Sentencia Administrativo Nº 837/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1929/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0026799

Procedimiento Ordinario 1929/2015

Demandante:D./Dña. Gracia

PROCURADOR D./Dña. ESTHER ANA GOMEZ DE ENTERRIA BAZAN

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 837/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1929/2015, interpuesto por doña Gracia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esther-Ana Gómez de Enterría Bazán, contra la resolución de 9 de noviembre 2015 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirma la de 28 de septiembre de 2015 denegatoria de visado tipo 'C'. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Gracia se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 28 de diciembre de 2.015 contra los actos ante mencionados acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado por su madre, doña Marta.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se dio por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, con fecha 8 de noviembre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 31 de octubre de 2016 de la Presidente en funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Gracia impugna la resolución de 9 de noviembre 2015 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirma la de 28 de septiembre de 2015 que denegaba la solicitud de visado de corta duración, 30 días, presentada por su madre, doña Marta.

La citada resolución de 28 de septiembre de 2015 denegó el visado porque 'no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia' y porque 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Señala la parte recurrente que la resolución resulta arbitraria y falta de motivación dado que su madre tiene arraigo familiar, social y personal en su país ya que está casada siendo la hija quien la invita y quien correrá con todos los gastos.

Se opone la Administración demandada, tras traer a colación los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000 en relación con los artículos 8, 9, 28, 29, 30 del Real Decreto 557/2011 señalando que existen dudas, por la documental aportada, de que la recurrente fuera a abandonar nuestro país.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto dado que se debe justificar el propósito de la estancia y que se tienen medios económicos para sufragarla.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

TERCERO.-Debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5, 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011, para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no haberse podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado y porque no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, nos encontramos que la solicitante, de nacionalidad marroquí y nacida el NUM001 de 1943, está casada y no tiene profesión alguna. Su intención era la de entrar en España durante 30 días, del 20 de octubre al 19 de noviembre de 2015 para visitar a su hija. Señaló que se alojaría en el domicilio de ésta, ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de Hospitalet de Llobregat y que ésta se encargaría de todos sus gastos. No consta en su pasaporte, expedido el 15 de septiembre de 2015, sello alguno de salida.

Con su solicitud aportó el acta de confirmación del matrimonio; libro de familia en el que constan 10 hijos del matrimonio; certificado de perceptor de pensión de jubilación del marido de la solicitante de 1.679,81 DHS mensuales (152,71 €); toma a cargo del marido a su esposa en relación con los gastos del viaje de ésta; certificado bancario en el que consta que el esposo es titular de una cuenta con un saldo de 10.784,96 DHS (980.46 €); manifestación de propiedad del marido en relación con dos tierras y 50 reses ovinas sin acompañar títulos de propiedad; seguro de viaje válido para el periodo del 7 de septiembre de 2015 al 6 de marzo de 2016 y un certificado del Banco Popular en el que consta que es titular de una cuenta con un saldo de 23.520,36 DHS (2.138.20 €). No aportó billetes de viaje a Hospitalet de Llobregat ni de su regreso a Rabat.

La hija solicitó, y obtuvo, justicia gratuita. Está casada con don Franco que trabaja como conductor desde septiembre de 2013 con un salario mensual neto de 1.067,35 €. Ella trabaja como limpiadora desde octubre de 2007 son un salario mensual neto de 979,72 €. El matrimonio tiene tres hijos según consta en la declaración de IRPF

En relación con la carta de invitación efectuada por su hija, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular.

La Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, dirigida por el Consejo de las Comunidades Europeas a las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de Carrera de las partes contratantes del Convenio de Sghengen, sobre los requisitos necesarios para la expedición de un visado uniforme para el territorio nacional de todos los países signatarios del citado Convenio, establece en su apartado V, relativo a la tramitación y resolución de las solicitudes de visado que, en relación con el riesgo de inmigración ilegal, deberán examinarse los documentos justificativos referidos al motivo de viaje, a los medios de transporte y de regreso, a los medios de subsistencia y a las condiciones de alojamiento.

Conforme a dicha Instrucción debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € -o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto, requisito que cumple el recurrente.

Por otro lado, el Reglamento 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 por el que se establece un Código comunitario sobre visados establece, en su Anexo II, como documentación que permita evaluar la intención del solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros: 1) Reserva de billete de vuelta o de ida y vuelta o billete de vuelta o de ida y vuelta. 2) Prueba de medios económicos en el país de residencia. 3) Prueba de empleo: extractos bancarios. 4) Prueba de propiedad inmobiliaria. 5) Prueba de integración en el país de residencia: lazos familiares; situación profesional.

Como señalamos dos son los motivos por los que se le deniegan el visado:

a.-No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia.

Respecto de esta primera causa, conforme a la Orden PRE/1282/2007 de 10 de mayo, sobre Medios Económicos cuya disposición habrá de acreditar para poder efectuar su entrada en España para sostenimiento, durante su estancia en España, una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo. Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...].

Para ese año 2015, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 64,86 € por persona y día, con un importe mínimo para su entrada en el país de 583,74 € que la solicitante cumple pese a que aún cuando manifestó que su estancia sería sufragada por su hija lo que se hace, al menos, dudoso dadas las cargas del matrimonio que ha supuesto que le fuera concedida el beneficio de justicia gratuita.

b.-No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

En relación con la segunda de las causas la prueba de la intención de abandonar nuestro territorio al finalizar la estancia está directamente relacionada tanto por el hecho de estar en posesión del documento pertinente del viaje de regreso como de tener arraigo en su país de origen. Respecto del primero no aportó las pertinentes reservas para los viajes de ida y de vuelta pero su arraigo no puede discutirse dado que su esposo y la mayoría de sus hijos viven allí. Es cierto que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar y por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado y en este caso esa vinculación existe, como existe la razón de la visita, por lo que desaparece el indicio de inmigración ilegal.

Por todos los razonamientos expuestos, se ha de estimar el recurso, al no ser conforme a derecho la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la actora a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración por la misma solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (30 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador y ello en virtud de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Gracia contra la resolución de 9 de noviembre 2015 dictada por el Consulado General de España en Rabat que, en reposición, confirma la de 28 de septiembre de 2015 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado en los términos fijados en esta Sentencia.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, por: los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente (LJCA), que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA; y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la LJCA. El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el, plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la LJCA.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.