Sentencia Administrativo Nº 839/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 13/2008 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Rollo de apelación núm. 13/2008

Partes: VODAFONE ESPAÑA, S.A. C/ AYUNTAMIENTO DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº. 839

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA MARIA APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de julio de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación núm. 13/08, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, contra el AYUNTAMIENTO DE BADALONA, representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARIA APARICIO MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona, el 6 de noviembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 667/2005-B, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acto administrativo impugnado que, en consecuencia, se confirma por ser conforme a derecho".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, donde se siguió el trámite correspondiente y se señaló para votación y fallo, diligencia que tuvo lugar el día fijado al efecto.

TERCERO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del presente recurso de apelación la impugnación del pronunciamiento contenido en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona, el 6 de noviembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 667/2005-B, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la resolución del Concejal responsable del Ámbito de Recursos Internos del Ayuntamiento de Badalona, de 20 de octubre de 2005, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, ejercicio 2003, girada por el Ayuntamiento de Badalona en aplicación de la Ordenanza Municipal núm. 24 del citado municipio, e indirectamente frente a la referida Ordenanza, en lo que atañe a la regulación de los servicios de telefonía móvil.

La sentencia apelada parte de la consideración de que la Administración demandada ha girado la liquidación de que se trata en aplicación de las previsiones de la Ordenanza Fiscal núm. 24, tanto en lo referente al hecho imponible como a la concreta liquidación, previa cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la misma; razón por la que sostiene que, mientras dicha Ordenanza no sea anulada, las liquidaciones practicadas en su aplicación serán correctas. Tras lo cual, añade que las cuestiones planteadas en la litis ya han sido resueltas en sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, en el procedimiento núm. 853/03 , seguido entre las mismas partes, en el que se propugnaba la nulidad de los arts. 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 , reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de Badalona, publicada en el BOP de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003, relativos al régimen de cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil; resolución a cuyos razonamientos se remite en su integridad, dándolos por reproducidos.

SEGUNDO:La representación de Vodafone España, S.A. opone, como primer motivo de apelación, que los operadores de telefonía móvil únicamente realizan el hecho imponible de la tasa en relación con la ocupación del dominio efectuado con redes e infraestructuras propias, dado que no ocupan el dominio público local sobre el que se asienta la red de telefonía fija o móvil de terceras entidades, con independencia de que para realizar la actividad de su objeto social se puedan conectar en ocasiones a las redes de otros operadores de telecomunicación de red fija y móvil, en virtud de acuerdos privados, circunstancia que no discute; de tal forma, que la extensión del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100 de los ingresos brutos de facturación a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, tras la reforma operada por la Ley 51/2002 , no resulta admisible en relación con los operadores expresamente excluidos de dicho régimen especial, como la telefonía móvil, respecto de los que rige la regla general y no cabe girar liquidación por el uso de redes o instalaciones ajenas, por entender que no cabe confundir el derecho de acceso a tales instalaciones con la ocupación del dominio público local y no ser compatible lo dispuesto por la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona con la normativa comunitaria contenida en las Directivas comunitarias 2002/20/ CE, 2002/19 / CE y 2002/21 /CE, recogidas por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .

No resultan atendibles las anteriores consideraciones, por aplicación del criterio seguido por este Tribunal en la ya citada sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada en el procedimiento núm. 853/03 , seguido entre las mismas partes, y a la que se remite la resolución impugnada, en cuyo fundamento de derecho cuarto se sostiene, entre otras consideraciones, lo siguiente: "Conforme señala la demandada en sus argumentaciones, es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 de la LHL , está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas. Lo que hace obligado rechazar asimismo el motivo de que se trata".

En concordancia con lo anterior, este misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente sobre la materia de que se trata, en reciente sentencia núm. 699/2008, de 26 de junio, dictada en el procedimiento núm. 941/07 , seguido en relación a un supuesto similar al que nos ocupa, cuyo fundamento de derecho quinto señala, en lo que aquí interesa:

"El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL ("No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil") hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil (...) Tampoco la doctrina jurisprudencial transcrita puede servir de apoyo a las pretensiones de la demanda. La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la "salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil". La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ("parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras...; y otra, modalidad general de la tasa...") se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos "conceptuales". Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior".

