Sentencia Administrativo Nº 840/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 138/2006 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00840/2008

SENTENCIA No 840

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Da. Berta Santillán Pedrosa

Da. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a cinco de junio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el

presente recurso contencioso administrativo nº 138/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Náyade López

Torres, en nombre y representación de doña Carina (y tras su fallecimiento, sustituida en el proceso por su hijo, don

Benedicto ), contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la

Administración presentada ante el SERMAS, con fecha 21 de junio de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada,

representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha comparecido como codemandada "Zurich España Cia.

de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de

Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 8 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Carina (y tras su fallecimiento, sustituida en el proceso por su hijo, don Benedicto ) contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante el SERMAS, con fecha 21 de junio de 2005, por la atención sanitaria recibida en relación con el diagnóstico de adenocarcinoma de origen ovárico que fue detectado en marzo de 2005.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Doña Carina , paciente de 64 años de edad, acude en septiembre-octubre de 2004, a su médico de familia que emite informe en el que consta: «se queja de sensación de hinchazón abdominal. En la anamnesis no presenta anorexia, pérdida de peso ni otros síntomas generales. No dolor abdominal, nauseas, vómitos, diarrea, alteración de ritmo intestinal y otros síntomas digestivos. No ha tenido sangrado posmenopáusico; no tiene síntomas urinarios; en la exploración abdominal: abdomen globuloso, depresible, no doloroso a la palpación, no masas ni visceromegalias. En auscultación de abdomen: ruidos hidro-aéreos presentes. Conducta terapéutica: se aconseja perdida de peso con dieta equilibrada e hipocalórica, aumento de ejercicio físico y, como coadyuvante del ritmo intestinal, se prescribe fibra soluble (plantaben 1 sobre al día). Por los efectos secundarios de meteorismo de la fibra, se añade aero-plus».

b).- El 26 de octubre de 2004, acude al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal por un cuadro de dolor hipogástrico de dos meses de evolución que se localiza en región inguinal izquierda, acompañado de ligera disuria e impidiéndole caminar en ese momento, sin fiebre ni náuseas ni vómitos, no hay alteración del tránsito intestinal ni heces con productos patológicos. A la exploración, el abdomen es blando y depresible, doloroso a la palpación en hipogastrio y, sobre todo, en fosa ilíaca derecha, sin signos de irritación peritoneal. Ruidos hidro-aéreos aumentados, no palpan masas ni megalias. Se realiza radiografía de abdomen en la que se observa aire muy abundante en el colon. Con el diagnóstico de dolor abdominal inespecífico-aerofagia, se descarta patología quirúrgica urgente en ese momento y se recomienda ingesta hídrica abundante, dieta blanda, aero-red, vigilancia domiciliaria, control por su médico de cabecera y, si empeora, volver a urgencias.

c).- La paciente acude el día 8 de febrero de 2005, por dolor de tipo espástico que no le molesta de noche. Hábito intestinal correcto con Plantaben. Descartar colon espástico y/o solicitar eco abdominal o derivación a digestivo.

d).- El día 9 de febrero de 2005, es atendida por su médico de familia, señalando "hipogástrico, continuo con espasmos", se sobreentiende que se refiere a dolor, aunque no aparece escrito. Prescribe Duspatalin, Buscapina y Plantaben. En la exploración muestra abdomen blando, depresible, no doloroso a la palpación, excepto en hipogastrio, donde presenta molestias a la palpación profunda que no desencadenan dolor. No signo de peritonismo, no palpa masas ni megalias. Ruidos hidroaéreos persistentes.

f).- El día 1 de marzo de 2005, es atendida por su médico de familia. No aparecen datos clínicos, indica prescripción de Aero Plus, Paracetamol y se solicita interconsulta con cirugía general y digestivo. Según explica la médico de familia en su informe, (folio 11 del expediente), la derivación al especialita en cirugía general y digestivo es realizada a petición de la interesada para la valoración de una hernia inguinal antigua, manifestando que no dispone de tiempo para que la médico de familia la pueda explorar y que no ha vuelto a presentar dolor abdominal, aunque sigue hinchada. Solicita la prescripción de recetas.

g).- El día 28 de marzo de 2005, vuelve a acudir al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal, siendo el motivo de la consulta "aerofagia y taquicardia". Refiere distensión abdominal de tres meses de evolución asociada a dolor fijo hipogástrico que se acentúa tras ingerir alimentos. No diarrea ni cambios del hábito intestinal. Estreñimiento crónico que trata con laxantes. No vómitos ni náuseas. Refiere pérdida de unos 10 Kg. de peso en el último año debido a estar realizando una dieta. No fiebre. No pirosis. No otra clínica asociada. En la exploración abdominal se palpa masa de hipogastrio. Con el juicio clínico de masa hipogástrica y síndrome constitucional a estudio, se solicita TAC abdomino-pélvico urgente y citar en cirugía general con carácter preferente, tras realizar el TAC.

