Sentencia Administrativo Nº 837/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1558/2003 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00837/2008

Procurador Sr. Mairata Laviña

Ltdo. Del Ayuntamiento de Gétale

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

RECURSO Nº 1558 de 2003

PONENTE SRA. Fátima de la Cruz Mera

S E N T E N C I A Nº 837/2008

Presidente Ilmo. Sr.

Francisco Gerardo Martínez Tristan

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Alfonso Sabán Godoy

D. Carlos Vieites Pérez

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín.

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a trece de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala del margen el recurso nº 1558/03 interpuesto por el Procurador Sr. Mairata Laviña en nombre y representación de Hidrocantábrico Energía, S.A.U. contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Getafe adoptado el 28 de marzo de 2.003 (BOCM de 31 de marzo) de modificación de la Ordenanza Fiscal nº 15 reguladora de la tasa por la ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública . Habiendo sido parte el Ayuntamiento de Gétale representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No solicitado el recibimiento de la prueba ni trámite de conclusiones, con fecha 12 de junio de 2008 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a Sr./a. D./Dª. Fátima de la Cruz Mera

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso contencioso administrativo la entidad mercantil Hidrocantábrico Energía, S.A.U, contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Gétale adoptado el 28 de marzo de 2.003 (BOCM de 31 de marzo) de modificación de la Ordenanza Fiscal nº 15 reguladora de la tasa por la ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de suministros, en concreto sus arts. 3 y 5.2 que incluyen en su regulación como sujetas a dicha tasa a las empresas comercializadoras de los servicios de suministros y que le afectan en cuanto empresa comercializadora de energía eléctrica.

La parte demandante fundamenta su extenso escrito de demanda en la infracción del ordenamiento jurídico a dos niveles, a saber, el interno y el comunitario, en la regulación que del régimen especial de cuantificación de la tasa se efectúa en la citada Ordenanza. Expone el demandante que las cuestiones que motivan el recurso traen causa de la modificación legal que en materia de tributos locales se produjo en la Ley 39/1.988 reguladora de las Haciendas Locales (nuevo art. 24.1.c) por la Ley 51/2.002, de 27 de diciembre (art. 4 ), y en concreto en el régimen especial de cuantificación de la tasa que nos ocupa cuando se incluye a dichos efectos a las empresas comercializadoras de los servicios de suministros aunque no sean titulares de las correspondientes redes. Esta inclusión es, a juicio del demandante, disconforme con el concepto legal de la tasa, puesto que solamente la efectiva utilización privativa o aprovechamiento especial pueden originar el supuesto constitutivo del hecho imponible, lo que no se da en las empresas comercializadoras por no ser las propietarias de las redes, razón por la que al no realizar uso o aprovechamiento alguno no pueden ser consideradas sujetos pasivos de la tasa so pena conculcar el principio de capacidad económica del art. 31.1 CE . Añade que la mención legal a "servicios de suministros resulten de interés general" infringe el principio de seguridad jurídica (art. 9.3.CE ) y que la exclusión de los servicios de telefonía móvil vulnera los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ) y el de igualdad (art. 14 CE ). También considera confiscatorio el porcentaje del 1,5%, finalizando con que se trata más bien de un impuesto, no una tasa y que a partir de dicha consideración existe una doble imposición sobre un mismo hecho imponible y que se vulnera el ordenamiento comunitario (Sexta Directiva del Consejo 77/388/CEE de 17 de mayo de 1.977 ). Finalmente citar que considera que se aplica la Ordenanza de forma retroactiva con efectos 1 de enero de 2.003 cuando la aprobación tuvo lugar en marzo del citado año.

El Ayuntamiento demandado afirma que la Ordenanza es conforme a Derecho porque transcribe casi literalmente los preceptos correspondientes de la Ley 51/02 .

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa aquí debatida ha sido ya resuelta por esta Sección en la sentencia recaída en el recurso nº 1.557/2.003 , que tenía por objeto el mismo acuerdo plenario y en la que se afirmó lo siguiente: "Tal y como sostiene el demandado y reconoce el propio demandante cuando afirma que la Ordenanza ha incorporado a su regulación las normas contenidas en el art. 24.1.c) LRHL , hemos de citar la STS de 16 de junio de 1.984 según la cual "el debate procesal por exigencias institucionales del recurso directo contra disposiciones generales o reglamentos viene objetivamente limitado al examen de la legalidad formal (procedimiento de elaboración) o material (respecto del principio de legalidad y jerarquía normativa etc.) de la disposición general impugnada, sin que a través de esta técnica impugnatoria puedan plantearse cuestiones ajenas a las propiamente referentes a la legalidad de los mandatos o reglas contenidas en el articulado de la disposición atacada." La aplicación de tal criterio al caso de autos conlleva la desestimación del recurso, dado que no alegadas infracciones procedimentales algunas en el procedimiento de elaboración de la disposición general que nos ocupa, tampoco pueden apreciarse infracciones jurídico sustantivas en el ámbito de los principios de legalidad y jerarquía normativa que el TS cita, dado que los arts. 3 y 5 impugnados reproducen el contenido del art. 24.1.c) LHL tras la reforma legal operada por la Ley 51/2002.

