Sentencia Administrativo Nº 84/2007, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 8249/2003 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00084/2007

PONENTE: D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0008249 /2003

RECURRENTE: Frida y en nombre de la Comunidad Hereditaria de D. Rubén

ADMINISTRACION DEMANDADA: DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado

la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE ANTONIO VESTEIRO PEREZ

JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ

GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO

A CORUÑA, treinta y uno de Enero de dos mil siete.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 0008249 /2003, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Frida , representado por el procurador JULIO LOPEZ VALCARCEL, dirigido por el letrado Frida , contra ACTUACIONES MATERIALES CONSTITUTIVAS DE VIA DE HECHO CONSISTENTE EN ENSANCHAMIENTO DE VIAL EN EL TERRENO DENOMINADO VILANOVA, LUGAR DE PIÑEIRO, SAN MAMED DE LA PORTELA, T.M. BARRO-PONTEVEDRA. Es parte la Administración demandada DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, representada por el LETRADO ASESOR DIPUTACION DE PONTEVEDRA.

Es ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dió traslado del mismo a la/s parte/s recurrente/s para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO .- Conferido traslado a la/s parte/s demandada/s, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la/s contestación/nes de la demanda.

TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y seguido el trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17 de Enero de 2007 , fecha en la que tuvo lugar.

CUARTO. - En la sustanciación de recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo determinada en 52.466 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente causa la supuesta la actuación en vía de hecho de la Diputación Provincial de Pontevedra, al ocupar sin sujeción al procedimiento legalmente establecido una porción de terreno de la propiedad de los demandantes descrito como sigue "VILANOVA sita en el lugar de Piñeiro, de la Parroquia de San Lamed de la Portela, en el Ayuntamiento de Barro, destinada a Tojar, que ocupa una superficie de treinta y dos concas equivalentes a dieciséis áreas sesenta y cuatro centiáreas; que limita al norte con Daniela , vallado en medio y Fernando ; sur, carretera que de Portela conduce a Villagarcía y especie de zanja entre viñedo de los herederos de Pedro ; éste, viñedo y tojar de los expresados herederos de Pedro y oeste, Fernando y citada carretera que de Portela conduce a Villagarcía de Arosa".

SEGUNDO.- El Asesor Jurídico de la Diputación Provincial de Pontevedra niega los hechos de la parte recurrente en lo que se aparte de lo que razona en su escrito de contestación a la demanda, del que en apretada síntesis se deduce la mezcla en el apartado de hechos de consideraciones jurídicas, acaso porque el exceso de pasión ha nublado lo que debía haber sido sereno y racional planteamiento de lo acaecido, que se puede resumir en un simple ejercicio de una potestad pública en aras de satisfacer el bien común, concretado en el ensanchamiento de un vial. En esa actuación se produce un error- nunca negado por esa Administración- perfectamente concebible en cualquier actuar humano. A partir de ahí la recurrente ve abierta una puerta a su particular reclamación económica, desmesuradísima. Se le ocupó en efecto, según informe de 23 de marzo de 2005, en su día una finca al iniciar las obras del proyecto Curro Portela, adjudicado a COVSA, pues por error se entró sin permiso. Trató de arreglarse con la propietaria pero ante la imposibilidad se le rehicieron los daños y se dejó la finca en su estado primitivo. Huelga incidir en el ejercicio de la plena asunción de responsabilidad realizado por la Administración. Sorprende en consecuencia las alegaciones acusatorias de palmaria mala fe de la Diputación. Capitulo aparte merece el informe pericial que a tenor de la LEC carece de valor probatorio, debiendo estarse a la documentación- entre la que figura un "anexo de valoración" que cita en el hecho quinto de su escrito de oposición a la demanda, invocando ya en sede de fundamentos de derecho el art. 105.2 de la ley 30/92 y la sentencia del TS de 5 de abril de 1989 y otras posteriores.