h).- El TAC se realiza el día 31 de marzo de 2005, y en él se detecta carcinomatosis peritoneal junto a masa pélvica que resulta compatible con cáncer de ovario. Tras remitirla a Urgencias para exploración, es ingresada, ese mismo día, en el Servicio de Oncología, realizándose nuevo TAC el día 7 de abril de 2005, concluyendo como diagnóstico inicial el de masa pélvica con carcinomatosis peritoneal y metástasis hepáticas de adenocarcinoma de origen ovárico.

i).- Se realiza laparotomía exploradora el día 14 de abril de 2005, así como una biopsia que indica que el tumor es compatible con origen ovárico, descartando origen colo-rectal. Se inicia tratamiento con quimioterapia hasta el día 24 de junio de 2005.

j).- El día 13 de julio de 2005, ingresa en el Servicio de Oncología por aumento del perímetro abdominal y, tras la realización de las pruebas pertinentes, con fecha 22 de julio de 2005, se realiza una colostomía de descarga, siendo dada de alta el día 29 de julio de 2005.

k).- Con fecha 8 de noviembre de 2005, ingresa nuevamente en el Servicio de Ginecología para valorar la posibilidad de resección tumoral que se descarta, siendo dada de alta el día 14 de noviembre de 2005, con la indicación de continuar tratamiento con el Servicio de Oncología.

l).- La paciente ha fallecido en el curso del presente recurso jurisdiccional, con fecha 12 de julio de 2007, siendo sustituida en su posición procesal de actora por su hijo, don Benedicto .

TERCERO: En la demanda se alega que ha habido una infracción de la "lex artis", consistente en el retraso en el diagnóstico del cáncer de ovario por no realizarse las pruebas pertinentes, a pesar de la persistencia del dolor abdominal que le aquejaba desde septiembre-octubre de 2004. Entiende la parte actora que una simple ecografía hubiera permitido detectar el tumor, o bien un análisis de sangre con marcadores tumorales. Y estas pruebas han sido omitidas -se alega-, a pesar de que los síntomas que le aquejaban podían ser indicativos de un posible cáncer de ovario. Considera que existe relación causal entre el incorrecto diagnóstico, con el consiguiente retraso en la detección del cáncer, y la situación en que se encuentra -antes de su fallecimiento- de incapacitada para todo tipo de trabajo y necesitada de ayuda permanente de una tercera persona ya que la colostomía es irreversible y su pronóstico de vida ha sufrido una drástica reducción. Entiende, en fin, que el tiempo transcurrido sin realizar las exploraciones necesarias ha permitido el crecimiento del tumor, ha impedido la resección del mismo y ha ocasionado la necesidad de practicar la colostomía irreversible. Por todo ello, entiende que se dan todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que se ejercita en la demanda y solicita una indemnización por importe total de 120.000 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid, con sustento en el informe emitido por la Inspección Médica, rechaza que exista nexo causal entre la atención sanitaria recibida y la situación que aqueja a la paciente, situación que se debe -afirma- a la propia evolución de su patología cancerosa ya que los dolores abdominales que presentó la Sra. Carina antes de marzo de 2005, eran inespecíficos y, por ello, no estaban indicadas las pruebas que la actora considera omitidas, siendo el cáncer de ovario de muy difícil diagnóstico precoz por no existir ningún síntoma asociado a su aparición inicial. Por ello, entiende que el daño por el que se reclama tampoco es antijurídico al haberse respetado en todo momento la "lex artis". Concluye, en fin, solicitando la desestimación de la demanda.

La representación procesal de la aseguradora codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", con sustento, tanto en el informe de la Inspección Médica como en el dictamen pericial por ella aportado, abunda en consideraciones similares a las realizadas por el representante procesal de la Administración, concluyendo que no ha existido infracción alguna de la "lex artis" y solicitando, por ello, la desestimación de la demanda.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ya analizar la alegación que vertebra la demanda sobre la existencia de un retraso diagnóstico del adenocarcinoma de origen ovárico que le fue, finalmente, diagnosticado a la Sra. Carina en marzo de 2005.

La tesis esgrimida en la demanda es, en esencia, que la persistencia del dolor abdominal desde los meses de septiembre- octubre de 2004, que motivó que la paciente acudiera en reiteradas ocasiones a recibir atención médica, en la medida en que pudiera ser síntoma de un cáncer de ovario, debió haber determinado la realización de pruebas diagnósticas específicas, tales como TAC o análisis de sangre con marcadores tumorales -y no la simple exploración o radiografías que se le realizaron-, de forma que tales pruebas omitidas hubieran permitido una detección precoz de dicho carcinoma y, con ella, se hubiera evitado su crecimiento, hubiera sido posible su resección, se hubiera evitado la necesidad de practicar la colostomía irreversible y hubiera aumentado su pronóstico de vida.

