Sentencia Administrativo Nº 841/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 112/2007 de 01 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación núm. 112/2007

Partes: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. C/ AYUNTAMIENTO DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº. 841 / 2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA MARIA APARICIO MATEO

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado, en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación núm. 112/07, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Fuentes Millán, contra el AYUNTAMIENTO DE BADALONA, representado por el Procurador D. Jordi Bassedas Ballús.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MARIA APARICIO MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona, el 3 de septiembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 680/2005-5, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo ordinario núm. 680/2005-5 interpuesto por la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA (por sucesión procesal de AMENA-RETEVISIÓN MÓVIL, SA) contra las actuaciones tributarias municipales a las que se refieren los antecedentes de la presente resolución, que se confirman por no resultar las mismas disconformes a derecho; sin que proceda efectuar un expreso pronunciamiento de condena en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, donde se siguió el trámite correspondiente y se señaló para votación y fallo, diligencia que tuvo lugar el día fijado al efecto. Como diligencia final se acordó remitir oficio a la Sala Tercera del Tribunal Supremo para que, por su Secretaría, se informara del estado de tramitación en que se encuentra el recurso de casación seguido contra la Sentencia de este Tribunal núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada en el recurso núm. 853/2003 seguido contra la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona, de cuyo resultado se infiere que dicha casación se halla a la espera de señalamiento para votación y fallo desde el 12 de diciembre de 2006, lo que supone que su definitiva resolución se diferirá considerablemente en el tiempo, atendida la pendencia existente en el Alto Tribunal, y que aconseja la previa resolución de la presente apelación.

TERCERO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del presente recurso de apelación la impugnación del pronunciamiento contenido en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona, el 3 de septiembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 680/2005-5, por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. contra las resoluciones del Concejal responsable del Ámbito de Recursos Internos del Ayuntamiento de Badalona, de 26 de octubre y 27 de enero de 2006, que desestimaban sendos recursos de reposición interpuestos contra las liquidaciones de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro, ejercicios 2003, 2004 y 2005, giradas por el Ayuntamiento de Badalona en aplicación de la Ordenanza Municipal núm. 24 del citado municipio, e indirectamente frente a la referida Ordenanza, en lo que atañe a la regulación de los servicios de telefonía móvil.

La sentencia apelada parte de la consideración de que la Administración demandada ha girado las liquidaciones de que se trata en aplicación de las previsiones de la Ordenanza Fiscal núm. 24, tanto en lo referente al hecho imponible como a la concreta liquidación, previa cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil conforme a lo dispuesto en los arts. 2.1, 5.1 y 7.1 de la misma; razón por la que sostiene que, mientras dicha Ordenanza no sea anulada, las liquidaciones practicadas en su aplicación serán correctas. Tras lo cual, añade que las cuestiones planteadas en la litis ya han sido resueltas en sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, en el procedimiento núm. 853/03 , en el que se propugnaba la nulidad de los arts. 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 , reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros en el término municipal de Badalona, publicada en el BOP de Barcelona núm. 76, de fecha 29 de marzo de 2003, relativos al régimen de cuantificación de la tasa por los servicios de telefonía móvil; resolución a cuyos razonamientos se remite en su integridad, dándolos por reproducidos, y concluye que la prueba pericial practicada no acredita que las normas de determinación del importe de la tasa cuestionada resulten contrarias a derecho. Tras lo cual, desestima asimismo los motivos de orden formal esgrimidos por la actora, relativos a la omisión del trámite de audiencia, caducidad del procedimiento de liquidación, falta de justificación de los elementos esenciales del hecho imponible e incompetencia del órgano municipal emisor de las liquidaciones.

