lado de esto, señala que tanto la Administración como la sentencia omiten el hecho que el hijo menor del apelante percibe una prestación, de la que no se hace mención.

Por su parte, el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia apelada, por considerar que los argumentos de la misma no han quedado desvirtuados por la impugnación, siendo la condena penal que se impuso al recurrente por hechos graves, y no habiéndose por el mismo acreditado en modo alguno lo exigido por el art. 3.2.c de la Orden PRE 1490/2012 de 9 de julio.

SEGUNDO:Como vemos el recurso bascula sobre dos grandes pilares, de un lado la existencia de antecedentes penales y de otro la no acreditación de medios suficientes.

Empecemos por los antecedentes penales del recurrente, en este punto consta que el apelante fue condenado en fecha 29 de julio de 2017 por un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión, por unos hechos que habían sido cometidos el 5 de agosto de 2016. Consta también, que, con anterioridad el mismo había sido condenado por el mismo delito a la pena de 180 días de trabajo en beneficio de la comunidad. De este primer dato se obtienen dos conclusiones; a saber (i)que, para ser condenado a cuatro años por lesiones, las lesiones debieron ser las del art. 148 del Código Penal (uso de armas o medios peligrosos, ensañamiento o ser la víctima menor o incapaz), y (ii), además, que concurría en el condenado, más de una agravante, pues de otro modo no se habría alcanzado esa penalidad, y está claro que, como bien dice la sentencia de instancia, y se infiere del simple examen de la hoja histórico penal de Jesús Carlos, el entonces recurrente era reincidente. Esta primera conclusión se impone solo de la penalidad impuesta, sin haber visto la sentencia cuyo conocimiento nos ha sido sustraído. Esta valoración es, a juicio de la Sala, completamente relevante, pues en ausencia de otro elemento, es el único del que dispone la Sala para poder valorar e inferir la entidad penal de los hechos por los que fue condenado el apelante. Si la parte quería cuestionar la naturaleza de los hechos parece que debía de haber aportado la sentencia penal, y, ante esta ausencia, solo le cabe a la Sala valorar, el juicio de ponderación del legislador y la individualización de la pena realizada por la Audiencia Provincial, de la cual se infiere, como más adelante expresaremos, la realidad y la gravedad de la amenaza contra el orden público.

TERCERO:Señalado lo anterior, debemos empezar con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que 'Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) 'b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto'. Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

En relación con este último inciso, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada, entre otras, en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 (asunto C- 303/2008, Land Baden-Württemberg y Metin Bozkurt, (apartados 58 y 59):

'58 Asimismo, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del interesado. Tales medidas no pueden adoptarse de un modo automático a raíz de una condena penal y con una finalidad de prevención general (sentencia Polat, antes citada, apartados 31 y 35).

59La existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento individual que constituya una amenaza actual para el orden público (sentencia Polat, antes citada, apartado 32 y la jurisprudencia citada)'.

Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:

'La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.

Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C- 348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.'

Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:

'Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .

Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Faustino puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.

A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).

Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).

En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).

Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).

Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.

Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).

Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).

Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.

Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.

En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Faustino el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.

En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Faustino fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Faustino fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.

Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Faustino , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, 'Carta') (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).

A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.

También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:

'23Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...

28De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.

29En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.

30en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...

34Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:

'50Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...

53Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)'.

Igual interpretación ha venido acogiendo el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS, Sala tercera, de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

CUARTO:De todo lo dicho se desprenden dos consecuencias que van a ser decisivas para la resolución de la presente controversia:

a)Que la denegación por motivos de orden o seguridad pública se ha de basar en la conducta personal del solicitante y que para que proceda la denegación por esa causa, esa conducta debe constituir una amenaza, que a su vez ha de reunir tres notas imprescindibles: que sea grave; que sea real; y que sea actual.

b)Que la mera existencia de condenas penales no puede entenderse automáticamente como tal tipo de amenaza (grave, real y actual). Es necesario que de esa condena se deriven elementos que permitan llegar a esa conclusión, lo que exige a la administración motive o razone esta cuestión.