TERCERO.- En otro orden de cosas y siguiendo la línea argumental del demandante, tampoco aprecia esta Sala motivos fundados en Derecho para plantear una cuestión de inconstitucionalidad ni una cuestión prejudicial comunitaria. Así, resultando que el hecho imponible de una tasa puede venir constituido por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local (art. 20 LHL ), nada obsta a que el legislador pueda regular y configurar un supuesto específico de aprovechamiento especial del dominio público, a saber, el que se constituya sobre el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas comercializadoras de los servicios de suministros en la modalidad tanto de titularidad de las redes de suministros y también en la de la titularidad de derechos de uso, acceso o interconexión a las citadas redes. Todo ello sin que se introduzca un elemento objetivo nuevo por cuanto la definición legal de las empresas comercializadoras (art. 9 .h) Ley 54/1.997 ) las define como aquellas que, accediendo a las redes de transporte o distribución.... En definitiva, esta nueva modalidad de aprovechamiento especial del dominio público local (las sentencias citadas por el recurrente son anteriores a la reforma legal de la Ley 51/02 ) no implica, a juicio de esta Sala, vulneración alguna de los principios constitucionales citados por el demandante, ni desde la perspectiva del principio de capacidad económica (una manifestación de ella es el beneficio obtenido por la venta de la energía eléctrica a un determinado sector de consumidores a través del acceso a redes de transporte o distribución, como una nueva modalidad de aprovechamiento especial del dominio público local a su favor), ni desde la del de seguridad jurídica (la técnica de emplear un concepto jurídico indeterminado no supone necesariamente una inseguridad jurídica, tratándose además de un concepto precisado por el TS, como en la sentencia de 13 de octubre de 2.001 ) ni tampoco desde el de la igualdad (no alega el demandante los términos idénticos de comparación entre unos y otros servicios), ni finalmente el de la confiscatoriedad, cuando el porcentaje del 1,5% es el tradicionalmente establecido por el legislador y cuando el demandante no concreta cuantitativamente su margen comercial y su volumen de facturación que permitan afirmar la existencia de aquélla.

Finalmente, ninguna infracción del ordenamiento comunitario puede apreciarse por cuanto no se comparte la tesis del demandante de hallarnos ante un caso de doble imposición material, dado que el supuesto fáctico que nos ocupa no es sino, como ya se afirmó anteriormente, una nueva modalidad de aprovechamiento especial del dominio público local y como tal, hecho imponible de una tasa, no de un impuesto."

CUARTO.- Existe un motivo de impugnación aquí alegado por el demandante que no se planteó en el otro recurso, a saber, la retroactividad de la Ordenanza. Como pone de manifiesto el demandante la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 51/02 habilitaba, con efectos exclusivos para el ejercicio 2.003 , a los Ayuntamientos a aplicar las modificaciones legislativas en los tributos periódicos con devengo el 1 de enero de dicho año, aprobando el texto definitivo de las nuevas ordenanzas fiscales y publicándolas en el Boletín Oficial correspondiente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 39/1988, antes del 1 de abril de 2.003 . Y el Ayuntamiento demandado hizo uso de tal habilitación legal, aprobando y modificando la Ordenanza impugnada antes del 1 de abril de 2.003 con efectos 1 de enero del citado año.

Según se expuso en el anterior fundamento jurídico, ningún reproche jurídico puede efectuarse a la actuación municipal, conforme con lo previsto en la Ley 51/02 . De ahí que el recurrente plantee la posibilidad de formular cuestión de inconstitucionalidad por vulnerarse, con la aplicación retroactiva de la Ordenanza, principios constitucionales, tales como el de capacidad económica y seguridad jurídica, citando una STS de 13 de marzo de 1.999 , que según afirma, lo corrobora.

La citada STS resuelve un supuesto distinto al que aquí nos ocupa al abordar un supuesto de retroactividad absoluta establecida por la Ordenanza "per se" y no en virtud de una habilitación legal como en el caso que aquí se nos plantea. A ello debe añadirse que como se afirma en la antedicha STS, no existe una prohibición constitucional para la existencia de legislación tributaria retroactiva, puesto que el principio de irretroactividad viene referido por la Constitución a las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE ), a menos que pueda chocar con principios constitucionales.

En este caso el demandante alude a los principios constitucionales de capacidad económica y seguridad jurídica, su bien formula tal contravención de una forma absoluta y genérica, por lo que de admitirse su razonamiento siempre y en todo caso una norma tributaria retroactiva vulneraría dichos principios, lo que no es admisible sin un razonamiento específico referido al caso en concreto, por lo que ya por esta razón no se estima vulneración alguna que justifique el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Pero es que es más, como también se propugna por la doctrina constitucional la interdicción absoluta de cualquier tipo de irretroactividad conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento jurídico, debiendo tenerse en cuenta que en este caso la reforma legal no afecta al hecho imponible y que viene a responder al evidente desarrollo de las tecnologías y a la necesaria adaptación del ordenamiento jurídico a las nuevas situaciones.

QUINTO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Mairata Laviña en nombre y representación de Hidrocantábrico Energía, S.A.U. contra el Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Gétale adoptado el 28 de marzo de 2.003 (BOCM de 31 de marzo) de modificación de la Ordenanza Fiscal nº 15 reguladora de la tasa por la ocupación del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública a favor de empresas explotadoras de suministros, sin costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia contra la que cabe recurso de casación, a preparar ante esta misma Sala y Sección en el plazo de diez días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.