Sin embargo, esta tesis no aparece sustentada en el conjunto probatorio obrante en autos, pues no es eso lo que se desprende de los diversos informes médicos obrantes en el expediente -tanto los emitidos por los profesionales que atendieron a la Sra. Carina como el evacuado por la Inspección Médica- ni de los informes periciales obrantes en autos -exclusivamente, el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada (la parte actora solicitó, según consta en autos, que se oficiara a la Clínica Médico Forense para que informara, con carácter general, sobre "protocolos diagnósticos sobre dolor abdominal y cáncer de ovario" y "consecuencias del retraso de diagnóstico, sobre evolución y tratamiento del cáncer de ovario", siendo rechazada esta prueba por la Sección por no tener encaje tal petición en el art. 338 LEC ni suponer la designación de perito en legal forma; asimismo, aunque propuso y se admitió por la Sala la declaración como testigos de dos de los médicos que atendieron a la Sra. Carina , la parte actora no compareció a su declaración)-.

En efecto, la aseguradora codemandada ha aportado un informe pericial médico, que ha sido ratificado a presencia de la Sala, sin que compareciera la parte actora. Se trata de un informe razonado, argumentado y sin contradicciones ni fisuras en el que, tras las debidas explicaciones médicas, se concluye lo siguiente:

«1. Doña Carina solicitó asistencia a su médico de atención primaria y en el Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal en septiembre-2004 por un cuadro de dolor abdominal.

2. Tanto la historia clínica como la exploración física descartaban la presencia de patología que requiriera una actuación inmediata en ese momento. En base a estas circunstancias no se requería tampoco la realización de pruebas complementarias pese a lo cual se realizó una radiografía de abdomen que no mostró alteraciones significativas.

3. El diagnóstico establecido (meteorismo) y el tratamiento pautado es correcto en base al cuadro clínico de la paciente, recomendándose no obstante volver a consultar si persistía o empeoraba la sintomatología. No consta que se efectuara ninguna consulta hasta más de dos meses después.

4. A primeros de febrero-2005 nuevamente solicita asistencia por un cuadro de dolor abdominal ... En base a la historia clínica y exploración física es catalogado como probablemente secundario a patología benigna (colon espástico), siendo esta valoración coincidente con la realizada dos meses antes.

5. Por parte de su médico habitual y pese a persistir la inespecificidad de los datos clínicos de la paciente, se recomienda control evolutivo, esta actitud es correcta y extraordinariamente prudente, no constando que la paciente acudiese nuevamente a la consulta hasta tres semanas después.

6. El 1 de marzo acude a la consulta solicitando una interconsulta para cirugía y no permitiendo a la facultativo reexplorarla. Señalándole que el dolor abdominal había desaparecido.

7. A los 28 días de esta consulta la paciente acude al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal donde en la exploración física se detecta la presencia de una masa abdominal que permite orientar y establecer finalmente el diagnóstico de proceso tumoral abdominal muy probablemente de origen ovárico.

8. En nuestro criterio no existe un retraso en el diagnóstico de cáncer ovárico, sino una imposibilidad de realizar el mismo con antelación, dada la inespecificidad del cuadro clínico presentado por la paciente. Esta circunstancia es lo habitual en este tipo de tumores.»

Con carácter previo a estas conclusiones, el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada explica lo siguiente:

«El cáncer epitelial de ovario es ... el primer tumor ginecológico en mortalidad ya que habitualmente (el 70%) se presenta en fases avanzadas.

... Respecto a la clínica, la mayor parte de las mujeres con cáncer ovárico tienen síntomas inespecíficos inicialmente. ...

Muchos de los tumores ováricos producen poca sintomatología hasta que la enfermedad está ampliamente diseminada por la cavidad abdominal. Éste es el motivo de que el diagnóstico de este tipo de tumores se realice habitualmente en un estado avanzado de los mismos. ...

La posibilidad de un diagnóstico precoz en esta patología es muy limitada, pues se trata de una neoplasia que dada su localización presenta poca accesibilidad a la exploración directa. ...»