Además de ello, es necesario que la ponderación se haga de forma proporcionada, atendiendo a las circunstancias personales y familiares del interesado, que deben ser valoradas en conjunto con su conducta penal, como veremos a continuación.

Reseñada dicha normativa y Jurisprudencia procede enjuiciar el motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, ya que dicha parte denuncia que la sentencia apelada infringe el art. 15.5 del RD 240/2007, así como la jurisprudencia que lo desarrolla porque a la hora de valorar y justificar la denegación del permiso solicitado por el apelante solo se han tenido en cuenta la condena penal, sin una valoración que motive que constituya una amenaza real, actual y suficiente grave. Sin que en la sentencia la alegada falta de valoración de las circunstancias del solicitante, sino que, muy por el contrario, estas se han tenido en cuenta todas y cada una de las circunstancias personales del apelante, cuestión distinta es que éste discrepe de la valoración judicial, o la considere errada, tema que seguidamente abordaremos.

Pues bien, tal y como hemos expresado en el fundamento 2º de esta sentencia, el apelante fue condenado a cuatro años de prisión con las circunstancias que ahí expresamos, y podemos obviar que se trata de una condena firme por un delito grave de lesiones, que podemos considera constituye un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población. Téngase en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que 'infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE, apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública'.

Debe incidirse en la naturaleza del delito por el que el recurrente-apelante fue condenado por lesiones graves que causa una profunda alarma social dada la naturaleza del delito y su afectación a la integridad de las personas. La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen, hacen que la conducta del imputado sea lo suficientemente grave como para afectar al interés general de la sociedad. Al margen de la valoración que la conducta del recurrente merezca en la jurisdicción penal, esos dos delitos de lesiones resultan objetivamente contrarios al respeto al orden público y la paz social, violentan el marco de la convivencia pacífica, y el respeto a los valores fundamentales y revela un especial desprecio y menoscabo especialmente grave del interés fundamental de la sociedad en preservar la tranquilidad y la seguridad física las personas y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, muestra de un desarraigo social y evidencia un plus de peligrosidad que debe primar sobre el arraigo invocado, hecho este que, unido a la constatación de la reincidencia del apelante, nos parecen, como al Juzgador de instancia, suficientemente graves.

Se impone en este punto valorar el caso concreto que nos ocupa. Se ha expuesto en numerosas sentencias de esta Sala que no basta con la existencia de antecedentes penales para poder decretar la expulsión o denegar una autorización de un extranjero ciudadano de la UE o asimilado así como de residentes de larga duración, en nuestro caso, se requiere llevar a cabo una valoración de la situación de hecho, a tal fin, el art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, establece dos motivos, tanto para denegar la solicitud como para acordar en su caso la expulsión, de un lado, por motivos graves de orden público o seguridad pública, y de otra parte por motivos de salud pública.

Debemos señalar que, en principio la existencia de condenas penales por delitos graves contra la libertad de las personas, puede ser considerado como uno de los 'motivos graves de orden público o seguridad pública' que exige el precepto al que nos referimos, para su imposición, requieren los apartados 5 y 6 del mismo artículo y que cohonesta con la ya clásica jurisprudencia comunitaria sobre la materia, interpretativa de los mismos conceptos (orden público y seguridad pública), que ahora se contienen en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 / CE; jurisprudencia, de la que serían representativas las SSTJUE de 17 de febrero de 2005(Oulane), 25 de julio de 2002 (Mrax), 8 de abril de 1976 (Royer), 3 de julio de 1980 (Pieck) y 12 de diciembre de 1989 (Messner).