Los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica hacen obligado concluir, también en este caso, que la exclusión de los servicios de telefonía móvil a que alude el art. 24.1.c) del TRLHL lo es única y exclusivamente en relación al régimen especial de cuantificación de la tasa, no al régimen general previsto en la letra a) del mismo precepto, en relación al que también deben entenderse comprendidas las empresas titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las redes de titularidad ajena, en la medida en que mediante su utilización se produce asimismo el hecho imponible de la tasa, consistente en el aprovechamiento especial del dominio público local, a tenor de lo preceptuado por los arts. 20 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Lo que conlleva la desestimación del motivo expuesto, sin perjuicio de añadir, en orden a la pretendía incompatibilidad de la Ordenanza indirectamente impugnada con la regulación contenida en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, ha tenido ocasión de señalar: "En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de "lex specialis" y "lex posterior", olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )".

TERCERO: Se aducen, a continuación, una serie de alegaciones que inciden todas ellas en propugnar la nulidad de la fórmula de cuantificación de la tasa contenida en los artículos 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 de Badalona, por entender que vulnera las normas sobre determinación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local establecidas en el art. 24.1.a) del TRLHL , que toman como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento y requieren la previa identificación de dicha utilización, así como valorar la utilidad derivada de ella para cada contribuyente en particular; al propio tiempo que denuncia incongruencia de la sentencia de instancia como consecuencia de no analizar en su integridad las cuestiones planteadas en orden a la cuestión de que se trata, en concordancia con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y demás principios constitucionales conexos, como son los de seguridad jurídica, justicia, igualdad en el ámbito tributario y capacidad económica.

La doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1995, 24 de febrero de 2004 y 30 de enero de 2006 , viene sosteniendo reiteradamente que el principio de congruencia y dispositivo o a instancia de parte rige plenamente en esta Jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con lo dispuesto por el art. 33.1 de la LJCA , a cuyo tenor: "Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Esa misma doctrina añade, no obstante, que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 25 de septiembre de 2006 , tras señalar que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (SSTC 186/2001, de 17 de septiembre, y 264/2005, de 24 de octubre )", añade: "Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6 ), en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ). Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 .c )".

CUARTO: En el supuesto enjuiciado, no cabe entender que el Juez a quo se haya apartado efectivamente de las pretensiones de la parte, ni de los concretos motivos de impugnación u oposición esgrimidos por la actora en relación con la valoración y aplicación de la tasa que nos ocupa, así como de su justificación mediante la preceptiva memoria económico-financiera, habida cuenta que la resolución impugnada se remite para su desestimación a las argumentaciones contenidas en la ya citada sentencia de esta Sala y Sección núm. 777/2005, de 30 de junio , en la que se desestimaba la impugnación directa de la misma Ordenanza Fiscal y se resolvían idénticas cuestiones a las suscitadas en la presente litis.

En tal sentido, cabe destacar que esta última resolución, tras señalar que el estudio económico financiero exigido por el art. 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos, no constituye un mero requisito formal, sino que se trata de un elemento esencial que debe preceder a la aprobación de la Ordenanza Fiscal, según reiterada doctrina jurisprudencial, añade en su fundamento de derecho tercero lo siguiente:

"En el supuesto enjuiciado, consta incorporado a las actuaciones un informe económico elaborado por el Area de Hacienda Intervención General del Ayuntamiento de Badalona en fecha 30 de enero de 2003, en el que se contiene la descripción de los datos relativos al valor del suelo efectivamente ocupado por la red de servicios generales (agua, gas, electricidad, telefonía, fibra óptica), en relación con los valores catastrales del municipio de Badalona, de los que se extrae la valoración estimada del dominio público local afectado; junto con el importe de los ingresos provenientes de las tasas por ocupación de vuelo, suelo y subsuelo del año 2002, y la estimación prevista para el 2003, con especificación en cada caso de las cantidades correspondientes a ingresos brutos de telefónica.

Dicho informe cumple con las previsiones de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, en la medida en que su contenido justifica las utilidades derivadas de la prestación de los servicios, en relación con los valores de mercado tomados como referencia y, en definitiva, el principio de equivalencia de costes que establece el art. 24 de la LHL como principio rector y viene exigiendo la doctrina jurisprudencial en la materia que nos ocupa, en evitación de toda situación de arbitrariedad e indefensión para los contribuyentes (SS TS de 8 de marzo de 2002 y 15 de octubre de 2003 ); todo ello con independencia de que su contenido no satisfaga cumplidamente las expectativas de la recurrente, que se ha limitado a oponer la concurrencia de una serie de imprecisiones y contradicciones en el mismo sin aportar elemento probatorio alguno que venga a corroborarlas. Razón por la que se hace obligado desestimar el motivo expuesto".