SEGUNDO:La representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. opone, como primer motivo de apelación, la improcedencia de imponer a la citada la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de las empresas explotadoras de servicios de suministro, con fundamento sustancialmente en que, para ser considerada sujeto pasivo de la tasa, sería necesario que utilizara o aprovechase el dominio público municipal de manera principal y efectiva, mediante redes o infraestructuras propias, lo que no se produce en este caso, en que la actora sólo utiliza excepcionalmente las redes de telefonía fija, siendo en su mayoría radioenlaces el tipo de infraestructura utilizado, es decir, el espacio radioeléctrico, que pertenece al dominio público estatal y por el que ya satisface la tasa correspondiente a la Administración del Estado. A lo que añade que la extensión del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100 de los ingresos brutos de facturación a las entidades que emplean redes ajenas para efectuar sus suministros, tras la reforma operada por la Ley 51/2002 , no resulta admisible en relación con los operadores expresamente excluidos de dicho régimen especial, como la telefonía móvil, respecto de los que rige la regla general y no cabe girar liquidación por el uso de redes o instalaciones ajenas, por entender que no cabe confundir el derecho de acceso a tales instalaciones con la ocupación del dominio público local y no ser compatible lo dispuesto por la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona con la normativa comunitaria contenida en la Directiva 2002/20 /CE, recogidas por la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones .

No resultan atendibles las anteriores consideraciones, por aplicación del criterio seguido por este Tribunal en la ya citada sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio, dictada en el procedimiento núm. 853/03 , seguido en relación a idéntica Ordenanza Fiscal, y a la que se remite la resolución impugnada, en cuyo fundamento de derecho cuarto se sostiene, entre otras consideraciones, lo siguiente: "Conforme señala la demandada en sus argumentaciones, es claro que la actora no podría prestar el servicio a que viene obligada contando únicamente con la utilización de las redes a que se contraen las licencias de ocupación del dominio público referenciadas; y ello por cuanto las empresas que operan en el sector de la telefonía móvil, como la recurrente, además de la utilización de la red fija en relación con los metros efectivamente autorizados por las respectivas licencias, verifican un aprovechamiento indiscriminado de la red fija de telefonía que hace posible la permanente y efectiva prestación del servicio por parte de aquéllas, dado que en otro caso un importante porcentaje de comunicaciones sería irrealizable, al no poderse verificar conexión entre teléfonos móviles y fijos. De lo que se infiere que dichas empresas realizan sin duda alguna el hecho imponible constitutivo de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas, en la medida en que el hecho imponible, tal y como se configura por la Ordenanza Fiscal núm. 24, en concordancia con la regulación contenida en el art. 24 de la LHL , está constituido, no tanto por la utilización privativa del dominio público como por el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, lleva a cabo la actora aunque no sea titular de aquéllas. Lo que hace obligado rechazar asimismo el motivo de que se trata".

En concordancia con lo anterior, este misma Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse nuevamente sobre la materia de que se trata, en reciente sentencia núm. 699/2008, de 26 de junio, dictada en el procedimiento núm. 941/07 , seguido en relación a un supuesto similar al que nos ocupa, cuyo fundamento de derecho quinto señala, en lo que aquí interesa:

"El señalado párrafo del art. 24.1.c) TRLHL ("No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil") hace explícita referencia al régimen especial de cuantificación, de lo que en ningún caso puede concluirse, con desconocimiento de esos términos legales, que la exclusión haga referencia a toda la tasa en general, sino más bien lo contrario, esto es, que se excluyen los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación lo que, al menos implícitamente, significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa, el previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil (...) Tampoco la doctrina jurisprudencial transcrita puede servir de apoyo a las pretensiones de la demanda. La doctrina legal contenida en la STS de 16 de julio de 2007 hace explícita referencia a la "salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil". La diferencia entre tasas que apunta la STS de 18 de junio de 2007 ("parece que se trata de dos tasas diferentes: ..., modalidad especial de la tasa, a las empresas explotadoras...; y otra, modalidad general de la tasa...") se hace, como dice la STS de 16 de julio de 2007 , a efectos "conceptuales". Además, la doctrina legal que se fija en esta última sentencia se declara por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior".

Los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica hacen obligado concluir, también en este caso, que la exclusión de los servicios de telefonía móvil a que alude el art. 24.1.c) del TRLHL lo es única y exclusivamente en relación al régimen especial de cuantificación de la tasa, no al régimen general previsto en la letra a) del mismo precepto, en relación al que también deben entenderse comprendidas las empresas titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las redes de titularidad ajena, en la medida en que mediante su utilización se produce asimismo el hecho imponible de la tasa, consistente en el aprovechamiento especial del dominio público local, a tenor de lo preceptuado por los arts. 20 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