La jurisprudencia europea (en realidad interpretativa del artículo 3 de la vieja Directiva 64/221/CEE, del Consejo, de 25 de febrero de 1964 , de donde trae causa el actual artículo 27 de la vigente Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) ha declarado, en relación con los trabajadores, que el principio de la libre circulación de personas debe ser interpretado en sentido amplio y que las excepciones a dicho principio deben interpretarse en modo restrictivo, habiendo considerado, además, que el estatuto de ciudadano de la Unión Europea exige una interpretación particularmente restrictiva de las excepciones a dicha libertad ( STJUE de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri), aunque ha estimado también que las circunstancias particulares que justifican el tener que acudir al concepto de orden público pueden variar de un país a otro y de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales competentes un margen de discrecionalidad dentro de los límites impuestos por el Tratado (STJUE de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R), pero teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que justifiquen su aplicación, en su caso, deben estar relacionadas con el caso individual o fundarse en consideraciones de prevención general (SSTJUE de 26 de febrero de 1975, Bonsignore y la clásica de 28 de octubre de 1975, Rutili).

Respecto a las razones de Orden Público que son las que aquí interesan, concurren en el presente caso. En efecto, figuran antecedentes penales al recurrente por un delito de importante gravedad que revelan la importante peligrosidad social del apelante.

En efecto, en reiteradas ocasiones, la denominada jurisprudencia menor ha venido señalando que determinados delitos tienen una evidente trascendencia social y entrañan un verdadero ataque al interés público, que constituyen razones de orden público que determinan la necesidad de denegar la solicitud formulada. Si bien en determinadas ocasiones hemos dictado sentencias que han estimado el recurso y anulado la actuación administrativa ante la ausencia de una motivación suficiente o de unos antecedentes que no gozaban de la virtualidad necesaria para relativizar un derecho como el que aquí está en juego, en este caso constan sobradamente los concretos antecedentes que han sido puestos de manifiesto y que tienen un carácter grave y generador de alarma social.

El hecho de que el recurrente haya extinguido el 10 de diciembre de 2020 (folio 16 vto. de los autos) no elimina la peligrosidad e importancia del delito cometido, tratándose, además, de antecedentes penales que no consta que hayan sido cancelados aún. Por lo tanto, en el presente caso, resulta ajustada a Derecho la apreciación por parte de la Administración de los antecedentes obrantes en el expediente administrativo y la determinación de que la conducta personal del solicitante es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave respecto del orden público.

La circunstancia de que los hechos por los que fue condenado acaecieran en agosto de 2016, no implica que los mismos no constituyan una amenaza actual, pues a nuestro juicio, la actualidad de la amenaza debe de valorarse desde el cumplimiento de la condena penal, en diciembre de 2020. Por otra parte, si examinamos la hoja de liquidación de condena (folio 16 de los autos), vemos un elemento especialmente relevante, cual es que, desde 14 de septiembre de 2016 hasta el 7 de marzo de 2018, el ahora recurrente estuvo privado provisionalmente de libertad, esto es, salvo error de cálculo de la Sala, quinientos cuarenta (540) días, lo que nos hace pensar, desde la experiencia en la intrínseca gravedad y alarma social que debieron revestir los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento por la jurisdicción penal.

Pues bien, a la vista de lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007 y del contenido de la Directiva 204/38/CE en los términos en que ha sido interpretado y aplicado por la Jurisprudencia reseñada en el anterior Fundamento de Derecho, es necesario apreciar si para denegar el permiso solicitado en el presente caso concurre la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, como exige el art. 15.1 del RD 240/ 2007, respecto de la cual, tanto la Administración, como el Juzgador de Instancia han hecho un debido análisis de los mismos, análisis que esta Sala comparte para llegar a la conclusión de la existencia de motivos determinantes de una amenaza grave y actual contra el orden público, tras valorar todas las circunstancias concurrentes y tras interpretar y aplicar la normativa de autos, como lo exige la Jurisprudencia trascrita del TJUE, es decir interpretando de forma restrictiva la 'reserva de orden público', prevista al respecto por dicha normativa para justificar, en este caso, la denegación del permiso de residencia de un ciudadano comunitario o de una familiar de ciudadano comunitario.

QUINTO:Llegados a este punto, hemos de analizar la cuestión referida a la protección de la vida familiar de los ciudadanos no comunitarios sin autorización de residencia y de los miembros de su familia que no solo se contempla en la Directiva de Retorno. También en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo artículo 8, relativo al derecho al respeto a la vida privada y familiar, dice:

'1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

A su vez, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, previene:

'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'

Y en el punto 1 de su artículo 33

'Se garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social'.