De otro lado, la repetida sentencia núm. 777/2005 , en relación con los restantes motivos aducidos por la actora en ambos procedimientos y reiterados en esta alzada, sostiene en sus fundamentos de derecho quinto y sexto:

"QUINTO: Asimismo, se opone por la recurrente la vulneración de las normas sobre determinación del importe de la tasa establecidas en el régimen general del art. 24.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , que exige valorar la utilidad derivada de la ocupación del dominio público concreta que realice cada contribuyente en particular, en la medida en que el art. 5.1 de la Ordenanza establece un sistema de cálculo que aplica una misma tarifa básica a todos los operadores por igual, carente de justificación y prescindiendo de la intensidad de uso del dominio público local que cada operador realiza en el municipio, de lo que concluye la inconstitucionalidad de la fórmula contenida en el indicado precepto, por vulnerar los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, igualdad y capacidad económica, y por último, la imposibilidad de determinar el número de usuarios a los que se presta el servicio en el municipio y, por consiguiente, la cuota de mercado, que constituye uno de los parámetros que integran la fórmula de cuantificación de la tasa en cuestión.

La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos viene proclamada por el artículo 9.3 de la Constitución (STC núm. 108/1986, de 29 julio ). Lo que se traduce, en orden a los criterios para la cuantificación de los tipos impositivos, en que la potestad reglamentaria de la Administración debe estar sometida al principio de legalidad y a los fines que la justifican, así como alejada por completo de la idea de discrecionalidad o arbitrariedad, cuyo control viene constitucionalmente atribuido a los Tribunales por el art. 106.1 de la Constitución, con el fin de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son la parte más débil de la relación jurídico-tributaria (STS de 8 de marzo de 2002 ).

En este caso resulta de aplicación el régimen general, como consecuencia de la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de la tasa que se contiene en el art. 24.1.c) de la Ley de Haciendas Locales , tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local si los bienes afectados no fuesen de dominio público, a tenor de lo dispuesto por el art. 24.1 .a) de la misma. El anterior criterio, que atiende al valor de la prestación recibida, en concordancia con el de capacidad económica, y viene mitigado por la limitación contenida en el número siguiente del indicado precepto, relativa a que el importe de las tasas no pueda exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad o del valor de la prestación recibida, no cabe duda de que se encuentra alejado de la idea de discrecionalidad, pese a las eventuales dificultades de su determinación en casos concretos.

SEXTO: En el supuesto enjuiciado, la fórmula utilizada para el cálculo de la tasa para los servicios de telefonía móvil por el art. 5 de la Ordenanza impugnada parte, a tenor del citado precepto, de la red de telefonía útil para la telefonía móvil instalada en el municipio, del valor de referencia del suelo municipal, de la delimitación individualizada de cada operador y su cuota de mercado en el municipio, y resulta de multiplicar tres parámetros diferentes: una tarifa básica de 375.000 euros por año, el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial y el coeficiente específico atribuible a cada operador según cuota de mercado en el municipio.

El primero de los indicados módulos gira en torno a la potencialidad de utilización del dominio público afectado en cualquier momento, con independencia de que aquélla llegue a producirse (STS de 18 de noviembre de 2003 ), lo que justifica que sea común a los distintos operadores; mientras que los segundos son específicos de cada uno de los contribuyentes, como es el tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, y el coeficiente específico atribuible a cada sujeto pasivo según su cuota de mercado en el municipio. Estos últimos constituyen, además, parámetros indicadores de la intensidad de uso de cada empresa que opera en el sector de la telefonía móvil, contrariamente a lo sostenido por la recurrente en sus argumentaciones; de lo que debe concluirse que el importe de la tasa viene determinada en este caso mediante premisas que se ajustan a los principios de igualdad y capacidad económica, así como a la regulación que ha quedado expuesta.

Por último, tampoco cabe sostener que resulte de imposible determinación el número de usuarios a los que se presta el servicio en el concreto municipio, habida cuenta que la empresa recurrente dispone de medios técnicos suficientes para ello, como resulta de la imprescindible y permanente adaptación de su actividad a las necesidades de los usuarios y, en defecto de colaboración por parte de la interesada, la propia Ordenanza prevé, como elemento corrector, la posibilidad de acudir a los datos extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante la necesaria proyección a los distintos ámbitos territoriales".