TERCERO: Se denuncia, en segundo lugar, incongruencia omisiva de la sentencia de instancia como consecuencia de no haber analizado las cuestiones planteadas en el recurso contencioso administrativo en orden a la incompatibilidad de las tasas giradas, así como de la Ordenanza Fiscal núm. 24 reguladora de las mismas, con la Directiva 2002/20 /CE, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y con la propia Ley General de Telecomunicaciones que traspone dicha Directiva; al propio tiempo que se reproducen nuevamente cuantas alegaciones se formularon en la instancia relativas a la evolución de la normativa comunitaria reguladora del sector de telecomunicaciones, a la liberalización del mercado mediante la limitación en la imposición de tasas y cánones en los procedimientos de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, a la posibilidad de someter a gravamen únicamente la instalación de recursos propios, no los derechos de acceso e interconexión a otras redes, al incumplimiento de las obligaciones de publicidad e información impuestas por la normativa de que se trata, con vulneración de los principios de transparencia, proporcionalidad y no discriminación derivados del Derecho comunitario y doctrina constitucional.

La doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1995, 24 de febrero de 2004 y 30 de enero de 2006 , viene sosteniendo reiteradamente que el principio de congruencia y dispositivo o a instancia de parte rige plenamente en esta Jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con lo dispuesto por el art. 33.1 de la LJCA , a cuyo tenor: "Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición". Esa misma doctrina añade, no obstante, que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia: basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 25 de septiembre de 2006 , tras señalar que "el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso (SSTC 186/2001, de 17 de septiembre, y 264/2005, de 24 de octubre )", añade: "Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6 ), en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ). Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4 .c )".

CUARTO: En el supuesto enjuiciado, no cabe entender que el Juez a quo se haya apartado efectivamente de las pretensiones de la parte, ni de los concretos motivos de impugnación u oposición esgrimidos por la actora en relación con las alegaciones que han quedado expuestas, habida cuenta que la resolución impugnada se remite para su desestimación a las argumentaciones contenidas en la ya citada sentencia de esta Sala y Sección núm. 777/2005, de 30 de junio , en la que se desestimaba la impugnación directa de la misma Ordenanza Fiscal y se resolvían similares cuestiones a las suscitadas en la presente litis, aun cuando no se tratara específicamente la incompatibilidad reseñada, y ello con base en la atinada consideración de haber sido ya declarada la plena conformidad a derecho de los preceptos de la Ordenanza indirectamente impugnados en este caso por el órgano competente para la resolución de una eventual cuestión de ilegalidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, se estima oportuno añadir lo sentado por la más reciente sentencia de esta Sala y Sección núm. 699/2008, de 26 de junio , dictada en relación con el tema que ahora nos ocupa, la cual ratifica íntegramente el criterio plasmado en la anterior sentencia núm. 777/2005 y se pronuncia en los siguientes términos:

"Las alegaciones de la demanda, en efecto, no consiguen desvirtuar eficazmente las consideraciones contenidas en el informe técnico-económico. Las explicaciones que se dan no alcanzan a combatir el hecho que resulta en principio indudable de que al menos para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil resulta indispensable el aprovechamiento especial del dominio público local que se lleva a cabo mediante la red de telefonía fija de cada municipio.

Cuando la demanda dice (página 26) que "la mayor parte de la canalizaciones de un operador de red fija para crear las redes de transporte no hace uso del dominio público local. Las canalizaciones, cables aéreos, y demás elementos necesarios para su construcción no se implementan en el dominio público local", o bien está afirmando algo contrario a la realidad proporcionada por las máximas de experiencia común, si se refiere a zonas urbanas, en que con toda obviedad las canalizaciones discurren en el dominio público local y los cables aéreos también, siendo en ocasiones bien y molestamente visibles; o bien se está refiriendo a zonas no urbanas, respecto de las cuales nada tiene que ver la problemática examinada, ni para las empresas de telefonía móvil ni para ninguna empresa suministradora, sea de telefonía fija, eléctrica, gasística o de otro tipo.

O cuando la misma demanda dice (página 29) que "es el operador de telefonía fija quien dirige las llamadas a través de su bucle de abonado y cobra por ello a su cliente (destinatario de la llamada móvil)", está realizando una afirmación que tampoco corresponde con la realidad proporcionada por las mismas máximas de experiencia común, que ponen de manifiesto que quien recibe en su teléfono fijo una llamada desde un teléfono móvil no abona nada por tal llamada.