TERCERO.- La cuestión viene regida por los artículos 30 y 46.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19981741 ), que establecen lo siguiente:

«En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso Contencioso-Administrativo»;

«Si el recurso Contencioso-Administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30 . Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho».

El Asesor Jurídico de la Diputación afirma ciertamente que no existe vía de hecho, pues para que la haya es necesario un apartamiento de los trámites correspondientes mucho mayor que el que pueda haber tenido lugar en el caso de autos, en el que cabe observar la existencia de un error del 105.2 de la Ley 30/92 .

CUARTO.- Obviamente, si por lo general esta misma Sala ha exigido, para la concurrencia de la situación de vía de hecho, una ausencia completa de cobertura jurídica en el actuar administrativo, reconduciendo la cuestión, en otro caso, a la figura (en su caso) de la nulidad de pleno derecho, en el caso de la expropiación forzosa presenta, a estos efectos, cierta particularidad que no puede ser dejada de lado, cual es la de que contamos con una disposición normativa específica que debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar si concurre o no vía de hecho. Tal disposición es el artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (RCL 19541848 ), según el cual «Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la Administración ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar, para que los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o perdida». Esta posibilidad de utilizar la antiguamente denominada vía interdictal demuestra bien a las claras que en los casos mencionados la Administración aparece como cualquier despojador posesorio y no puede pretender ampararse en cobertura jurídica alguna distinta del cumplimiento de los trámites que menciona el precepto que la proteja del interdicto, lo que equivale a decir que está actuando al margen de los más absolutos mínimos procedimentales que la norma entiende exigibles.

QUINTO.- Sin duda, en el caso de autos, podemos observar cómo, en efecto, no se ha dado cumplimiento a tales mínimos legalmente exigibles y que el acto despojador posesorio y también de dominio llevado a cabo por la Diputación en modo alguno contiene un error del art. 105 , entendido como el falso conocimiento de la realidad o una apreciación defectuosa sobre la que se ejercita una potestad administrativa, que es el que en el fondo alega la Administración, antes que el denominado error aritmético del 105.2 consistente éste en errores de escritura, de operaciones aritméticas, trascripción de documentos que obran en un expediente, sin variar el contenido del acto, y que según la jurisprudencia, sólida, que se le supone que conoce el Asesor de una Diputación, del TS para que puedan ser tales han de caracterizarse por ser ostensibles, manifiestos e indiscutibles, sin necesidad de razonamientos jurídicos, manifestándose prima facie por la sola contemplación de los datos de un expediente sin que padezca la subsistencia del acto que los contiene y aquí ese acto desaparece, al restituir, aunque no del todo, la situación a su estado primitivo.

SEXTO.- Desde luego no consta de forma alguna que posteriormente se llegase a realizar la necesaria declaración de necesidad de ocupación de bienes y derechos concretos, con el preceptivo trámite de información pública exigido por la Ley de Expropiación Forzosa y el resto de la tramitación que constituye el expediente expropiatorio, puesto que según se informa durante la ejecución de la obra y dado el sistema utilizado normalmente en este tipo de obras (cesión voluntaria por parte de los propietarios afectados de los terrenos necesarios para la ejecución de la obras ¿se ocupó por error la propiedad de la demandante?. Dicha propiedad se encontraba en un considerable estado de abandono y falta de mantenimiento, siendo imposible, antes de la ocupación, delimitarla por impedirlo la maleza existente. Una vez advertido, por parte de la Dirección de la obra, de la anomalía producida en dicha ocupación, se procedió de inmediato a restituir la finca a su estado original. Si bien se mejoró -añade el informe- sustancialmente dicho estado inicial ya que como se puede apreciar en las fotos a que remiten no se restituyó la abundante maleza que citamos anteriormente y cuya muestra se puede apreciar en la foto correspondiente.

Sin ser necesario la trascripción total del documento número 1 que se adjunta a la contestación, la documental fotográfica que se autentifica en el acta de presencia notarial denota con una inusitada claridad la magnitud del despojo de que fue objeto la parte actora en virtud de la actuación supuestamente errónea de la Administración demandada.