QUINTO: Los ya citados principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica conllevan que deba seguirse nuevamente, en relación con los motivos expuestos, el criterio plasmado por este Tribunal en la sentencia núm. 777/2005 , en la que se concluía que la repetida Ordenanza Fiscal se ajustaba al ordenamiento aplicable y no vulneraba los principios constitucionales esgrimidos por la actora, máxime cuando en este caso nos hallamos ante la impugnación indirecta de la misma Ordenanza y la parte actora, aquí apelante, tampoco ha aportado elementos de prueba que desvirtúen el contenido del informe económico que le sirve de fundamento, o acrediten que la tarifa dimanante de aplicar los parámetros establecidos en el art. 5 de la Ordenanza resulta desproporcionada en relación con el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del dominio público local afectado.

Sin perjuicio de lo expuesto, se estima oportuno asimismo reproducir lo sentado por la más reciente sentencia de esta Sala y Sección núm. 699/2008, de 26 de junio , en relación con el tema que nos ocupa, en los siguientes términos:

"Las alegaciones de la demanda, en efecto, no consiguen desvirtuar eficazmente las consideraciones contenidas en el informe técnico-económico. Las explicaciones que se dan no alcanzan a combatir el hecho que resulta en principio indudable de que al menos para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil resulta indispensable el aprovechamiento especial del dominio público local que se lleva a cabo mediante la red de telefonía fija de cada municipio.

Cuando la demanda dice (página 26) que "la mayor parte de la canalizaciones de un operador de red fija para crear las redes de transporte no hace uso del dominio público local. Las canalizaciones, cables aéreos, y demás elementos necesarios para su construcción no se implementan en el dominio público local", o bien está afirmando algo contrario a la realidad proporcionada por las máximas de experiencia común, si se refiere a zonas urbanas, en que con toda obviedad las canalizaciones discurren en el dominio público local y los cables aéreos también, siendo en ocasiones bien y molestamente visibles; o bien se está refiriendo a zonas no urbanas, respecto de las cuales nada tiene que ver la problemática examinada, ni para las empresas de telefonía móvil ni para ninguna empresa suministradora, sea de telefonía fija, eléctrica, gasística o de otro tipo.

O cuando la misma demanda dice (página 29) que "es el operador de telefonía fija quien dirige las llamadas a través de su bucle de abonado y cobra por ello a su cliente (destinatario de la llamada móvil)", está realizando una afirmación que tampoco corresponde con la realidad proporcionada por las mismas máximas de experiencia común, que ponen de manifiesto que quien recibe en su teléfono fijo una llamada desde un teléfono móvil no abona nada por tal llamada.

Por otra parte, este apartado de la demanda viene a concluir que cualquier método de cuantificación que estime bajo el presupuesto la utilización intensiva del dominio público local no es idóneo, lo cual indica que no se está cuestionado propiamente la cuantificación llevada a cabo por el informe técnico-económico de autos, sino cualquier cuantificación que se haga del aprovechamiento real (sea ínfimo, como se admite, o más intenso como se afirma de contrario) que del dominio público local llevan a cabo las empresas de telefonía móvil como condición "sine que non" para la prestación de sus servicios (...)

La segunda y última pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda invoca que la Ordenanza impugnada no respeta lo dispuesto en la LGTelecom (siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE) de acuerdo con lo expuesto en el tercer motivo de esta demanda.

Esta pretensión carece de fundamento, no apreciando la Sala contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o de la citada Directiva y la Ordenanza fiscal aquí impugnada:

a) Como ha quedado apuntado, la STS de 16 de julio de 2007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

b) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobre imposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

c) Cuantas consideraciones se hacen en la demanda sobre las características de la tributación local --se llega a tachar de falta de transparencia por la existencia de más de 8.200 municipios y unos 50 Boletines Oficiales-- no toman en consideración ni el principio constitucional de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio en cuestión, anteriormente caracterizado por regímenes de monopolio y con estatutos fiscales especiales de rancio abolengo, pues tal liberalización no puede implicar la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Por fin, y sin perjuicio de eventuales disposiciones legales al respecto, la incomodidad que pueda representar la multiplicidad de municipios nunca puede ser motivo de nulidad de la Ordenanza ni de disfrute de su dominio público sin contraprestación".

SEXTO: Procederá, en su consecuencia, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, en base a sus propios fundamentos. Sin que tampoco quepa plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia e la Unión Europea sobre la pretendida incompatibilidad de la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona con la Directiva 2002/20 /CE, que se propugna por la parte, a tenor de las consideraciones que anteceden.

En orden a las costas de la apelación, el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional establece que las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi".

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5 de Barcelona, el 6 de noviembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 667/2005-B, que se confirma íntegramente. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, líbrese certificación y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.