Por otra parte, este apartado de la demanda viene a concluir que cualquier método de cuantificación que estime bajo el presupuesto la utilización intensiva del dominio público local no es idóneo, lo cual indica que no se está cuestionado propiamente la cuantificación llevada a cabo por el informe técnico-económico de autos, sino cualquier cuantificación que se haga del aprovechamiento real (sea ínfimo, como se admite, o más intenso como se afirma de contrario) que del dominio público local llevan a cabo las empresas de telefonía móvil como condición "sine que non" para la prestación de sus servicios (...)

La segunda y última pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda invoca que la Ordenanza impugnada no respeta lo dispuesto en la LGTelecom (siendo transposición de la Directiva 2002/20 /CE) de acuerdo con lo expuesto en el tercer motivo de esta demanda.

Esta pretensión carece de fundamento, no apreciando la Sala contradicción alguna entre tal Ley General de Telecomunicaciones o de la citada Directiva y la Ordenanza fiscal aquí impugnada:

a) Como ha quedado apuntado, la STS de 16 de julio de 2007 estimó el recurso de casación en interés de la Ley núm. 26/2006 , precisamente, por estimar errónea la tesis del Juzgado de entender que la regulación actual del sector de las telecomunicaciones, articulada por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre , ha venido a introducir una serie de requisitos y principios dirigidos a las tasas que gravan el sector, y si bien expresa que con carácter general las empresas del mismo están sujetas a los tributos que establezca el ordenamiento jurídico, el detalle y contenido de las normas que establece -singularmente en cuanto a las tasas por ocupación del dominio público- deben tener aplicación preferente respecto de la Ley de Haciendas Locales por ser ley especial frente a la LHL y además ley posterior.

b) Las disposiciones comunitarias que se invocan van dirigidas a la exclusión de cualquier duplicidad o sobre imposición sobre los servicios de telecomunicaciones, pero no cabe interpretarlas como excluyentes de la satisfacción de la correspondiente exacción cuando se utilice o aproveche especialmente el dominio público local, dado el carácter sinalagmático o bilateral de la contraprestación por tal utilización o aprovechamiento, que nada autoriza a entender haya de ser gratuito para las empresas de telefonía móvil. No cabe extrapolar a esas tasas por utilización o aprovechamiento del dominio público local la jurisprudencia comunitaria relativa a exacciones en relación a la puesta en funcionamiento del servicio.

c) Cuantas consideraciones se hacen en la demanda sobre las características de la tributación local --se llega a tachar de falta de transparencia por la existencia de más de 8.200 municipios y unos 50 Boletines Oficiales-- no toman en consideración ni el principio constitucional de autonomía local ni tienen relación con la liberalización del servicio en cuestión, anteriormente caracterizado por regímenes de monopolio y con estatutos fiscales especiales de rancio abolengo, pues tal liberalización no puede implicar la pretendida gratuidad de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Por fin, y sin perjuicio de eventuales disposiciones legales al respecto, la incomodidad que pueda representar la multiplicidad de municipios nunca puede ser motivo de nulidad de la Ordenanza ni de disfrute de su dominio público sin contraprestación".

QUINTO: Se solicita asimismo que por este Tribunal se plantee cuestión prejudicial ante el TJCE, en orden a la aplicación de la Directiva 2002/20 /CE, que se propugna por la representación de la parte apelante al amparo de lo dispuesto en los arts. 220 y 234 del Tratado CE, con fundamento en la pretendida contradicción entre la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona y los arts. 12 y 13 de la mencionada Directiva o, cuando menos, en la existencia de una duda razonable respecto de la adecuación de la norma impugnada a esta última; petición que no resulta atendible por cuanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, sólo cuando la interpretación cree problemas insolubles a juicio del órgano judicial procede reclamar la ayuda exegética del Tribunal de Luxemburgo. Se trata de la teoría del "acto claro", que desarrolla la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1998 , en los siguientes términos: "No procede plantear la cuestión prejudicial ante el TJCE cuando se está ante la presencia de "un acto claro" (asunto Cilfif, sentencia de 6 de octubre de 1982 ), es decir, (a), cuando la cuestión sea materialmente idéntica a otra ya resuelta en vía prejudicial; (b), cuando ya exista una jurisprudencia del TJCE resolviendo el punto de derecho en causa, sea cual sea la naturaleza de los procedimientos que han dado lugar a esa jurisprudencia y aunque no haya una estricta identidad entre las cuestiones litigiosas; y, (c), cuando la aplicación correcta del derecho comunitario se impone -al juez nacional- con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la forma de resolver la cuestión planteada -con la inteligencia de que la jurisdicción nacional debe estar convencida, también, de que la misma evidencia se impondrá a las jurisdicciones de otros Estados y al TJCE-. De modo que sólo si estas condiciones se cumplen puede la jurisdicción nacional abstenerse de someter dicha cuestión prejudicial al TJCE y decidirse a resolverla bajo su propia responsabilidad".