SEPTIMO.- Ciertamente, entre las múltiples formas de actuar de una Administración, está el acto administrativo siendo las potestades administrativas, entre las que se encuentran las de mando, policía, sancionadora, expropiatoria, impositiva, organizativa etc., potencias que cuando se transforman en actos producen o deniegan derechos subjetivos, y tal actuación unilateral tiene un elementos como es el procedimental, que es el cauce formal de la serie de actuaciones en que se concreta la actividad de los órganos de la Administración, formulismo cuya existencia participa de un doble carácter: de un lado constituye una exigencia de garantía jurídica, en cuanto persigue la buena marcha de la Administración así como la observancia de la legalidad y de otra procura la tutela de los derechos e intereses de los particulares. En consideración a ese doble carácter que ha de ofrecer la actuación administrativa, no se puede calificar la ausencia de ese formulismo, cuya omisión determinó siempre y determina la nulidad de lo actuado, de error del art. 105.2 de la Ley 30/92 , puesto que a tenor de ésta las Administraciones Públicas no han de iniciar ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limiten derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirve de fundamento jurídico; en el caso de autos tal resolución ha faltado y su ausencia no constituye un error sino omisión del elemento formal de la resolución administrativa a ejecutar, desde el momento que el procedimiento es uno de los diversos canales a través de los cuales el órgano titular de la competencia entra en conocimiento de unos hechos que activan el ejercicio de tal competencia, conocimiento sin el cual no puede activarla y si no existe tal conocimiento, tampoco hay procedimiento y la actuación adolece de cobertura legal, siendo constitutiva por tanto de vía de hecho.

OCTAVO.- En suma, queda constatada la existencia de la vía de hecho alegada. A ello no se opone el que la Administración haya restituido supuestamente al estado originario la situación de la finca ocupada, pues como evidencia la documental fotográfica que se adjunta con la demanda, la Administración amontonó sobre la finca litigiosa tierra, pretendiendo con eso reponer ésta a su estado primitivo, si bien tal reparación in integrum no se constata, dado que el mismo ha quedado sustancialmente modificado respecto de su estado anterior, derivando tanto de la pérdida de la posesión del terreno como de su imposibilidad material de aprovecharlo y disfrutarlo durante la prolongada e ilegal ocupación administrativa unos daños y perjuicios que deben ser reparados de conformidad con los principios y reglas que ordenan su responsabilidad patrimonial.

Siendo así luego que la ocupación puede calificarse de ilegal y que los demandantes reclaman reconocimiento de situación jurídica existente con anterioridad a la vía de hecho, esto la desocupación del terreno, - que ya se ha producido, aunque no en la forma originaria que ofrecía el terreno que fue ocupado-, así como el abono de la correspondiente indemnización, debe atenderse a la petición indemnizatoria formulada, pues si el terreno ocupado no se encuentra inserto en un cauce público como es la carretera que evidencia la documental fotográfica, puede observarse en tal documental que la parte ocupada no se encuentra restituida in integrum a la situación originaria que ofrecía con anterioridad a la vía de hecho, por lo que procede reconocer- se insiste- la indemnización de los daños y perjuicios aunque no en los términos que se pretende.

NOVENO.- Hay que señalar que, a efectos de determinar la indemnización correspondiente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo que el justiprecio en estos casos se ve sustituido por una indemnización por la ilegal ocupación de terrenos, que consiste en:

-El valor de dichos terrenos;

-El premio de afección, para no hacer al ocupado ilegal de peor condición que el expropiado;

-Una indemnización por la ilegal privación al propietario equivalente al 25 % del valor de sustitución de los bienes ocupados;

-Los intereses legales desde la fecha de la ocupación hasta su pago.

En este sentido existen numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo que la Sala ha seguido en ocasiones anteriores.

Pues bien, a la hora de aplicar la mencionada doctrina, lo primero que debe establecerse no solo cuál sea la superficie ocupada sino también la posibilidad o imposibilidad de su restitución.