En el acto de aclaración judicial de su dictamen -al que no compareció la parte actora-, la aseguradora codemandada le preguntó si en los primeros momentos de la asistencia (septiembre-octubre de 2004) se debió haber realizado a la paciente una ecografía, prueba que hubiera objetivado la tumoración, respondiendo el perito que "no, con la sintomatología de la enferma nada hacía pensar que tuviera algo que exigiera ecografía. El dolor abdominal no presentaba ningún signo de alarma y por lo tanto, se clasifica como dolor abdominal inespecífico y que en el 85% de los casos, queda en nada y no hay que hacer exploraciones complementarias salvo que posteriormente surja algo nuevo." Asimismo, por parte de la Sala se preguntó al perito que cuándo se pudo haber apreciado el tumor, respondiendo el perito que "sólo cuando el tumor crece localmente mucho, el tumor de ovario es grande, se puede palpar, pero cuando es pequeño la metástasis en el peritoneo, son muy difíciles de detectar salvo que por otro motivo se haga TAC o ecografía, que en esta paciente no había datos para hacer estas pruebas necesariamente. ..."

Similares consideraciones se contienen en el informe elaborado por la Inspección Médica, obrante al expediente, en el que se concluye lo siguiente:

«1. Tanto la médico de familia que reconoce a la paciente en octubre de 2004 como el especialista que lo hace en Urgencias del HRC en esas fechas, no objetivan en ese momento la existencia de masa abdominal palpable.

2. Los días 8 y 9 de febrero la paciente acude a su centro de salud y es atendida por su médico de familia y el día 1-3-05 vuelve a acudir, ... manifestando que no dispone de tiempo para que la médico de familia la pueda explorar. Y que no ha vuelto a presentar dolor abdominal aunque sigue hinchada.

3. Desde el 9 de enero de 2005, fecha en la que la paciente relata aumento de su dolor hasta que la médico de familia la deriva al especialista de cirugía general y digestivo el 1-3-05, transcurren unos dos meses en los que la paciente acude a su centro de salud los días 8 y 9 de febrero. El día 8-2-05, es atendida por el Dr. Luis María , quien indica "consulta por dolor espástico que no le molesta por la noche, hábito intestinal correcto con Plantaben, descartar colon espástico y/o solicitar eco abdominal". La Dra. Sonia relata en su informe que el 9-2-05 la exploración muestra abdomen blando, depresible, no doloroso a la palpación profunda que no desencadenan dolor. No signos de peritonismo, no palpa masas ni megalias. Ruidos hidroaéreos persistentes.

4. El 28-3-05 es atendida en Urgencias del HRC y en la exploración se palpa una masa abdominal, siendo este dato el que permite realizar las pruebas necesarias para diagnosticar el proceso de cáncer de ovario, realizándose las mismas de forma muy rápida e identificando un cáncer de ovario en estadio avanzado.

5. Como ya se describe en la bibliografía aportada, la gran dificultad de diagnóstico del cáncer de ovario se produce por la presencia de síntomas inespecíficos, por lo que no es posible sospechar el diagnóstico hasta que se palpa masa abdominal, momento en el que todas las actuaciones tienen un carácter urgente.

En definitiva no se aprecia una actuación médica inadecuada en el caso de esta paciente.»

Así pues, tanto el informe elaborado por la Inspección Médica que obra en el expediente como el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada y ratificado a presencia judicial sin que compareciera la parte actora, son coincidentes al afirmar, de forma razonada, sólida y argumentada, que, en todo momento, se ha respetado la "lex artis" ya que los síntomas que presentaba la paciente de dolor abdominal eran inespecíficos por lo que no es hasta que se palpa la masa abdominal en la visita realizada el día 28 de febrero de 2005, cuando es posible iniciar la realización de las pruebas pertinentes que permiten el diagnóstico del cáncer de ovario, coincidiendo ambos informes médicos en la dificultad de diagnosticar de forma precoz este tipo de tumores por el carácter inespecífico de sus síntomas iniciales. Además, y como ya hemos destacado, aunque la parte actora propuso y se aceptó por la Sala la declaración como testigos de dos de los médicos que atendieron a la Sra. Carina en el devenir de su proceso asistencial, dicha parte no compareció a la citada prueba por lo que no pudo formular pregunta alguna a los mismos.

Así pues, la inexistencia de infracción de la "lex artis" en el diagnóstico del cáncer que finalmente fue detectado a la Sra. Carina -según resulta de la prueba obrante en autos-, impide que podamos calificar de daño antijurídico los daños por los que se reclama en la demanda ya que no se puede hablar, en este caso y con arreglo al estado de la ciencia médica al tiempo de los hechos litigiosos, de retraso diagnóstico, sino de imposibilidad de su diagnóstico en un momento anterior. Y esta ausencia de antijuridicidad del daño por el que se reclama impide que la acción ejercitada en la demanda prospere, pues se trata de uno de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama.

SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 138/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Náyade López Torres, en nombre y representación de doña Carina (y tras su fallecimiento, sustituida en el proceso por su hijo, don Benedicto ), contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración presentada ante el SERMAS, con fecha 21 de junio de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.