Tales dudas, a juicio de este Tribunal, no se aprecian en el supuesto que se discute en la presente resolución, a tenor de las consideraciones que han quedado anteriormente referenciadas; a las que cabe añadir lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2007 , dictada en recurso de casación en interés de ley, a cuyo tenor: "En cualquier caso, una de las cuestiones suscitadas en el debate procesal de la instancia, la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) LRHL y la LGTecom. no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de "lex specialis" y "lex posterior", olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 CE (Cfr . art. 1 del Texto Refundido de la LRHL )".

SEXTO: Sentado lo anterior, se formulan por la parte una serie de alegaciones tendentes a desvirtuar el sistema de cuantificación de la tasa contenido en la Ordenanza Fiscal que nos ocupa, el cual vulnera, según aduce, lo preceptuado por el art. 24.1.a) del TRLHL por no ajustarse al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, según se infiere del resultado de la prueba pericial practicada en la litis cuyos resultados se apartan considerablemente del modelo empleado por el Ayuntamiento demandado, y que han sido íntegramente desconocidos por el Jugador de instancia en la sentencia apelada como consecuencia de haber procedido a una valoración ilógica, poco razonable y arbitraria de dicha prueba, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia dictada en orden a la valoración de la prueba contenida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1997 y 9 de febrero de 1999 , tiene declarado que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada; añade que, en el ámbito del recurso de apelación, cabe discutir la valoración efectuada por el Juzgador "a quo", en consideración a la facultad revisora del Tribunal "ad quem", aun cuando ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que ha incurrido en error o contradice las reglas de la sana crítica; por último, en relación con la prueba pericial en particular, concluye que deberá efectuarse por el Tribunal de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el art. 632 LCE (en la actualidad 348 de la vigente de la Ley 1/2000 ), esto es, conforme a las reglas de la sana crítica y sin estar obligado a sujetarse estrictamente al dictamen emitido, y que el órgano superior no podrá combatir la valoración efectuada por el primero, salvo que ésta conduzca al absurdo, sea ilógica o arbitraria o contradictoria en sí misma.

En el supuesto enjuiciado, no cabe en modo alguno sostener que concurra error o desviación en la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Juzgador de instancia que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, por cuanto la sentencia apelada expresa con toda claridad que la prueba pericial practicada en la litis a instancias de la parte recurrente, consistente en "Informe pericial sobre determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del subsuelo a efectos de la cuantificación de la tasa municipal", y ratificado a la presencia judicial, "tras el estudio del denominado "Modelo de Badalona" y de otros posibles modelos alternativos propuestos al efecto por los mismos informantes -los así denominados "Modelo de ingresos brutos procedentes de clientes", "Modelo de comunicaciones encaminadas por el municipio" y "Modelo de cálculo basado en el coste"- acaba por decantar la propuesta final de los peritos informantes por este último modelo por presentar el mismo mayores ventajas y oportunidades que los otros, además de una muy sensible rebaja de los importes finales de las tasas municipales deducibles del mismo, pero sin acreditar en modo alguno que las normas sobre determinación del importe de la tasa establecidas en el régimen general de la ordenanza fiscal cuestionada -artículos 5.1 y 7.1 de la Ordenanza Fiscal núm. 24 -, confirmadas en su plena legalidad por la reiterada STSJC núm. 777/2005, de 30 de junio, resultasen contrarias a derecho".