Al respecto se adjunta a la demanda informe pericial de fecha 18 de enero de 2003, elaborado por D. Diego , como documento número tres, el cual recoge tres casos de venta de inmuebles, dos a 5 km de la finca de autos y uno a 80 m, obteniendo un valor medio de 73,71 euros para el valor del suelo afectado, que fija en 34.448,37 euros, el cual no procede reconocer desde el momento que dicho el suelo afectado ha sido restituido, aunque no en la forma originaria que tenía, quedando necesitado de la realización de las obras de reposición cuyo valor el perito establece en 11.126,93 euros, remitiéndose al anexo que adjunta al dictamen que emite, sin evidenciar sin embargo un rigor en los elementos formativos del valor del coste de reposición, a diferencia del anexo de valoración que figura en el documento de la Administración que se adjunta con la contestación, por ser más lógico, racional y realista, al tomar en consideración la mano de obra necesaria y la maquinaria para la realización de tales trabajos, siendo mas coherente con ello el coste de 15.683,17 euros, si bien en aras a no incurrir en conceder más de lo pedido ha de reconocerse como tal coste de reposición el importe de 11.126,93 euros.

DECIMO.- Como la parte recurrente se ha visto obligada a incurrir, debido a la actuación aquí impugnada, en una serie de gastos que no tenía la obligación de soportar, entre los que está la redacción del propio dictamen pericial, acta notarial, certificados de registro y Ayuntamiento etc, y el perito - testigo, que se ratificó en tal dictamen en el curso de las presentes actuaciones, habiendo formulado aclaraciones la representación procesal de la Administración que fueron declaradas impertinentes por la relación más con la cuestión de fondo a dilucidar que con los hechos que la sirven de base y constituyen la pretensión deducida, establece tales gastos en un 20% del coste del valor del suelo afectado, lo que se considera excesivo por esta Sala, cuyo parecer expresa el ponente, si tenemos en cuenta que el presente recurso se delibera junto con otros que se sustancian con los números 8186, 8187 y 8189/2002 en los que la provisión del perito según providencia de 23 de mayo de 2006 asciende a 696 euros en cada recurso, alcanzando esta provisión para la confección del informe pericial procesal en otros recursos el importe de 1.500 euros en función de la complejidad del asunto a informar; por otro lado teniendo en cuenta los aranceles y tasas correspondientes a los servicios prestados por la Notaría y el Registro así como por la Administración, se concluye que aquel porcentaje ha de sustituirse por la quinta parte del valor que establece el perito-testigo de autos y fijar el importe de tales gastos en 1.377,95 euros en lugar de los 6.889,74 que- insistimos- fija el citado perito-testigo.

UNDECIMO.- En mérito a lo que precedentemente se razona se esta en el caso de concluir con la estimación parcial del recurso.

DUODECIMO.- No son, por otro lado, de apreciar, por consiguiente, motivos determinantes de expresa condena en costas a la parte aquí demandada, al no concurrir las circunstancias que conforme al art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , hacen preceptiva su imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo número 8249/2003 interpuesto por la representación procesal de Frida que actúa en su propio nombre y en el de la comunidad hereditaria de DON Rubén contra la actuación en vía de hecho de la Diputación Provincial de Pontevedra, al ocupar sin sujeción al procedimiento legalmente establecido una porción de terreno de la propiedad de los demandantes; en consecuencia se anula por no ser conforme a derecho y se ordena a la demandada restablecer la situación jurídica existente con anterioridad a la vía de hecho respecto de tal finca litigiosa, así como a la indemnización de los daños y perjuicios que se le han ocasionado en el importe de 11.126,93 euros como valor de las obras de reposición y en el la quinta parte del valor que señala para el terreno, esto es en el de 1.377, 98 euros; el resto de la pretensión en lo que se aparte del particular precedente se desestima; sin expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente D./Dª JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, treinta y uno de Enero de dos mil siete.