En lo que atañe a nuestro ordenamiento constitucional, la protección a la familia, en sus diversos aspectos, se contempla en los artículos 10, 18 y 39 en relación con el artículo 53 de la Constitución Española.

Añadiremos que la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, ha declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Y pese a referirse a un supuesto de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española ex artículos 53.1.a) y 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, también resulta de aplicación al caso, en tanto que declara que:

'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, si bien en, ciertas circunstancias, el concepto de vida familiar es extensible a las relaciones de parentesco directo o colateral entre adultos puesto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, distingue la vida familiar del interés superior del niño, y porque en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla ' una concepción extensiva de la vida familiar' indicativa de una relación personal estrecha entre parientes, relación que en nuestro caso podemos apreciar en relación con el núcleo familiar de la pareja del apelante Ángela y de sus hijos menores Lorenzo y Ildefonso, sin embargo esa existencia de vida familiar, no discutida ni cuestionada por la Administración, no puede implicar sin más, la concesión de una autorización de familiar de la Unión, podrá motivar que el apelante no pueda ser expulsado de territorio nacional, pero no evidentemente la concesión de la autorización hasta tanto no haya cancelado sus antecedentes, para lo cual falta bastante tiempo, pues los que han sido cancelados (vid folio 78 y ss. de los autos) no fueron los motivadores de la denegación de la autorización solicitada.

Solo con esto el recurso debería ser desestimado, pues la existencia de los antecedentes resulta en el caso de autos suficiente para la denegación de la autorización de residencia solicitada.

SEXTO:Aun cuando, como acabamos de decir, la 'reserva de orden público' juega en nuestro caso con la suficiente intensidad para ser causa motivadora de la denegación, hemos de abordar, si quiera sea muy brevemente el segundo de los motivos aducidos. El único elemento que al respecto consta en el expediente es la certificación de la Comunidad de Madrid (folio 52 ea) en la que se menciona que uno de los hijos menores del apelante percibe una prestación para cuidados en el entorno familiar de 4651,68 €/anuales, esto es 387,64 €/mensuales. No hay vestigio alguno de ingresos de la unidad familiar distintos de esta prestación, y no consta que Ángela autorizase a la consulta de sus datos fiscales.

El requisito de la suficiencia de medios se fija en el art. 7.1.b) del Real Decreto 240/ 2007, según el cual,

'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado par-te en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).'

Pues bien, la interpretación sistemática del precepto pone de manifiesto la descripción de una serie de situaciones en la que ha de encontrarse quien pretende reagrupar a un miembro de su familia, como son: ser un trabajador por cuenta propia o ajena, disponer de recursos suficientes, estar matriculado en un centro público o privado, contar con un seguro de enfermedad. Se trata, por lo tanto, de situaciones existentes al momento en el que se ejercita la pretensión, en cuanto son determinantes de su reconocimiento, que no podría producirse invocando situaciones ya inexistentes, por haber desaparecido, o situaciones de futuro que todavía no pueden acreditarse.

A ello responde, precisamente, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, cuando en su art. 3, al establecer la documentación acreditativa que debe presentar el solicitante exige: respec-to de los documentos de identificación, que no estén caducados; la documentación acreditativa de la contratación en caso de trabajadores por cuenta ajena; prueba de trabajar por cuenta propia, en este caso por distintos medios, uno de los cuales es el alta en el régimen de la Seguridad Social; y la documentación acreditativa, entre otros, de la disposición de recursos suficientes. En todo caso la documentación se refiere a las distintas situaciones en el momento en que se formula la solicitud; es clara al respecto la exigencia, cuando se trata de acreditar medios económicos mediante tarjetas de crédito, de aportación de una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Por el contrario, concurriendo tales situaciones al momento de la solicitud, la modificación de las mismas en un momento posterior no determina de manera automática la desaparición de la condición establecida, y así lo ha entendido el titular de la potestad normativa cuando, en el número 3 del citado art. 7 del R.D. 240/2007, dispone que:

'A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:

a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;

b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;

c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;

d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo.'