En efecto, el mencionado dictamen realiza una crítica del modelo propuesto por el Ayuntamiento de Badalona, en la que pone de manifiesto una serie de deficiencias técnicas del mismo, entre ellas, la de que el cableado utilizado para el despliegue de la red no es propiedad de la actora, sino alquilado, y que el necesario para la prestación del servicio de telefonía móvil en dicho municipio sería muy inferior al considerado por el Ayuntamiento o al requerido por un operador de telefonía fija, además de no tener en cuenta que las infraestructuras de comunicaciones fijas susceptibles de ser empleadas por los operadores móviles discurren por el subsuelo de las vías públicas en su mayoría, lo que no impide el disfrute del suelo para su uso habitual, y concluir que se aplicar un determinado coeficiente sobre el valor catastral del suelo que no está justificado. Ello no obstante, debe señalarse que, a criterio de este Tribunal, las indicadas circunstancias no desautorizan por sí solas el contenido del modelo en cuestión, si se tiene en cuenta que la titularidad de las redes no resulta en modo alguno determinante a los efectos que nos ocupan, y la determinación del valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local parte precisamente de la premisa de que tales bienes no fuesen de dominio público, a los efectos de su cuantificación, a tenor de lo dispuesto por el art. 24.1.a) de la LHL ; de otro lado, las argumentaciones que se contienen en los fundamentos que anteceden ponen asimismo de manifiesto que el aprovechamiento del dominio público local que se toma en consideración en este caso, además del que se menciona en el repetido informe a los efectos de la interconexión de los distintos elementos que integran la red de estaciones del servicio de telefonía móvil, comprende asimismo el ocupado por la red de telefonía fija que resulta asimismo necesaria, cuando menos, para las llamadas móvil-fijo y fijo-móvil, como sostiene la sentencia de esta Sección núm. 699/2008, de 26 de junio , anteriormente citada.

Por último, si bien es cierto que informe formula tres alternativas de cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento o utilización del dominio público local diferentes del anterior y se decanta por el tercero de los modelos propuestos, consistente en la estimación basada en el coste, no puede desconocerse que, a continuación, se describen las posibles deficiencias de cada uno de los modelos propuestos, también por lo que respecta al último citado, del que destaca que "tiene como principal inconveniente que se estaría considerando como factor el porcentaje de población que representaría el municipio concreto respecto de la población total de España a pesar de que existen municipios en los que, no existiendo cobertura de la operadora ni ninguna infraestructura de ésta instalada en sus terrenos, no se produciría el hecho imponible (...)".

Razones las expuestas de las que cabe concluir, con el Juez "a quo", que la prueba pericial practicada en este caso no reúne las condiciones objetivas y técnicas precisas para desvirtuar el contenido del informe económico del que parte el Ayuntamiento demandado para determinar el importe de la tasa, y que ya fue ratificado por este Tribunal en la repetida sentencia núm. 777/2005, de 30 de junio , en la que se señalaba que la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Ayuntamiento de Badalona se ajustaba al ordenamiento aplicable y no vulneraba los principios constitucionales esgrimidos por la actora, máxime cuando en este caso nos hallamos ante la impugnación indirecta de la misma Ordenanza.

SÉPTIMO: Se reiteran, por último, una serie de motivos de impugnación que la propia parte denomina de carácter formal, relativos a una pretendida omisión del trámite de audiencia previo a la propuesta de liquidación, a la caducidad del procedimiento de gestión tributaria, al defecto de motivación de las liquidaciones definitivamente practicadas e incompetencia del órgano emisor de aquéllas, en base a los que se propugna la nulidad de los actos administrativos dictados en este caso y la revocación de la sentencia apelada.

Procede rechazar asimismo los referidos extremos, con fundamento en los cumplidos y acertados razonamientos que se contienen en la sentencia apelada para argumentar su desestimación, los cuales se dan aquí por íntegramente reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, en concordancia con la doctrina seguida en la materia por la jurisprudencia interpretativa del art. 63.2 de la Ley 30/1992 , y por este propio Tribunal, a cuyo tenor los defectos de índole formal sólo determinan la anulabilidad del procedimiento cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados; circunstancias ambas que en modo alguno concurren en este caso, en el que la parte ha tenido ocasión de formular cuantas alegaciones ha estimado oportunas en defensa de su derecho a lo largo de los sucesivos trámites del procedimiento.

OCTAVO: Se hace obligado, en base a ello, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, en base a sus propios fundamentos.

En orden a las costas de la apelación, el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional establece que las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi".

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Barcelona, el 3 de septiembre de 2007 , en el procedimiento ordinario núm. 680/2005-5, que se confirma íntegramente. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, líbrese certificación y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.