Esta interpretación de las normas es congruente con las previsiones legales estableci-das con carácter general para la obtención de autorización de residencia por reagrupación familiar, a que se refiere el art. 18 de la Ley 4/2000 y el art. 54 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que en el aspecto concreto objeto de este recurso, establecen la necesidad de disponer de medios económicos suficientes para atender a las necesidades de la familia, señalando expresamente el art. 54.1 que deberá acreditarse en la cuantía que, 'con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización'..., con lo que se establece de manera expresa y precisa que la acreditación de las exigencias establecidas en la normativa han de entenderse referidas al momento de la solicitud, e incluso en propio art. 54.2 prevé la denegación de la autorización si, no obstante esa acreditación, se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la presentación de la solicitud, para cuya valoración se tendrá en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a dicha solicitud.

Sobre esta cuestión se ha referido la reciente sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020, (RCAs 6771/2019), señalando que, para determina la concurrencia del requisito de contar el reagrupante con medios económicos suficientes para sí y su familia del artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, ha de atenderse a la situación económica existente y constatada en el momento de la solicitud.

Pues bien, como hemos dicho que los únicos ingresos de la unidad familiar son los derivados de la prestación de cuidados en el entorno familiar para ayuda a la dependencia, por importe de 4651,68 €/anuales, cantidad que es insuficiente para el mantenimiento del mismo y de la apelante. En efecto, la citada Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la establecer como se debe de interpretar el mencionado artículo 7 dice:

'Disponer para sí y los miembros de su familia, de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia. También deberá aportar un seguro de enfermedad público o privado, contratado en España o en otro país, que proporcione cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud. La valoración de la suficiencia de medios económicos se efectuará de manera individualizada y, en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva'.

Pues bien, a tenor del Real Decreto-ley 46/2021 de 26 de enero, las cuantías de las prestaciones no contributivas quedaron fijadas en 5639,20 euros íntegros anuales, que se abonan en 12 mensualidades más dos pagas extraordinarias al año, y la cantidad que ingresa la unidad familiar es de 4651,68 € cantidad que no alcanza al 82,48% del umbral fijado para la prestación no contributiva.

Es cierto que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 27 de febre-ro de 2020 (asunto C- 836/18) y se refleja en la STC 42/2020 de 9 de marzo, ha establecido que la disposición de recursos suficientes no necesariamente ha de provenir del reagrupante sino que pueden provenir, entre otros, de un miembro de su familia, lo cierto es que en este caso tampoco se ha justificado tal circunstancia, pues para ello debería, conforme al art. 8.3.c) del RD 240/2007 haberse aportado al menos, un compromiso escrito de otro familiar de la unidad familiar, lo que aquí tampoco se ha hecho.

Por ello el recurso no puede ser estimado toda vez que la denegación de la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea que el apelante Jesús Carlos había solicitado era ajustada y conforme a derecho.

Todo lo anterior hace que debamos de desestimar el presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente y Bravo en nombre y representación de Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 3 de los de Madrid en el seno del procedimiento abreviado nº 193/2021 por la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 23 de marzo de 2021 dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó al mismo la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, resolución que por ser ajustada a derecho expresamente se confirma.

SEPTIMO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Sra. Procurador de los Tribunales Dª Silvia de la Fuente Bravo en nombre y representación de Jesús Carlos contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2022 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 3 de los de Madrid en el seno del procedimiento abreviado nº 193/2021 por la cual se desestimó el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de fecha 23 de marzo de 2021 dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid por la que se denegó al mismo la solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, resolución que por ser ajustada a derecho expresamente se confirma, resolución que por ser ajustada a derecho expresa e íntegramente se confirma.

SEGUNDO: Por imperativo legal se imponen las costas de esta alzada al apelante en los términos expresados en el fundamento SEPTIMO de esta sentencia.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0205-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0205-22 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.